Landgericht Berlin Urteil vom 10.03.2021 – 97 O 176/20

Orientierungssatz

1. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG wird nicht durch ein Zuwarten des Antragstellers auf die Terminierung nach dem Widerspruch und der Einstellung der Vollziehung der einstweiligen Verfügung widerlegt. Gemäß § 924 Abs. 2 S. 2 ZPO hat das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich von Amts wegen zu bestimmen, es bedarf also keiner Verfahrenshandlung des Verletzten.(Rn.15)

2. Wenn das Anwendungsgebiet eines Arzneimittelmittels „Zur unterstützenden Behandlung bei degenerativen Erkrankungen des Bewegungsapparates“ lautet, darf dafür nicht mit der Aussage „Schmerztherapie“ geworben werden weil eine Schmerztherapie eine länger dauernde Behandlung zur Beseitigung oder Linderung von Schmerzen ist.(Rn.25)

1. Die einstweilige Verfügung vom 19.11.2020 - 52 O 376/20 - wird bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Verfahrenskosten zu tragen.

Der Antragsteller ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen.

Die Antragsgegnerin vertreibt pflanzliche Arzneimittel wie die „Gelencium Extract Pflanzliche Filmtabletten“. Wegen der Inhalte der Fachinformation gemäß § 11a AMG sowie der Gebrauchsinformation dieses Mittels wird auf die Ablichtungen Anlagen A 8 und CC 3 Bezug genommen. Aus Anlass der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige mahnte der Antragsteller die Antragsgegnerin ab, die in vier von fünf beanstandeten Äußerungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab (Ablichtungen Anlagen A 5 und 7) und zum streitgegenständlichen Punkt eine Schutzschrift hinterlegt hat.

Auf Antrag des Antragstellers ist der Antragsgegnerin durch ihr im Parteiweg zugestellte einstweilige Verfügung vom 2. November 2020 - 52 O 376/20 - unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „Gelencium Extract Pflanzliche Filmtabletten“ zu werben mit „Schmerztherapie“, wenn dies geschieht wie in der Programmzeitschrift „...“, Heft Nr. 42/2020 vom 17.10.2020 bis 23.10.2020 auf Seite 20 wie nachstehend wiedergegeben eingeblendet:

…

Auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 1. Dezember 2020, Bl. 41 ff. d. A., hat die Zivilkammer das Verfahren an die Kammer für Handelssachen verwiesen, die auf den denselben Schriftsatz nach Anhörung des Antragstellers, Bl. 61 f. d. A., wegen des Umfangs der Antragsschrift im Vergleich zur Abmahnung die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung ohne Sicherheitsleistung einstweilen durch Beschluss vom 15. Dezember 2020 eingestellt und interne Frist mit dem Zusatz „(Widerspruchsbegründung?)“ gesetzt hat, Bl. 65 d. A. Mit Schriftsatz vom 4. Februar 2021 hat der Antragsteller um Anberaumung eines Termins gebeten. Der zunächst bestimmte Termin ist auf Antrag der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin sowie anschließend aus dienstlichen Gründen verlegt worden.

Der Antragsteller tritt dem Vorwurf widerlegter Dringlichkeit entgegen und meint, die angegriffene Werbung verstoße gegen § 3a HWG, weil „Schmerztherapie“ nicht von der Arzneimittelzulassung gedeckt sei, in der das Wort „Schmerz“ nicht einmal genannt ist. Nach der Fachinformation werde allenfalls eine schwache Schmerzlinderung diskutiert. Nur weil jeder Gelenkverschleiß mit mehr oder weniger starken Schmerzen verbunden sei, dürfe das Mittel nicht zur „Schmerztherapie“ angepriesen werden. Gerade bei chronischer Erkrankung könne es keine gesicherte Wirkung entfalten.

Der Antragsteller beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 19.11.2020 - 52 O 376/20 - aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Antragsteller habe deutlich gemacht, dass ihm die Angelegenheit nicht mehr dringlich sei, indem er nach der Einstellung der Vollziehung der einstweiligen Verfügung erst Anfang Februar 2021 um einen Verhandlungstermin gebeten habe. Er sei ausweislich seiner Schriftsätze von einer bereits eingereichten Widerspruchsbegründung ausgegangen. Durch fehlende Aktivität habe er das Verfahren erheblich verzögert. Zudem sei der Verfügungsantrag nicht einmal rechtzeitig schlüssig begründet worden. Sie meint unter Vorlage und Erörterung umfangreicher Unterlagen, Studien sowie eines Urteils, die Linderung des als solches unstreitigen Leitsymptoms „Schmerz“ sei das primäre Therapieziel jeder Behandlung degenerativer Erkrankungen und deshalb von dem Anwendungsgebiet ihres Mittels mit erfasst, das bei der Behandlung solcher Schmerzen effektiv wirke. Bei fortgeschrittener degenerativer Erkrankung könne es immer nur um eine unterstützende Behandlung gemäß der Fachinformation gehen, eine Heilung sei ausgeschlossen.

Wegen des übrigen Sach- und Verfahrensstandes wird ausdrücklich auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Auf den statthaften Widerspruch der Antragsgegnerin ist die einstweilige Verfügung vom 19. November 2020 zu bestätigen, weil sie zu Recht ergangen ist, §§ 924 f. ZPO.

Dem Antragsteller steht ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen der werblichen Verwendung von „Schmerztherapie“ innerhalb der in der einstweiligen Verfügung wiedergegebenen Anzeige für die „Gelencium Extract Pflanzliche Filmtabletten“ gegen die Antragsgegnerin aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 und § 3a UWG iVm § 3a Satz 2 HWG zu.

1.

Der Verfügungsgrund besteht fort. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt, insbesondere nicht durch ein von der Antragsgegnerin gerügtes Zuwarten des Antragstellers auf die Terminierung nach dem Widerspruch und der Einstellung der Vollziehung der einstweiligen Verfügung.

Die Dringlichkeitsvermutung ist dadurch widerlegt, dass ein Verletzter durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gibt, dass die Verfolgung des beanstandeten Verstoßes für ihn selbst nicht eilig ist (vgl. Kammergericht GRUR-RR 2015, 181, 182). Dabei muss sich der Verletzte etwaige Verzögerungen seines Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen.

Dies gilt auch nach Verfahrenseinleitung, setzt aber voraus, dass der Verletzte das Verfahren voranzubringen hat, was vorliegend nicht der Fall gewesen ist. Gemäß § 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich von Amts wegen zu bestimmen, es bedarf also keiner Verfahrenshandlung des Verletzten. Das Gericht hat wiederum eine interne Frist gesetzt, um den Eingang der von der Antragsgegnerin mit der Widerspruchsschrift ausdrücklich angekündigten Widerspruchsbegründung abzuwarten, um in Ansehung von Umfang und Inhalt der Begründung im Hinblick auf Vorbereitung und anzunehmender Dauer der Verhandlung einen geeigneten Termin zu bestimmen. Die Ausführungen in der Widerspruchsschrift unter Ziffer 4. zum Verfügungsantrag sind wie dort angegeben lediglich Hinweise in der gebotenen Kürze und keine Widerspruchsbegründung im Sinne des § 924 Abs. 2 Satz 1 ZPO gewesen. Der Antragsteller, der hat zuwarten dürfen, hat u. a. unter Berücksichtigung des durch die Pandemie erheblich eingeschränkt gewesenen Gerichtsbetriebs in angemessener Zeit um einen Termin gebeten, um die Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung wiederherstellen zu können; soweit er gleichzeitig - irrtümlich oder nicht - von einer Widerspruchsbegründung, auf die er erwidern werde, gesprochen hat, ändert dies nichts an seiner Berechtigung, eine Terminierung durch das Gericht zunächst abzuwarten. Eine von der Antragsgegnerin gerügte erhebliche Verzögerung des Verfahrens hat ohnehin nicht stattgefunden, weil es angesichts der Sperrung des der Kammer zugewiesenen Verhandlungssaals wegen Bautätigkeit vom 17. Dezember 2020 bis zum Mitte Januar 2021 sowie anschließend bereits anberaumter Sitzungen zu keinem deutlich früheren Termin als dem zunächst anberaumten hätte kommen können.

Der weitere Vortrag des Antragstellers in der Replik und im Termin hat seine Darlegungen in der Antragsschrift, mit der der Verfahrensgegenstand bestimmt worden ist, allenfalls vertieft, ohne dass dringlichkeitsschädlich einer neuer, entscheidungserheblicher Verfahrensgegenstand hinzugetreten wäre. Schon die Zivilkammer hat zudem darauf hingewiesen, dass die rechtliche Würdigung das Gericht eigenständig vorzunehmen hat.

2.

Die Voraussetzungen des § 3a Satz 2 HWG für eine unzulässige Werbung sind erfüllt.

Nach dieser Vorschrift ist eine Arzneimittelwerbung unzulässig, wenn sie sich auf Anwendungsgebiete bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.

Das Arzneimittel „Gelencium Extract Pflanzliche Filmtabletten“ ist zulassungspflichtig.

Das Wort „Schmerztherapie“ in der Zwischenüberschrift „Neue hochdosierte Schmerztherapie“ umfasst mehr als die in der übrigen Anzeige verwendeten Worte „Schmerz“ bzw. „schmerzen“. Eine „Therapie“ bedeutet nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis eine längere Behandlung, an deren Ende ein möglichst symptomfreier Zustand eintreten soll. Die eigenständige Bedeutung von „Schmerztherapie“ wird in der verfahrensgegenständlichen Werbung nochmals dadurch betont, dass es herausgehoben in größerer Schrift als der Fließtext dargestellt ist.

Eine „Schmerztherapie“ ist nicht vom Anwendungsgebiet des Arzneimittels erfasst.

Der Begriff „Anwendungsgebiet“ ist gleichbedeutend mit dem in der medizinischen Wissenschaft gebräuchlichen Begriff der Indikation. Er bezeichnet die dem Arzneimittel gegebene Zweckbestimmung (vgl. OLG Hamburg, Magazindienst 2008, 55 juris Tz. 34). Eine Arzneimittelwerbung darf keine Anwendungsgebiete, pharmakologischen Eigenschaften oder sonstigen Merkmale suggerieren, die im Widerspruch zu der Fachinformation stehen, die von der zuständigen Behörde bei Erteilung der Zulassung des Arzneimittels genehmigt wurde (vgl. BGH GRUR 2015, 1244 Tz. 41 - Äquipotenzangabe in Fachinformation). So ist auch die Angabe eines allgemeineren Anwendungsgebiets bzw. weiteren Anwendungsbereichs, als das Arzneimittel besitzt, untersagt (vgl. OLG Hamburg, PharmR 2009, 633, 636 f.; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Auflage § 3a UWG Rdnr. 3 ff. m.w.N.).

Das Anwendungsgebiet des Arzneimittelmittels der Antragsgegnerin lautet „Zur unterstützenden Behandlung bei degenerativen Erkrankungen des Bewegungsapparates“. Ob hiernach mit einer kurzzeitigen Einwirkung auf „Schmerz“ geworben werden darf, kann dahin gestellt bleiben. Denn die Angaben in der Fachinformation erfassen jedenfalls - und dies ist entscheidungserheblich - keine „Schmerztherapie“, also eine länger dauernde Behandlung zur Beseitigung oder Linderung von Schmerzen. Dass das zugewiesene Anwendungsgebiet keine solche Behandlung über einen längeren Zeitraum umfasst, bestätigt der weitere Text unter „Anwendungsgebiete“, wonach in der Packungsbeilage auf folgendes hinzuweisen ist: „Bei ... andauernden Beschwerden ist ein Arzt aufzusuchen“. Wenn wie von der Antragsgegnerin befürwortet praktisch jede degenerative Erkrankung des Bewegungsapparates Schmerzen mit sich bringt, wogegen auch ihr Mittel wirken soll, so gilt dies nach dem Anwendungsgebiet jedenfalls nicht über den längeren Zeitraum einer „Therapie“.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.