Landgericht Berlin Urteil vom 01.06.2021 – 103 O 12/20

Orientierungssatz

1. Ein klagender Wettbewerbsverband muss im Prozess nicht im Einzelnen zur Bedeutung und zum genauen Umsatz seiner unmittelbaren und mittelbaren Mitglieder vortragen. Vielmehr reicht es aus, wenn sich im Wege des Freibeweises feststellen lässt, dass es dem Verband nach der Struktur der Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht.(Rn.29)

2. Die Preiswerbung eines Unternehmens kann irreführend sein, wenn die als „UVP“ bezeichneten Preise keine Preisempfehlungen des jeweiligen Herstellers war und damit die Preisgegenüberstellung eine unzutreffende Preisersparnis suggeriert.(Rn.35)

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgelds bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Erotik-Artikel mit Preisvergleichen unter Bezug auf eine unzutreffende unverbindliche Preisempfehlung zu bewerben und dies geschieht wie für die Produkte

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im Internetauftritt vom 9. Oktober 2019 geschehen und aus dem Anlagenkonvolut K4 ersichtlich.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2020 zu zahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen irreführender Preisangaben für die von ihr zum Kauf angebotenen Vibratoren auf Unterlassung in Anspruch.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Beklagte warb in ihrem im Internet unter der Domain https://xxxx.de/de/ unterhaltenen Onlineshop für die im Antrag genannten Erotik - Produkte mit Preisgegenüberstellungen. Hierbei gab sie jeweils eine durchgestrichene – angeblich - unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers (UVP) an und stellte dieser ihren, der UVP gegenüber reduzierten Preisen gegenüber.

Der Kläger behauptet, ihm gehörten eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertrieben. Er benennt hierfür insbesondere folgende Unternehmen:

Otto GmbH & Co. KG

K-Mail Order GmbH & Co

Tchibo

QVC

Home Shopping Europe GmbH

Walz Leben & Wohnen GmbH

Triway Internet Service GmbH

pjur group Luxembourg S.A.

Triple A Sales GmbH

Triple A Marketing GmbH

EIS GmbH.

Der Kläger behauptet, dass er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage sei, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Er behauptet, die in den Preisgegenüberstellungen benannten unverbindlichen Preisempfehlungen stimmten nicht mit den tatsächlichen Preisempfehlungen der jeweiligen Hersteller überein, vielmehr wiesen sie diesen gegenüber zu hohe Beträge aus, weshalb die Werbung einen höheren Preisvorteil suggeriere, als tatsächlich gegeben sei. Er behauptet seinerseits niedrigere Preisempfehlungen der von ihm für die Produkte jeweils benannten Hersteller, namentlich der Amor Gummiwaren GmbH für die Produkte gemäß Tenor zu 1 – 4 und der xxxxx GmbH für die Produkte gemäß Tenor zu 5 – 8. Wegen der vom Kläger behaupteten Herstellerempfehlungen im Einzelnen wird auf die Anlagen K 9 und K 10 verwiesen. Der Kläger errechnet die von ihm geltend gemachten Abmahnkostenpauschale aus der Kostenermittlung für Abmahnung im Jahre 2018, indem er den auf die Abmahnungen entfallenden Teile seiner Gesamtkosten in Höhe von 347.382,06 € durch die Zahl der ausgesprochenen Abmahnungen (1.353) geteilt hat. Hinsichtlich des weiteren Vortrags des Klägers hierzu wird auf dessen Schriftsatz vom 19.06.2020, dort unter Ziffer 4 (Bl. 45ff. d.A.) verwiesen.

Auf die Abmahnung des Klägers vom 05.11.2019 wies die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 24.01.2020 die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zurück. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage K 8 verwiesen.

Der Kläger beantragt:

was erkannt worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der Kläger sei in Bezug auf den hier maßgeblichen Onlinevertrieb von Erotik-Produkten schon nicht aktiv legitimiert. Er bestreite mit Nichtwissen, dass die in der eingereichten Mitgliederliste des Klägers benannten Unternehmen (noch) dessen Mitglieder seien. Er meint, der Kläger müsse die Mitgliedschaft seiner Mitglieder jeweils anhand von Beitritts- und Aufnahmeerklärungen nachweisen. Soweit der Kläger sich ergänzend auf eine eidesstattliche Versicherung seines Geschäftsführers berufe, sei diese jedenfalls veraltet. Weiterhin sei über das vom Kläger benannte Unternehmen Triway Internet Service GmbH zwischenzeitlich am 01.05.2020 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, ohne dass der Kläger seine Mitgliederliste entsprechend aktualisiert habe. Er meint, Mitglieder des Klägers, die „Handel mit Waren aller Art“ betrieben seien nicht zu berücksichtigen. Diese handelten entweder gar nicht mit Erotikartikeln (so Tchibo, QVC und Home Shopping Europe GmbH) oder der Anteil sei so gering, dass ihm kein wirtschaftliches Gewicht zukomme. Letzteres gelte für die Otto GmbH & Co. KG sowie die K-Mail-Order GmbH & Co KG. Die Walz Leben & Wohnen GmbH habe in ihrem Online-Auftritt unter mehr als 10.000 Artikeln lediglich 37 Erotikartikel. Die Triple A Marketing GmbH sei maßgeblich im Bereich Elektronik- und Druckerzubehör tätig und vertriebe im Rahmen des Onlinehandels im Erotikbereich nur eine einzige Produktlinie unter der Marke „xxxxx“. Die Marktbedeutung der pjur group Luxembourg S.A. sei nicht dargelegt. Gleiches gelte für die Triple A Sales GmbH und die EIS GmbH. Die letztgenannten Unternehmen seien zudem faktisch ein Unternehmen.

Außerdem handele der Kläger rechtsmissbräuchlich, weil er eigene Mitlieder von Abmahnungen verschone. Die Triple A Sales GmbH und EIS GmbH seien nur deshalb Mitglieder beim Kläger geworden, weil sie zuvor abgemahnt worden und dann die Vereinbarung getroffen worden sei, dass der Kläger sie zukünftig nicht mehr abmahnen werde. Soweit der Kläger eine entsprechende Zusicherung bestreite, sei dies eine reine Schutzbehauptung. Jedenfalls habe der Kläger die entsprechende Erwartungshaltung durch den Inhalt der Satzung und seine gelebte Praxis selbst begründet. Die Satzung des Klägers sehe in § 2 Abs. 8 nämlich nur vor, dass der Kläger nicht daran gehindert sei, auch gegen eigene Mitglieder vorzugehen. Sie bestreitet, dass der Kläger seine Mitglieder ebenso abmahnt wie Nichtmitglieder. Das ergebe sich aus Erkenntnissen in einem vor dem Landgericht Düsseldorf, insbesondere auch aus Verlautbarungen des dortigen Klägervertreters in seinen Schriftsätzen. Die Abmahnung des Klägers sei schließlich auch missbräuchlich im Sinne des § 8c Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei den Mitgliedern des Klägers nicht um aktive, sondern lediglich passive Mitglieder. Der Kläger recherchiere selbst nach Verstößen. So habe er nicht substantiiert vorgetragen, welche Mitglieder den angeblichen Wettbewerbsverstoß der Beklagten angezeigt habe. Soweit der Kläger aber nicht aufgrund eines Hinweises eines Mitbewerbers, sondern auf eigene Initiative tätig geworden sei, handele er rechtsmissbräuchlich.

In der Sache seien schließlich die „UVP“ - Angaben nicht irreführend. Sie bestreite, dass die UVP, die sie am 05.11.2018 angegeben habe, unrichtig seien. Sie bestreite, dass der Hersteller Amor Gummiwaren GmbH zum Zeitpunkt der Abmahnung am 05.11.2019 hinsichtlich der Erotikartikel Nr. 1 – 4 in der Tabelle der Klageschrift die UVP in der dortigen Höhe angegeben habe. Er bestreite, dass die als Anlage K 9 vorgelegte Preisliste vom 14.10.2019 stamme und darüber hinaus auch noch am 05.11.209 gegolten habe. Sie bestreite ferner, dass die als Anlage K 10 von dem Hersteller xxxxx GmbH stamme und auch noch am 05.11.2018 gegolten habe.

Der Aufwendungsersatz bestehe schon mangels eines Unterlassungsanspruchs nicht. Unabhängig davon habe der Kläger nicht konkret dargelegt, wie sich der geltend gemachte Aufwendungsersatz zusammensetze. Der Kläger hätte hier Zahlen von 2019 zugrunde legen müssen. Ferner habe der Kläger die Gesamtkosten nicht aufgeschlüsselt. Letztlich werde aber auch die Gesamtkosten und die Anzahl der Abmahnungen bestritten. Im Übrigen bestreitet er den klägerischen Vortrag hinsichtlich der Berechnung der Unkostenpauschale umfassend mit Nichtwissen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger ist nach Maßgabe von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Anwendbar ist gemäß § 15a UWG die Regelung in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung.

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers als Verband ist im Wege des Freibeweisverfahrens gemäß § 56 ZPO von Amts wegen festzustellen (BGH GRUR 2001, 846, 847). Danach ist die Kammer ist zunächst überzeugt davon, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben.

Es müssen dafür lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt (BGH GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung) nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sein, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (stRspr; vgl. BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 15 – Krankenhauswerbung; OLG Nürnberg WRP 2014, 239 Rn. 30; OLG Frankfurt WRP 2019, 908). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V). Daher ist nicht erforderlich, dass die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 10 – Krankenhauswerbung; BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI). Dementsprechend braucht der Kläger im Prozess nicht im Einzelnen zur Bedeutung und zum genauen Umsatz seiner (unmittelbaren und mittelbaren) Mitglieder vorzutragen; vielmehr reicht es aus, wenn sich im Wege des Freibeweises feststellen lässt, dass es dem Verband nach der Struktur der Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI; BGH GRUR 2015, 1140 Rn. 13 ff. – Bohnengewächsextrakt; vgl. auch BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 15 – Der Zauber des Nordens; KG WRP 2012, 102 Rn. 27). Im Einzelfall, nämlich bei engen Oligopolen, kann die Mitgliedschaft sogar nur eines Unternehmens ausreichen (OLG Nürnberg WRP 1995, 338 (339): Zeitungen; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 30 (31) – Automobilclubs; iErg auch GRUR WRP 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 38. Aufl. 2020, UWG § 8 Rn. 342, beck-online).

Daraus ergibt sich hier Folgendes:

Die Kammer geht zunächst davon aus, dass die vom Kläger angegebenen Unternehmen seine Mitglieder sind. Dass die eingereichte Mitgliederliste durch die Verfahrensdauer zwischenzeitlich nicht mehr aktuell sein mag ändert daran nichts (vgl. BGH GRUR 2015, 1140). Entscheidend ist, dass der Kläger durch die Mitgliederliste hinreichend überprüfbare Angaben zu den ihm angehörenden Unternehmen gemacht hat, die die Beklagte hätte ihrerseits substantiiert bestreiten müssen. Die Anforderungen an den substantiierten Vortrag des Klägers zur Mitgliedschaft dürfen dagegen nicht überspannt werden. Zweifel an der Richtigkeit der Mitgliederliste ergeben sich auch nicht deshalb, weil ein in der Mitgliederliste aufgenommenes Unternehmen, nämlich die Triway Internet Service GmbH zwischenzeitlich insolvent ist und damit als Mitbewerber möglicherweise nicht mehr in Erscheinung tritt. Denn ebenso möglich wäre, dass der Geschäftsbetrieb dennoch fortgeführt wird, was sich auch erst einige Zeit nach Insolvenzeröffnung entscheiden kann.

Die vom Kläger benannten Mitglieder sind ferner als Mitbewerber im Bereich der Erotikprodukte auch dergestalt repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten ausgeschlossen werden kann. Dafür genügt es, dass einerseits zumindest drei der allgemeinen Online-Händler als Mitglieder des Klägers Erotikartikel in nicht völlig unwesentlicher Anzahl im Sortiment hat und damit auch nennenswerte Umsätze erzielt. Andererseits gehören dem Kläger mit der pjur group Luxembourg S.A, der Triple A Sales GmbH, der Triple A Marketing GmbH und der EIS GmbH spezielle Online-Händler für Erotikprodukte an. Jedenfalls die EIS GmbH stellt nach den Erkenntnissen der Kammer ein äußerst marktstarkes Unternehmen dar, so dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob die Triple A Marketing GmbH faktisch und wirtschaftlich von der EIS GmbH unabhängig. Es kommt hier wiederum nicht darauf an, in welchem genauen Umfang die pjur group Luxembourg S.A. und die Triple A Sales GmbH Umsätze erzielt. Es genügt, dass sie am Markt tätig ist und hier somit eigene gewerbliche Interessen vertritt.

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers kann festgestellt werden, wobei hier angesichts der in der Vergangenheit liegenden Klageerhebung § 8 Abs. 4 UWG in der alten Fassung Anwendung findet. Soweit die Beklagte einen Rechtsmissbrauch damit begründen will, dass der Kläger lediglich passive Mitglieder ohne Stimmrechte in seinen Vereinsgremien habe, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Der Kläger hat dies im Übrigen auch bestritten. Soweit die Beklagte ferner behauptet, der Kläger schone eigene Mitglieder bei der Abmahnung von Wettbewerbsverstößen, so ist auch diese Behauptung unsubstantiiert und deshalb unerheblich. Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise bestimmte Rechtsverstöße gegenüber Dritten verfolgte, während dies gegenüber bestimmten eigenen Mitgliedern nicht der Fall war, genügt nicht, so dass dies zugunsten der Beklagten unterstellt werden mag. Denn die Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme kann bei der Vielzahl der vom Kläger ausgesprochenen Abmahnungen vielfältige Gründe haben. Der Vorwurf des „Verschonens“ setzt dagegen ein planvolles und bewusstes Verhalten voraus, wofür die Beklagte aber keine hinreichenden Anhaltspunkte benennt. Äußerungen des dortigen Prozessbevollmächtigten des Klägers in einem Schriftsatz eines Parallelverfahrens genügen dafür jedenfalls nicht. Missbräuchlich handelt der Kläger schließlich auch nicht etwa deshalb, weil er den Beschwerdeführer in Bezug auf den streitgegenständlichen Rechtsverstoß nicht nenne und insofern davon auszugehen sei, dass er in unzulässiger, rechtsmissbräuchlicher Weise die Rechtsverstöße selbst ermittele. Die Kammer sieht grundsätzlich schon keine Verpflichtung bzw. Obliegenheit des Klägers, dem Rechtsverletzer gegenüber anzugeben, wodurch er auf dessen Rechtsverstoß aufmerksam geworden ist. Die Frage des Rechtsmissbrauchs stellt sich schon aus diesem Grunde nicht.

In der Sache hat der Kläger gegen die Beklagte den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG.

Die angegriffene Preiswerbung der Beklagten war irreführend, weil die als „UVP“ bezeichneten Preise keine Preisempfehlungen des jeweiligen Herstellers war und damit die Preisgegenüberstellung eine unzutreffende Preisersparnis suggerierte. Der Kläger substantiiert dargelegt, dass – und warum – die dortige UVP-Angabe der Beklagten unrichtig war. Dies hat die Beklagte ihrerseits nicht wirksam bestritten, sie ist dem nämlich nicht in substantiierter Form entgegengetreten. In Bezug auf Preisgegenüberstellungen und Werbung mit besonders niedrigen Preisen ist ohnehin grundsätzlich der Unterlassungsschuldner zur Darlegung der Berechtigung seiner Preiswerbung verpflichtet (Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 37. Aufl.; § 12, Rn. 2.92; BGH WRP 2004, 343 - Mondpreise).

Dem genügt die Beklagte vorliegend nicht. Ihr Bestreiten stellt sich insgesamt als unsubstantiiert dar. Zunächst hatte sich das Bestreiten allein auf die vom Kläger eingereichten Listen mit den vermeintlich zutreffenden UVP der Hersteller bezogen. Damit ergab nach dem Vortrag der Beklagten umgekehrt auch nicht, dass die von ihr selbst angegebenen UVP-Angaben zutreffend waren. Auf den diesbezüglichen Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte sodann lediglich einfach „bestritten“, dass die eigenen Angaben zum UVP unrichtig gewesen seien. Das wiederum genügt angesichts des substantiierten Vortrags des Klägers zur Unrichtigkeit dieser Angaben nicht. Vielmehr hätte die Beklagte im Sinne eines substantiierten Bestreitens darlegen müssen, woher ihre abweichenden Herstellerangaben stammen und warum diese – im Gegensatz zu den Angaben des Klägers – tatsächlich zutreffend sein sollten. Dass die Beklagte hier offenbar auch unter Berücksichtigung der prozessualen Wahrheitspflicht bewusst nicht konkreter vorgetragen hat, mag sich aus dem Umstand, dass sie vorgerichtlich auf die Abmahnung des Klägers noch konkretere Angaben gemacht hatte, die sie aber – nachdem der Kläger hierzu bereits vorgerichtlich Stellung genommen hatte – im vorliegenden Prozess nicht mehr wiederholt hat. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte offenbar selbst nicht mehr davon ausgeht, dass ihre Referenzpreise auf einer Empfehlung des Herstellers beruhen.

Der Anspruch auf Kostenerstattung ergibt sich aus §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, der darauf geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Der Kläger hat substantiiert zu den ihm für seine Abmahntätigkeit entstandenen Kosten vorgetragen. Diese Angaben stellen jedenfalls für das Gericht eine taugliche Schätzgrundlage der Kosten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO dar. Die angefallenen Kosten hat die Beklagte auch nicht substantiiert bestritten. Ein einfaches Bestreiten bestimmter Positionen mag dann ausreichen, wenn diese unplausibel erscheinen, was hier allerdings nicht der Fall ist. Die Rechnung der Kläger erscheint vielmehr stimmig und nachvollziehbar. Schließlich findet die Regelung des § 13 Abs. 3 UWG (n.F.) für den hier vorliegenden „Altfall“ keine Anwendung, da die Abmahnung vor dem Inkrafttreten der Neuregelung ausgesprochen wurde.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.