Landessozialgericht NRW Urteil vom 19.05.2025 – L 22 BA 42/25

Streitig ist im Rahmen eines Betriebsprüfungsverfahrens nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1 in seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter / Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung sowie die entsprechende Nachforderung von Beiträgen und Umlagen.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Sie wurde durch Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) vom 00.00.0000 gegründet und am 00.00.0000 in das Handelsregister B des Amtsgerichts Köln, HRB N01, eingetragen. Ihr Unternehmensgegenstand ist der Betrieb einer Werbeagentur. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 208.800,00 Euro. Es wurde seit Dezember 2014 jeweils zur Hälfte von V. B. und W. T. gehalten, die seit Dezember 1989 bzw. Januar 2006 Geschäftsführer der Klägerin sind. Nach § 7 GV i.d.F. vom 11.03.2013/13.06.2013 wurden alle Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz zwingend eine größere Mehrheit vorsah.

Durch notariellen Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrag vom 22.12.2016 veräußerten die beiden Gesellschafter Geschäftsanteile im Wert von insgesamt 26.100,00 Euro (2 x 13.050 Euro) an den am 00.00.0000 geborenen Beigeladenen zu 1. Die entsprechende Eintragung in die Gesellschafterliste des Handelsregisters erfolgte am 12.01.2017. Seither halten W. T. und V. B. jeweils 43,75 Prozent der Stammeinlage; der Beigeladene zu 1 ist mit 12,5 Prozent an der Klägerin beteiligt. Außerdem beschlossen die Gesellschafter eine Neufassung des GV, welche am 06.01.2017 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der GV i.d.F. vom 22.12.2016 enthielt insbesondere folgende Regelungen:

„§ 4 Geschäftsführer, Geschäftsführung

(1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. (…)

(2) Die Gesellschafter können die Geschäftsführung durch Gesellschafterbeschluss an eine Geschäftsordnung binden.

(3) Die über den gewöhnlich Betrieb des Handelsgeschäfts der Gesellschaft hinaus gehenden Handlungen und Maßnahmen bedürfen der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Dies gilt insbesondere für solche Handlungen und Maßnahmen, die durch Gesellschafterbeschluss oder in einer Geschäftsord nung für die Geschäftsführung für zustimmungsbedürftig erklärt werden.

§ 6 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse

(1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (…)

(2) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn die Mehrheit des Stammkapitals vertreten ist. Alle Gesellschafterbeschlüsse werden mit der Mehr heit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag zwingend eine größere Mehrheit vorsieht. Je Euro 50,00 eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. (…)

(…)

(6) Zu Beschlüssen zur Änderung oder Weisung zu Gestaltung und Umfang bei dem Einsatz der eigenen Arbeitskraft der Gesellschafter ist eine Mehrheit von 100 % der abgegebenen Stimmen erforderlich, wobei der jeweils betroffene Gesellschafter stimmberechtigt ist.

§ 9 Einziehung

(1) Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist zulässig.

(2) Die Einziehung des Geschäftsanteiles eines Gesellschafters ohne dessen Zustim mung ist zulässig, wenn

a) der Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, gleichgültig aus welchem Grunde, seiner Geschäftsführungspflicht länger als sechs Monate ununterbrochen oder länger als insgesamt 12 Monate während eines Zeitraums von drei Jahren nicht nachgekommen ist;

b) der Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, arbeitsunfähig oder sonst gehindert ist, seiner Geschäftsführungspflicht nachzukommen, und die volle Wiederherstellung seiner Einsatzfähigkeit aller Voraussicht nach auf Dauer o der für mindestens ein Jahr ausgeschlossen ist;

c) der Gesellschafter das Wettbewerbsverbot gemäß § 5 dieses Vertrages ver letzt;

d) der Gesellschafter seine sonstigen sich aus diesem Gesellschaftsvertrag ergebenden Verpflichtungen gröblich verletzt und diese Pflichtverletzung trotz einer schriftlichen Abmahnung durch einen Gesellschafter oder durch die Gesell schaft fortsetzt;

e) der Gesellschafter als Geschäftsführer aus wichtigem Grunde abberufen wird;

(…)

(3) Die Einziehung wird durch die Geschäftsführung erklärt und bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses. Der betroffene Gesellschafter ist bei der Beschlussfassung stimmberechtigt. (…)“

Ebenfalls am 22.12.2016 schlossen die Klägerin und der Beigeladene zu 1 einen Anstellungsvertrag (AV). Danach wurde der Beigeladene zu 1 als Senior Berater eingestellt und musste im Bedarfsfall auch andere ihm zumutbare Tätigkeiten übernehmen (§ 1 Abs. 1, 2 AV). Er war verpflichtet, der Klägerin seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen (§ 8 Abs. 1 AV). Für seine Tätigkeit erhielt er ein festes Monatsgehalt i.H.v. 8.000,00 Euro brutto (§ 3 Abs. 1 AV). Die vertraglich geschuldete Arbeitszeit betrug wöchentlich 40 Stunden; Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit richteten sich nach den Bedürfnissen des Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1, 2 AV). Eine Arbeitsverhinderung war der Klägerin unverzüglich anzuzeigen und bei Arbeitsunfähigkeit spätestens am dritten Tag der Erkrankung eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen (§ 6 Abs. 1, 2 AV). Dienstreisen durften nur nach Absprache mit dem Arbeitgeber durchgeführt werden. Bei Benutzung eines eigenen PKW wurden 0,30 Euro pro Kilometer erstattet und im Übrigen die lohnsteuerlich anerkannten Sätze für Verpflegung und Übernachtung vergütet (§ 9 Abs. 1, 3 AV). Die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung war der Klägerin anzuzeigen und unterlag ihrem Zustimmungsvorbehalt (§ 8 AV). Geregelt war darüber hinaus ein Anspruch auf bezahlten Urlaub von 30 Arbeitstagen im Kalenderjahr (§ 5 AV). Im Übrigen hatte der Beigeladene zu 1 Anspruch auf die Bereitstellung eines PKW und eines Jobtickets (§ 11 Abs. 3, 4 AV), sowie - durch eine entsprechende Nachtragsvereinbarung vom 02.05.2023 - auf die Gestellung eines Fahrrads, welches für den Fall einer Freistellung des Arbeitnehmers von seinen Dienstpflichten an die Gesellschaft herauszugeben war. Der AV war ordentlich mit einer Frist von sechs Wochen zum Quartals-ende kündbar (§ 2 Abs. 3 AV).

Für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2019 führte die Beklagte eine Betriebsprüfung bei der Klägerin durch, in deren Rahmen sie auch den sozialversicherungsrechtlichen Status der drei Gesellschafter prüfte.

Auf die Anhörung der Beklagten durch Schreiben vom 23.10.2020 übersandte die Klägerin den ausgefüllten Fragebogen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern. Hierin gab der Beigeladene zu 1 insbesondere an, beim Stimmrecht sei eine einfache Mehrheit vereinbart. Durch die Regelung des § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 könne er jeweils Gesellschaftsbeschlüsse herbeiführen oder verhindern. Die Klägerin werde nach außen durch V. B. und W. T. als alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer vertreten. Die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit betrage 40 Wochenstunden, tatsächlich arbeite er durchschnittlich 50 Stunden pro Woche. Die Gesellschafter erhielten für ihre Tätigkeit jeweils eine monatliche Bruttovergütung von 8.000,00 Euro. Es bestehe kein Weisungsrecht der Gesellschaft; er könne beispielsweise selbstständig Personal einstellen. Von seiner Vergütung, die als Betriebsausgabe verbucht werde, werde Lohnsteuer entrichtet. Außerdem habe er Anspruch auf eine Gewinnbeteiligung in Höhe der Beteiligung. Er habe der Klägerin Darlehen i.H.v. 10.000,00 Euro zur Verfügung gestellt.

Im Übrigen teilte die Klägerin mit, den Gesellschaftern sei durch die Regelung des § 6 Abs. 6 des GV i.d.F. vom 22.12.2016 auf Grund des Einstimmigkeitserfordernisses und der Stimmberechtigung in eigenen Angelegenheiten in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die notwendige Rechtsmacht eingeräumt worden, Beschlüsse und Weisungen zu verhindern. Mit einem solchen Recht ausgestattet, sei der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer als nicht abhängig beschäftigt anzusehen. Im Übrigen hätten die Gesellschafter der Klägerin im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung im März 2020 wegen der Corona-Krise beschlossen, ihr Brutto-Monatsgehalt vorübergehend auf 6.000,00 Euro zu reduzieren.

Die Klägerin und der Beigeladene zu 1 verständigten sich in der Zeit von März 2020 bis März 2022 mehrfach auf eine Reduzierung der monatlichen Brutto-Vergütung auf 6.000,00 Euro und schlossen hierzu entsprechende Nachtragsvereinbarungen zum AV i.d.F. vom 22.12.2016 ab.

Mit Bescheid vom 17.05.2021 stellte die Beklagte hinsichtlich des Beigeladenen zu 1 fest, dass seit dem 12.01.2017 ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis als mitarbeitender Gesellschafter gegen Arbeitsentgelt bestehe. Es liege Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung, keine Versicherungs- und Beitragspflicht in der Pflegeversicherung, Versicherungs- und Beitragsplicht in der Rentenversicherung sowie Versicherungs- und Beitragspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung vor. Auch für W. T. und V. B. bestehe seit dem 12.01.2017 ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis als Gesellschafter-Geschäftsführer gegen Arbeitsentgelt. Es liege Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung, keine Versicherungs- und Beitragspflicht in der Pflegeversicherung, Versicherungs- und Beitragsplicht in der Rentenversicherung sowie Versicherungs- und Beitragspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung vor. Die sich aus der Prüfung ergebende Nachforderung betrage insgesamt 157.498,35 Euro; davon entfielen 55.908,65 Euro auf den Beigeladenen zu 1. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die drei Gesellschafter könnten kraft ihrer Anteile am Stammkapital der Klägerin keinen maßgebenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben. Erforderlich für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sei die Einräumung einer umfassenden, die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassenden Sperrminorität. Der Minderheitsgesellschafter müsse alle ihm nicht genehmen Beschlüsse der Gesellschaft verhindern können. Eine nur „unechte“, auf bestimmte Bereiche begrenzte Sperrminorität sei nach der Rechtsprechung des BSG nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln. Beim Beigeladenen zu 1 liege ebenfalls eine Beitragspflicht zur Insolvenzgeldumlage sowie zu den Lohnausgleichskassen U1 und U2 vor.

Die Klägerin legte Widerspruch gegen den Bescheid ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen ergänzend aus, die Formulierung des § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 sei nahezu wortgleich mit der Formulierung des BSG in seinem Urteil vom 29.06.2016 - B 12 R 5/14 R. Darüber hinaus habe das BSG weitergehende Überlegungen dahingehend angestellt, ob lediglich das Zustimmungserfordernis zur Eigenkündigung des Minderheitsgesellschafters zu einer weitergehenden Rechtsmacht führe. Der GV der Klägerin sei am 22.12.2016 vollständig neu gefasst worden, da die unabhängige und weisungsfreie Zusammenarbeit für die Existenz der Klägerin zwingend sei. Es bestehe eine strikte Aufgabentrennung zwischen den Gesellschaftern.

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin beschloss am 09.06.2021 eine Änderung des § 6 GV (Eintragung ins Handelsregister am 00.00.0000). Dieser lautet nunmehr:

„§ 6 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse

(1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (…)

(2) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn die Mehrheit des Stammkapitals vertreten ist. Alle Gesellschafterbeschlüsse werden mit 100 % der abgegebenen Stimmen gefasst. Je Euro 50,00 eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. Die Gesellschafter können sich in Gesellschafterversammlungen durch zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Angehörige der wirtschafts- und steuerberatenden Berufe vertreten lassen.

(…)“

§ 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 wurde gestrichen; im Übrigen blieb der GV, insbesondere auch § 9 GV i.d.F. vom 22.12.2016, unverändert.

Mit Widerspruchsbescheid vom 02.09.2021 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung wiederholte sie im Wesentlichen die Ausführungen im Ausgangsbescheid.

Die Klägerin hat unter Vertiefung ihres Vorbringens im Verwaltungsverfahren am 04.10.2021 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Köln erhoben.

Das SG hat V. B., W. T., V. I., die M. und die Bundesagentur für Arbeit zum Verfahren beigeladen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 17.05.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02.09.2021 aufzuheben,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ergänzend vorgetragen, nach § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 22.12.2016 würden alle Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Eine Sperrminorität sehe § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 nur bezogen auf die Zustimmungen und Weisungen zu Geschäftsführermaßnahmen, nicht jedoch für alle anderen Bereiche vor. Erforderlich sei aber, dass ein Minderheitsgesellschafter auf Grund der Regelungen im GV sämtliche Beschlüsse der anderen Gesellschafter verhindern könne.

Die im erstinstanzlichen Verfahren (vormals) Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Das SG hat die Akten des SG Köln mit den Aktenzeichen S 2 BA 107/21 B ER und S 7 BA 152/21 B ER zum Verfahren beigezogen.

Durch Urteil vom 24.03.2023 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Klage sei nicht begründet. Ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, richte sich gemäß § 7 SGB IV auch bei GmbH-Geschäftsführern zunächst danach, ob der Geschäftsführer nach der ihm zukommenden, sich aus dem GV ergebenden Rechtsmacht ihm nicht genehme Weisungen verhindern oder Beschlüsse beeinflussen könne. Dies sei nicht der Fall gewesen, da den Minderheitsgesellschaftern der Klägerin mit jeweils weniger als 50 Prozent Kapitalbeteiligung nach dem GV keine umfassende, die gesamte Unternehmertätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt worden sei. Denn es reiche für die erforderliche Rechtsmacht nicht aus, wenn eine Sperrminorität nur für bestimmte, im Einzelnen im GV aufgeführte Angelegenheiten bestehe, auch wenn diese fast die gesamte Unternehmenstätigkeit ausmachten. Im GV der Klägerin bedürften Beschlüsse grundsätzlich lediglich einer einfachen Mehrheit ohne Vetorecht einzelner Gesellschafter. Lediglich in bestimmten, in § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 gesondert aufgezählten Angelegenheiten sei eine einstimmige Beschlussfassung erforderlich. Die Regelung entspreche daher lediglich einer „unechten“, nur auf bestimmte Gegenstände begrenzten Sperrminorität. Zwar müsse ein selbstständiger Gesellschafter-Geschäftsführer „zumindest“ ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Jedoch werde die erforderliche Rechtsmacht mit dieser Formulierung weder auf die ablehnende Haltung des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers nur gegenüber Weisungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung reduziert noch auf dessen Geschäftsführung eingeengt. Als wesentliches Betätigungsfeld des Geschäftsführers müsse die gewöhnliche Geschäftsführung zwar von der Sperrminorität „insbesondere" im Sinne von „jedenfalls" umfasst sein, um eine abhängige Beschäftigung auszuschließen. Die Rechtsmacht, in der Gesellschafterversammlung allein Einfluss auf die gewöhnliche Geschäftsführung nehmen zu können, reiche jedoch nicht, um die Geschicke des Unternehmens mitzubestimmen, und ändere nichts daran, dass Selbstständigkeit eine umfassende Gestaltungsmöglichkeit erfordere. Die Kammer folge nicht dem Vortrag der Klägerin, dass durch sämtliche Gesellschafterbeschlüsse die Gestaltung und der Umfang bei dem Einsatz der eigenen Arbeitskraft betroffen seien und damit auch alle Gesellschafterbeschlüsse von den Gesellschaftern nach § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 verhindert werden könnten. Denn es treffe bereits nicht zu, dass durch alle Beschlüsse der Umfang und die Gestaltung der eigenen Arbeitskraft betroffen seien. Dies gelte beispielsweise für Entscheidungen über die Neuanschaffung von Arbeitsmitteln. Im Übrigen spreche auch der Wortlaut von § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 gegen eine so weitreichende Auslegung. Unter Gestaltung und Umfang der eigenen Arbeitskraft sei die tätigkeitsbezogene Beschreibung des jeweiligen Kompetenzkreises des Geschäftsführers zu verstehen, der nicht durch jede finanzpolitische Entscheidung betroffen werde. Schließlich spreche auch die Regelungssystematik des GV unter Berücksichtigung des § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 22.12.2016 gegen die Annahme einer umfassenden Sperrminorität.

Gegen das am 17.04.2023 zugestellte Urteil des SG hat die Klägerin am 11.05.2023 Berufung eingelegt.

Im Oktober 2023 haben die Klägerin und der Beigeladene zu 1 eine Vereinbarung über eine freiwillige Inflationsausgleichszahlung getroffen. Danach ist zur Abmilderung der gestiegenen Verbrauchspreise durch den „Arbeitgeber“ ein zusätzlicher steuerfreier Betrag i.H.v. 250,00 Euro monatlich, maximal insgesamt 3.000,00 Euro, an den „Arbeitnehmer“ zu zahlen gewesen.

Am 05.02.2024 (Eintragung ins Handelsregister) ist der Beigeladene zu 1 ebenfalls zum Geschäftsführer der Klägerin bestellt und sein AV entsprechend angepasst worden. Nach § 1 Abs. 2 des geänderten AV i.d.F. vom 29.12.2023 ist der Beigeladene zu 1 insbesondere von der Beschränkung des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit und berechtigt gewesen, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrags zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft zu führen. Ihm haben - unbeschadet gleicher Rechte und Pflichten etwaiger anderer Geschäftsführer - Leitung und Überwachung des Gesamtunternehmens oblegen (§ 1 Abs. 4 AV i.d.F. vom 29.12.2023). Für seine Tätigkeit hat er ein festes Monatsgehalt i.H.v. 8.000,00 Euro brutto und im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung für die Dauer von längstens drei Monaten erhalten (§ 3 Abs. 1, 2 AV i.d.F. vom 29.12.2023). Nach § 4 AV i.d.F. vom 29.12.2023 ist der Beigeladene zu 1 nicht an eine Arbeitszeit gebunden gewesen. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Gestellung eines PKW, eines Job-Rads und eines Jobtickets gehabt (§ 11 Abs. 1 AV i.d.F. vom 29.12.2023). §§ 6 (Arbeitsverhinderung), 8 (Wettbewerbsverbot), 9 (Reisekostenvergütung) und 10 (Verfallfristen) des AV i.d.F. vom 29.12.2023 haben lediglich den Vermerk „entfällt“ enthalten. Nach § 12 Satz 2 AV i.d.F. vom 29.12.2023 sind die übrigen Bestandteile des AV vom 22.12.2016 von der Änderung unberührt geblieben.

Die Beklagte hat im Jahr 2024 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für die Zeit vom 01.01.2020 bis 31.12.2023 durchgeführt. Mit Prüfmitteilung vom 09.04.2024 hat sie insbesondere mitgeteilt, dass die von ihr in Stichproben durchgeführte Prüfung im gesamten Prüfzeitraum zu keinen Feststellungen hinsichtlich des Sozialversicherungsbeitrages geführt habe. Auf bereits durchgeführte sozialversicherungsrechtliche Beurteilungen und Folgeverfahren bezögen sich die aufgeführten Sachverhalte und Feststellungen ausdrücklich nicht.

Unter Vertiefung ihres Vorbringens im Verwaltungs- und Klageverfahren trägt die Klägerin zur Begründung der Berufung im Wesentlichen vor, nach § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 12.12.2016 könne jeder Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss, der für ihn nach seinem Empfinden mit einer unangenehmen Weisung verbunden sei, verhindern. Denn ein solcher Beschluss sei für ihn automatisch mit einer Weisung zur Gestaltung seiner eigenen Arbeitskraft verbunden. Jedenfalls die Neufassung des § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 beinhalte eine die gesamte Unternehmenstätigkeit umfassende Sperrminorität. § 9 GV i.d.F. vom 09.06.2021 stehe dem nicht entgegen. Die Regelung sehe für die grundsätzliche Zulässigkeit der Einziehung zwei Alternativen vor. Nach der 1. Alternative sei die Einziehung von Gesellschaftsanteilen mit der Zustimmung des Gesellschafters zulässig. Liege diese Zustimmungserklärung nicht vor, greife die 2. Alternative, bei der einer der in § 9 Abs. 2 a) bis l) abschließend aufgezählten Gründe vorliegen müsse, damit die Einziehung überhaupt zulässig sei. Die Wirksamkeit der Einziehung regele sodann § 9 Abs. 3 GV i.d.F. vom 09.06.2021. Danach bedürfe die Einziehung zu ihrer Wirksamkeit insbesondere eines Gesellschafterbeschlusses, bei dem die qualifizierte Sperrminorität gelte. Damit die qualifizierte Sperrminorität auch hier ihre Wirksamkeit entfalte, sei in § 9 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 noch ausdrücklich geregelt, dass der betroffene Gesellschafter bei der Beschlussfassung stimmberechtigt sei. Das könne im Ergebnis dazu führen, dass eine grundsätzlich zulässige Einziehung nicht wirksam erfolgen könne. Im Übrigen sei auch nicht zu beanstanden, dass nach § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 lediglich 100 Prozent der abgegebenen Stimmen zur Beschlussfassung erforderlich seien. Denn bei der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung stelle die Rechtsprechung darauf ab, dass die Sperrminorität rechtlich wahrgenommen werden könne, nicht aber darauf, ob sie auch ausgeübt werde. Diese Möglichkeit sei angesichts der gewählten Formulierung zu bejahen. Denn die Gesellschafter seien zwingend zur Gesellschafterversammlung einzuladen. Für den Fall, dass sie verhindert seien, sehe § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 vor, dass sie sich durch zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Angehörige der wirtschafts- und steuerberatenden Berufe vertreten lassen könnten.

Der Senat hat den Rechtsstreit hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Feststellungen und Beitragsnachforderungen bezogen auf die jeweiligen Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1 sowie von V. B. und W. T. durch Beschluss vom 31.03.2025 getrennt und für den Beigeladenen zu 1 unter dem hiesigen Aktenzeichen fortgeführt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des SG Köln vom 24.03.2023 zu ändern und den Bescheid vom 17.05.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2021 hinsichtlich der dort für den Beigeladenen zu 1 getroffenen Feststellungen aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und bezieht sich im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Verwaltungs- und Klageverfahren. Ergänzend führt sie aus, auch § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 regele keine umfassende Sperrminorität, da die Regelung lediglich 100 Prozent der abgegebenen Stimmen erfordere.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der (beigezogenen) Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen ist.

A. Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG Köln vom 24.03.2023 ist nicht begründet.

Gegenstand des Verfahrens ist unter Berücksichtigung der erfolgten Abtrennung der Bescheid vom 17.05.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2021, soweit hierin die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1 in seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter der Klägerin in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt wird und entsprechende Beiträge sowie Umlagen für den Zeitraum vom 12.01.2017 bis 31.12.2019 nachgefordert werden.

Streitgegenständlich hinsichtlich der getroffenen Regelungen zur Versicherungspflicht ist dabei der Zeitraum vom 12.01.2017 bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - mithin bis zum 19.05.2025 -, da es sich bei dem angegriffenen Bescheid für die Klägerin um einen belastenden Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt und die Beklagte lediglich den Beginn des Feststellungszeitraums zeitlich begrenzt hat (vgl. BSG, Urteil vom 17.12.2014 - B 12 R 13/13 R - juris Rn. 19; Scheer, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 4. Auflage, § 28p (Stand: 05.02.2025), Rn. 207; Freudenberg, jurisPR-SozR 25/2015 Anm. 3; zu Statusfeststellungsbescheiden vgl. BSG, Urteil vom 29.03.2022 - B 12 KR 1/20 R - juris Rn. 14 - 17). Dem entsprechend hat sie im Rahmen der Betriebsprüfung für den Folgezeitraum von 2020 bis 2024 davon abgesehen, Feststellungen zum sozialversicherungsrechtlichen Status der Gesellschafter zu treffen. Hinsichtlich der geltend gemachten Beitrags- und Umlagennachforderung ist streitgegenständlich die Zeit vom 12.01.2017 bis 31.12.2019.

Der Bescheid vom 17.05.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02.09.2021 beschwert die Klägerin insoweit zum für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (zum Beurteilungszeitpunkt bei Dauerverwaltungsakten vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig u.a.; SGG, 14. Auflage 2023, § 54 Rn. 33a) nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG), da er nicht rechtswidrig ist.

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 Satz 1 und 5 SGB IV. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (Satz 1). Sie erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

I. Der Bescheid vom 17.05.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02.09.2021 ist formell rechtmäßig. Die Beklagte hat die Klägerin insbesondere vor seinem Erlass mit Schreiben vom 23.10.2020 ordnungsgemäß angehört (§ 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X)).

II. Der streitgegenständliche Bescheid ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Beigeladene zu 1 unterlag im streitbefangenen Zeitraum auf Grund seiner Beschäftigung der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu unter 1.). Tatbestände, die zu einer Versicherungsfreiheit in den genannten Sozialversicherungszweigen führen, liegen ebenso wenig vor wie Anhaltspunkte für die Gewährung von Vertrauensschutz (dazu unter 2.). Im Übrigen hat die Beklagte zu Recht eine Beitrags- und Umlagennachforderung i.H.v. 55.908,65 Euro festgesetzt (dazu unter 3.).

1. Gem. § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für die versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge u.a. zur (hier streitigen) Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 28d Satz 1 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI), § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung (SGB III)).

Der Beigeladene zu 1 war bei der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum als mitarbeitender Gesellschafter - seit dem 05.02.2024 als Gesellschafter-Geschäftsführer - gegen Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV) beschäftigt. Fehlen - wie hier - in Bindungswirkung erwachsene (§ 77 SGG) Feststellungen zum sozialversicherungsrechtlichen Status, beurteilt sich das Vorliegen einer Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit maßgeblich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 28.06.2022 - B 12 R 3/20 R - juris Rn. 11; BSG, Urteil vom 19.10.2021 - B 12 R 10/20 R - juris Rn. 21; BSG, Urteil vom 04.06.2019 - B 12 R 11/18 R - juris Rn. 14 m.w.N.; LSG NRW, Beschluss vom 10.04.2024 - L 8 BA 126/23 - juris Rn. 56; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 - juris Rn. 6 ff.).

Diese Abgrenzungsmaßstäbe gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer einer GmbH und für in einer GmbH angestellte Gesellschafter (BSG, Urteil vom 12.05.2020 - B 12 KR 30/19 R - juris Rn. 30 ff.). Allerdings ist ein Gesellschafter, der in der GmbH angestellt und nicht zum Geschäftsführer bestellt ist, regelmäßig abhängig beschäftigt. Er besitzt allein auf Grund seiner gesetzlichen Gesellschafterrechte nicht die Rechtsmacht, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft aufzuheben. Denn das Weisungsrecht gegenüber den Angestellten der GmbH obliegt - sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist - nicht der Gesellschafterversammlung, sondern ist Teil der laufenden gewöhnlichen Geschäftsführung. Erst wenn Gesellschafter kraft ihrer gesellschaftsrechtlichen Position letztlich auch die Leitungsmacht gegenüber der Geschäftsführung haben, unterliegen sie nicht mehr deren Weisungsrecht (st. Rspr.; BSG Urteil vom 12.05.2020 - B 12 KR 30/19 R - juris Rn. 32 m.w.N.; BSG, Urteil vom 29.06.2021 - B 12 R 8/19 R - juris Rn. 12).

Ist ein GmbH-Gesellschafter zugleich auch als ihr Geschäftsführer bestellt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit (BSG, Urteil vom 01.02.2022 - B 12 KR 37/19 R - juris Rn. 13). Ein Gesellschafter-Geschäftsführer muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 v. H. der Anteile am Stammkapital hält. Ein Minderheitsgeschäftsführer ist hingegen grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte" oder „qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss in der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese Mitbestimmungsmöglichkeit ist der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht im „eigenen" Unternehmen tätig, sondern in weisungsgebundener (vgl. § 37 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)), funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin eingegliedert (st. Rspr.; vgl. BSG, Urteil vom 08.07.2020 - B 12 R 26/18 R - juris Rn. 13; BSG, Urteil vom 01.02.2022 - B 12 KR 37/19 R - juris Rn. 13). Deshalb ist eine „unechte", begrenzte Sperrminorität, auch wenn diese (fast) die gesamte Unternehmenstätigkeit erfasst, nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (st. Rspr.; vgl. z.B. BSG, Urteil vom 28.06.2022 - B 12 R 4/20 R - juris Rn. 18; BSG, Urteil vom 01.02.2022 - B 12 KR 37/19 R - juris Rn. 13; BSG, Urteil vom 23.02.2021 - B 12 R 18/18 R - juris 15 m.w.N). Dem dabei zu beachtenden Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände, der das Recht der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung prägt und von Wertungen des - an ganz anderen praktischen Bedürfnissen ausgerichteten - Gesellschaftsrechts unterscheidet (BSG, Urteil vom 01.02.2022 - B 12 KR 37/19 R - juris Rn. 22; BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - juris Rn. 31; BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - juris Rn. 27; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 16.11.2016 - L 2 R 377/15 - juris Rn. 35), ist nur Rechnung getragen, wenn klar erkennbar ist, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer bei allen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität eingeräumt ist (BSG, Urteil vom 01.02.2022 - B 12 KR 37/19 R - juris Rn. 14; vgl. Vor, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VI, 3. Auflage, § 1 SGB VI (Stand: 07.06.2024), Rn. 65).

Nach diesen Maßstäben stand der Beigeladene zu 1 in seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter/ Senior Berater der Klägerin in der Zeit ab dem 12.01.2017 bis zum 04.02.2025 durchgehend in einem die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung begründenden Beschäftigungsverhältnis (dazu unter a)). Angesichts der bei der Klägerin geltenden Rechtsmachtverhältnisse unterlag auch die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer ab dem 05.02.2024 der Sozialversicherungspflicht (dazu unter b)).

a) Der Beigeladene zu 1 war in der Zeit vom 12.01.2017 bis zum 04.02.2024 als Senior Berater bei der Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt.

In seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter war der Beigeladene zu 1 trotz seiner Beteiligung am Stammkapital der Klägerin gegenüber weisungsgebunden. Denn das Weisungsrecht gegenüber den Angestellten der GmbH obliegt - sofern im GV nichts anderes vereinbart ist - nicht der Gesellschafterversammlung, sondern ist Teil der laufenden gewöhnlichen Geschäftsführung (BSG, Urteil vom 13.03.2023 - B 12 R 6/21 R - juris Rn.14), welche vorliegend allein durch die zu Geschäftsführern bestellten V. B. und W. T. ausgeübt worden ist. Die GV i.d.F. vom 22.12.2016 und 09.06.2021 sehen in diesem Bereich weder eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführung noch ihres Weisungsrechts gegenüber Angestellten der Gesellschaft vor. Allein für die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgeschäfts der Gesellschaft hinausgehenden Handlungen und Maßnahmen - insbesondere für solche Handlungen und Maßnahmen, die durch Gesellschafterbeschluss (…) für zustimmungsbedürftig erklärt worden sind - bedürfen die Geschäftsführer nach § 4 Abs. 3 der GV der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Eine Beschränkung der hier maßgeblichen gewöhnlichen Geschäftsführung ergibt sich nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelung gerade nicht.

Gleiches gilt auch für § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016, wonach zu Beschlüssen „zur Änderung oder Weisung zu Gestaltung und Umfang bei dem Einsatz der eigenen Arbeitskraft der Gesellschafter“ eine Mehrheit von 100 Prozent der abgegebenen Stimmen erforderlich und der betroffene Gesellschafter stimmberechtigt war. Zwar verhält sich die Regelung zur erforderlichen Stimmenmehrheit bei Beschlüssen, die den Arbeitseinsatz der Gesellschafter regeln. Sie gestattet nach der gebotenen, allein auf objektiven Maßstäben beruhenden systematischen Auslegung des GV i.d.F. vom 22.12.2016 (zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen einer GmbH vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 12.04.1979 - BReg 1 Z 13/79 - juris Rn. 36) aber keinen Rückschluss darauf, dass sie die nach § 4 GV i.V.m. den entsprechenden Regelungen der Geschäftsführerverträge bestehende Berechtigung der Geschäftsführer abbedingen möchte, die laufenden Geschäfte der GmbH zu führen. Über ihren Wortlaut hinaus ist der Bestimmung nicht zu entnehmen, dass jede Weisung an einen mitarbeitenden Gesellschafter entgegen der grundlegenden gesetzlichen Wertung immer nur durch einen Gesellschafterbeschluss erfolgen kann und der mitarbeitende Gesellschafter insofern dem Geschäftsführer gleichgestellt ist. Hiergegen spricht auch ein historischer Abgleich der im Handelsregister abrufbaren Fassungen der GV. So wurde § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 im GV vom 09.06.2021 ersatzlos gestrichen. Eine etwaige Regelung, nach der stattdessen alle Weisungen an den mitarbeitenden Gesellschafter nunmehr ausschließlich durch Gesellschafterbeschluss zu erfolgen haben, ist nicht in den Vertrag aufgenommen worden. Vielmehr haben sich die Gesellschafter auf die Festschreibung der notwendigen Stimmenmehrheit im Rahmen der Beschlussfassung beschränkt. Dies spricht dafür, dass auch der Regelungscharakter des § 6 Abs. 6 GV i.d.F. vom 22.12.2016 insoweit begrenzt war.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 1 nach den Rechtsmachtverhältnissen in der klagenden GmbH keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführertätigkeit ausüben konnte, da er keine mit eigenen organschaftlichen Rechten ausgestattete Führungsfunktion innehatte, um die Geschicke des Unternehmens wesentlich mitzubestimmen. Auf Grund seiner Minderheitsbeteiligung führte sein Stimmrecht bei gegensätzlicher Stimmabgabe weder nach dem GV i.d.F. vom 22.12.2016 noch unter Geltung des GV i.d.F. vom 09.06.2021 zu der für die Herbeiführung eines Beschlusses grundsätzlich erforderlichen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung. Damit konnte der Beigeladene zu 1 weder Weisungen an den Geschäftsführer herbeiführen noch die Abberufung des Geschäftsführers jederzeit (§ 46 Nr. 5 GmbHG) durchsetzen. Daher war er auch nicht in der Lage, die Dienstaufsicht über die nicht an der Gesellschaft beteiligten Angestellten, die ebenfalls der laufenden Geschäftsführung der Geschäftsführer unterliegen, in Widerspruch zu jenen auszuüben. Dies zu Grunde gelegt, hatte der Beigeladene zu 1 insgesamt nicht die gesellschaftsrechtlich verankerte Rechtsmacht, zu verhindern, dass die Geschäftsführer maßgebende Rahmenbedingungen vorgeben, in die sich die Erbringung seiner Arbeitsleistung eingliedert (vgl. BSG, Urteil vom 13.12.2022 - B 12 KR 16/20 R - juris Rn. 24; BSG, Urteil vom 13.03.2023 - B 12 R 6/21 R - juris Rn. 21, 22; BSG, Urteil vom 29.06.2021 - B 12 R 8/19 R - juris Rn. 13).

Im Übrigen war der der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 zugrundeliegende AV i.d.F. vom 22.12.2016 nebst Nachtragsvereinbarungen durch typische Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses geprägt. Der als Senior Berater eingestellte Beigeladene zu 1 musste im Bedarfsfall auch andere ihm zumutbare Tätigkeiten übernehmen (§ 1 Abs. 1, 2 AV). Er war verpflichtet, der Klägerin seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen (§ 8 Abs. 1 AV). Für seine Tätigkeit erhielt er ein festes Monatsgehalt i.H.v. 8.000,00 Euro brutto (§ 3 Abs. 1 AV). Die vertraglich geschuldete Arbeitszeit betrug wöchentlich 40 Stunden; Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit richteten sich nach den Bedürfnissen des Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1, 2 AV). Eine Arbeitsverhinderung war der Klägerin unverzüglich anzuzeigen und bei Arbeitsunfähigkeit spätestens am dritten Tag der Erkrankung eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen (§ 6 Abs. 1, 2 AV). Dienstreisen durften nur nach Absprache mit dem Arbeitgeber durchgeführt werden. Bei Benutzung eines eigenen PKW wurden 0,30 Euro pro Kilometer erstattet und im Übrigen die lohnsteuerlich anerkannten Sätze für Verpflegung und Übernachtung vergütet (§ 9 Abs. 1, 3 AV). Gegenüber den Finanzbehörden wurden seine Einnahmen als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit ausgewiesen. Das Arbeitsentgelt wurde als Betriebsausgabe gebucht und es wurde hierauf Lohnsteuer entrichtet. Die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung war der Klägerin anzuzeigen und unterlag ihrem Zustimmungsvorbehalt (§ 8 AV). Geregelt war darüber hinaus ein Anspruch auf bezahlten Urlaub von 30 Arbeitstagen im Kalenderjahr (§ 5 AV). Im Übrigen hatte der Beigeladene zu 1 Anspruch auf die Bereitstellung eines PKW und eines Jobtickets (§ 11 Abs. 3, 4 AV) bzw. eines Fahrrades.

Auf diesen vertraglichen Grundlagen ist der Beigeladene zu 1 in einem fremden Betrieb und nicht in seinem eigenen Betrieb tätig geworden. Die alleinige Betriebs- bzw. Unternehmensinhaberin war die Klägerin, die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist (vgl. § 13 Abs. 1 GmbHG) und deshalb unabhängig von den als Gesellschaftern dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss (vgl. z. B. BSG, Urteil vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - juris Rn. 24 m.w.N.; LSG NRW, Urteil vom 29.01.2020 - L 8 BA 197/19 - juris Rn. 46).

Auch aus der Gewährung eines Darlehens vom Beigeladenen zu 1 an die Klägerin ergibt sich kein anderes Ergebnis. Das mit Darlehen verbundene unternehmerische Risiko ist nur dann ein Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Eine mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer vergleichbare Position lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten (vgl. BSG, Urteil vom 19.09.2019 - B 12 R 25/18 R - juris 16). Auch wenn der Beigeladene zu 1 durch eine Kündigung des Darlehens auf die wirtschaftliche Situation des Darlehensnehmers einwirken könnte, räumt ihm dies noch keine umfassende Einflussmöglichkeit ein (vgl. BSG, Urteil vom 13.12.2022 - B 12 KR 16/20 R - juris Rn. 25). Gleiches gilt auch für den teilweisen Gehaltsverzicht während der Corona-Pandemie.

Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, liegen nicht in überwiegendem Umfang vor. Insbesondere verfügte der Beigeladene zu 1 im Rahmen der hier zu beurteilenden Tätigkeit weder über eine eigene Betriebsstätte noch trug er ein unternehmerisches Risiko.

Der Beigeladene zu 1 musste seine Arbeitskraft angesichts der vertraglich vereinbarten Gegenleistung in Form einer monatlichen Festvergütung und eines Anspruchs auf Erstattung von Reisekosten sowie einer Kilometerpauschale bzw. eines Jobtickets und Fahrrades nicht mit der Gefahr des Verlustes einsetzen. Das verbleibende Risiko der Insolvenz des Auftrag- bzw. Arbeitgebers trifft Arbeitnehmer in gleicher Weise (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - juris Rn. 37).

Ob es tatsächlich nicht zu einer Weisung der Geschäftsführer der Klägerin oder zum Streitfall darüber gekommen ist, ist nicht erheblich. Denn ein rein faktisches, nicht rechtlich gebundenes und daher jederzeit änderbares Verhalten der Beteiligten (sog. „Schönwetter-Selbstständigkeit“) ist nicht maßgeblich. Dies wäre mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 27.04.2021 - B 12 KR 27/19 R - juris Rn. 15; BSG, Urteil vom 19.09.2019 - B 12 R 25/18 R - juris Rn. 15 m.w.N.; BSG, Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R - juris Rn. 23; BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - juris Rn. 39, 41; LSG NRW, Beschluss vom 14.12.2022 - L 8 BA 159/19 - juris Rn. 84; LSG NRW, Beschluss vom 10.04.2024 - L 8 BA 126/23 - juris Rn. 57).

In der gebotenen Gesamtabwägung aller für und gegen die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sprechenden Merkmale und ihres Gewichts überwiegen danach die für die Annahme einer Beschäftigung sprechenden Indizien hinsichtlich des Beigeladenen zu 1 deutlich.

b) Der Beigeladene zu 1 unterlag auch in seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin in der Zeit ab dem 05.02.2024 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Bestellung als Geschäftsführer stellt keine wesentliche Änderung i.S.d. § 48 Abs. 1 SGB X dar, durch die der ursprünglich rechtmäßige Bescheid vom 17.05.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2021 rechtswidrig geworden ist. Denn als Minderheitsgesellschafter verfügte der Beigeladene zu 1 weiterhin nicht über eine umfassende Sperrminorität, welche es ihm ermöglicht hätte, auf alle Beschlüsse der Klägerin Einfluss zu nehmen. Die der Beurteilung insoweit zu Grunde liegenden Regelungen im GV i.d.F. vom 09.06.2021 sind widersprüchlich und nach der gebotenen sozialversicherungsrechtlichen Betrachtung nicht geeignet, ihm die erforderliche Rechtsmacht einzuräumen.

Der Geschäftsführer einer GmbH unterliegt nach §§ 6 Abs. 3, 37 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 38 Abs. 1 GmbHG sowie § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG grundsätzlich zu jeder Geschäftsführungsangelegenheit dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung (vgl. BSG, Urteil vom 23.02.2021 - B 12 R 18/18 R - juris Rn. 16; BSG, Urteil vom 10.12.2019 - B 12 KR 9/18 R - juris Rn. 13).

Die Frage, ob Gestaltungen der Gesellschaftsrechts- bzw. Gesellschaftsvertragsrechtslage (überhaupt) für die Statusentscheidung bedeutsam sind, und - falls ja - mit welchem Indizcharakter und welcher Gewichtung im Rahmen der insoweit zu treffenden Abwägung aller Umstände, beurteilt sich ohne strikte „Parallelwertung" allein im vorliegend thematisch einschlägigen - sozialversicherungsrechtlichen - Kontext des § 7 Abs. 1 SGB IV (BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - juris Rn. 31). Dieser wird maßgeblich durch das Postulat der Vorhersehbarkeit geprägt, welches dem Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger dient. Die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit ist danach möglichst schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (st. Rspr.; vgl. BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - juris Rn. 31; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 16.11.2016 - L 2 R 377/15 - juris Rn. 53). Ausfluss des Grundsatzes der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände ist insbesondere, dass eine geltend gemachte Rechtsmacht nur dann in die Gesamtbewertung als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit eingestellt werden kann, wenn eine solche dem Betroffenen auch klar und deutlich eingeräumt worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 01.02.2022 - B 12 KR 37/19 R - juris Rn. 14; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 16.11.2016 - L 2 R 377/15 - juris Rn. 59; Vor, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VI, 3. Auflage, § 1 SGB VI (Stand: 07.06.2024), Rn. 65). Typisierte Abgrenzungsmerkmale müssen möglichst einfach festzustellen und ohne Weiteres überprüfbar sein (vgl. BSG, Urteil vom 05.03.2014 - B 12 KR 1/12 R - juris Rn. 22). Dies dient der Rechtssicherheit; zugleich wird dadurch der Aufwand für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Versicherungspflicht auf ein vertretbares Maß begrenzt (BSG, Urteil vom 13.03.2023 - B 12 R 4/21 R - juris Rn. 17).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der GV i.d.F. vom 09.06.2021 räumt dem Beigeladenen zu 1 nicht eindeutig eine Sperrminorität im Sinne einer umfassenden und unbeschränkten Verhinderungsmacht ein (vgl. BSG, Urteil vom 08.07.2020 - B 12 R 1/19 R - juris Rn. 28). Zwar bestimmt § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021, dass alle Gesellschafterbeschlüsse mit 100 Prozent der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Dem entgegen regelt § 9 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 jedoch weiterhin unverändert die Einziehung von Geschäftsanteilen ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, welche nach Abs. 3 der Regelung durch die Geschäftsführung zu erklären ist und zu ihrer Wirksamkeit einen Gesellschafterbeschluss voraussetzt, bei dem der betroffene Gesellschafter stimmberechtigt ist. Die ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Einziehung von Geschäftsanteilen ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erfordert danach bereits dem Grunde nach, dass der hierüber zu fassende Gesellschafterbeschluss lediglich einer einfachen Mehrheit bedarf. Eine hiervon abweichende Auslegung hätte eine rechtliche Unmöglichkeit des Vorgehens nach § 9 Abs. 2 GV zur Folge. Die Regelung des § 9 Abs. 2, 3 GV widerspricht mithin dem in § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 statuierten Mehrheitserfordernis. Dies zu Grunde gelegt, lässt der GV i.d.F. vom 09.06.2021 unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Vorsehbarkeit nicht klar erkennen, dass dem Beigeladenen zu 1 tatsächlich bei allen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität eingeräumt ist. Darüber, wie der vorliegende Gegensatz zivilrechtlich aufzulösen ist, musste der Senat nach dem Vorstehenden im Ergebnis nicht befinden. Auch musste er nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Regelung des § 6 Abs. 2 GV i.d.F. vom 09.06.2021 - wie von der Beklagten gerügt - ihrem Wortlaut nach überhaupt eine echte Sperrminorität begründen kann.

Die gesellschaftsrechtlich bestehende Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1 gegenüber der Gesellschafterversammlung der Klägerin wird im Übrigen durch weitere Regelungen des GV und des AV i.d.F. vom 29.12.2023 untermauert.

So sieht § 4 Abs. 3 GV i.d.F. vom 09.06.2021 vor, dass der Geschäftsführer für alle Geschäfte und Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Nach § 1 Abs. 4 AV i.d.F. vom 29.12.2023 war der Beigeladene zu 1 insbesondere verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrags zu vertreten. Darüber hinaus enthält der AV i.d.F. vom 29.12.2023 weitere arbeitnehmertypischer Regelungen, wie etwa die Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall und die Vereinbarung einer Festvergütung (§ 3 Abs. 1, 2 AV i.d.F. vom 29.12.2023). Auch hatte der Geschäftsführer Anspruch auf die Gestellung eines PKW, eines Job-Rads und eines Jobtickets (§ 11 Abs. 1 AV i.d.F. vom 29.12.2023).

Auf diesen vertraglichen Grundlagen ist der Beigeladene zu 1 auch in der Zeit ab dem 05.02.2024 in einem fremden Betrieb und nicht in seinem eigenen Betrieb tätig geworden. Die alleinige Betriebs- bzw. Unternehmensinhaberin war die Klägerin, die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist (vgl. § 13 Abs. 1 GmbHG) und deshalb unabhängig von den als Gesellschaftern dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss (vgl. z. B. BSG, Urteil vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - juris Rn. 24 m.w.N.; LSG NRW, Urteil vom 29.01.2020 - L 8 BA 197/19 - juris Rn. 46). Der Beigeladene zu 1 war zudem nicht alleiniger Geschäftsführer der Klägerin, sodass seine Einbindung in die vorgegebene Organisation auch in seiner Eigenschaft als Mitgeschäftsführer neben den weiteren Gesellschafter-Geschäftsführer(n) zum Ausdruck kommt (vgl. BSG, Urteil vom 29.08.2012 - B 12 R 14/10 R - juris Rn. 25).

Eine relevante Rechtsmacht des Beigeladenen zu 1 ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten im Hinblick auf die von ihm gewährten Darlehen. Diese begründen als solche typischerweise keine unternehmerische Position, denn durch sie erhöhen sich nicht die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft (vgl. BSG, Urteil vom 19.09.2019 - B 12 R 25/18 R - juris Rn. 16; LSG NRW, Urteil vom 29.01.2020 - L 8 BA 153/19 - juris Rn. 58).

Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, liegen nicht in überwiegendem Umfang vor. Insbesondere verfügte der Beigeladene zu 1 im Rahmen der hier zu beurteilenden Tätigkeit weder über eine eigene Betriebsstätte noch trug er ein unternehmerisches Risiko.

Der Beigeladene zu 1 musste seine Arbeitskraft angesichts der vertraglich vereinbarten Gegenleistung in Form einer monatlichen Festvergütung (§ 3 AV i.d.F. vom 29.12.2023) nicht mit der Gefahr des Verlustes einsetzen. Das verbleibende Risiko der Insolvenz des Auftrag- bzw. Arbeitgebers trifft Arbeitnehmer in gleicher Weise (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - juris Rn. 37).

Kein maßgeblich für eine Selbstständigkeit sprechendes Indiz ist auch die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 23.02.2021 - B 12 R 18/18 R - juris Rn. 24 m.w.N.; BSG, Urteil vom 19.09.2019 - B 12 R 25/18 R - juris Rn. 17). Denn weitreichende Entscheidungsbefugnisse allein bedingen keine Selbstständigkeit (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 10.12.2019 - B 12 KR 9/18 R - juris Rn. 37).

Ob es tatsächlich nicht zu einer Weisung der Gesellschafterversammlung der Klägerin oder zum Streitfall darüber gekommen ist, ist nicht erheblich. Denn ein rein faktisches, nicht rechtlich gebundenes und daher jederzeit änderbares Verhalten der Beteiligten (sog. „Schönwetter-Selbstständigkeit“) ist nicht maßgeblich. Dies wäre mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 27.04.2021 - B 12 KR 27/19 R - juris Rn. 15; BSG, Urteil vom 19.09.2019 - B 12 R 25/18 R - juris Rn. 15 m.w.N.; BSG, Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R - juris Rn. 23; BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - juris Rn. 39, 41; LSG NRW, Beschluss vom 14.12.2022 - L 8 BA 159/19 - juris Rn. 84; LSG NRW, Beschluss vom 10.04.2024 - L 8 BA 126/23 - juris Rn. 57).

In der gebotenen Gesamtabwägung aller für und gegen die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sprechenden Merkmale und ihres Gewichts überwiegen danach die für die Annahme einer Beschäftigung sprechenden Indizien hinsichtlich des Beigeladenen zu 1 deutlich.

2. Die Voraussetzungen von Versicherungsfreiheitstatbeständen (§ 5 SGB VI, § 27 SGB III) betreffend den Beigeladenen zu 1 sind nicht erfüllt.

Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte für einen etwaigen Vertrauensschutz der Klägerin aus den Feststellungen vorangegangener Betriebsprüfungen vor. Dieser scheidet bereits deshalb aus, weil der Beigeladene zu 1 erst im Verlauf des hier streitgegenständlichen Betriebsprüfungszeitraums Gesellschafter und Mitarbeiter der Klägerin geworden ist.

3. Auch die Beitragsfestsetzung für den Zeitraum vom 12.01.2017 bis zum 31.12.2019 ist nicht zu beanstanden. Arbeitgeber haben für versicherungspflichtig Beschäftigte den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen (§§ 28d Satz 1 und 2, 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der Beitragsbemessung liegt in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde (§ 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III). Darüber hinaus haben die Arbeitgeber die Mittel zur Durchführung der U1- und U2-Verfahren durch gesonderte Umlagen aufzubringen, die sich nach dem Entgelt richten, nach dem die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung für die im Betrieb Beschäftigten bemessen werden (§ 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 Allgemeines Gleichstellungsgesetz (AAG)). Dass die Beklagte die Beiträge und Umlagen fehlerhaft berechnet hätte, ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich.

B) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da diese weder einen Antrag gestellt noch ein Rechtsmittel eingelegt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

C) Die Revision war nicht zuzulassen.