Landgericht Berlin Urteil vom 27.04.2023 – 91 O 48/22

Orientierungssatz

Der Vertrieb des Lebensmittels Jiaogulan Extrakt 98 % Glypenoside, das aus der Indigopflanze Gynostemma pentaphyllum besteht, verstößt ohne eine Genehmigung nach der Novel-Food-Verordnung gegen Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO. Denn es handelt sich um ein neuartiges Lebensmittel, weil es gemäß Art. 3 Novel-Food-VO am Stichtag 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde, und es ist nicht in die Unionsliste zugelassener neuartiger Lebensmittel eingetragen.(Rn.18)

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Produkt „ „Jiaogulan Extrakt 98% Glypenoside“ Kapseln als Lebensmittel zu vertreiben und/oder zu bewerben, sofern für das Mittel oder den darin enthaltenen „ „Jiaogulan Extrakt“ (Gynostemma pentaphyllum) keine Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung (EU) 2015/2283 besteht, hinsichtlich der Bewerbung sofern dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der klagende Wettbewerbsverband nimmt die beklagte Vertreiberin von Lebensmitteln auf Unterlassung seiner Meinung nach vorschriftswidrigem Verhalten in Anspruch.

2

Der seit dem 15. November 2021 in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragene Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, gewerblich oder selbständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbes zu beraten und zu informieren. Wegen der Mitglieder des Klägers und deren Geschäftsfeld wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung der aktuellen Mitgliederliste (Anlage K2 als Beistück zu den Akten) sowie die Ausführen des Klägers in der Klageschrift (Blatt 5ff der Akten) Bezug genommen.

3

Die Beklagte bringt das Produkt Jiaogulan Extrakt 98 % Glypenoside Kapseln als Lebensmittel in den Verkehr, vertreibt und bewirbt dies zum Beispiel über ihren Internetauftritt unter Sunday.de. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Screenshots (Anlage K 4 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen.

4

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. Juni 2022 wegen dieser Werbung vergeblich ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereicht Ablichtung des genannten Schreibens (Anlage K5 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 11. Juli 2022 (Anlage K6 als Beistück zu den Akten) ab.

5

Bei dem der Pflanze Gynostemma pentaphyllum, aus dem Jiaogulan Extrakt 98 % Glypenoside besteht, handelt es sich um eine rankende Indigopflanze aus der Familie der Kürbisgewächse, die in China, Taiwan, Japan, Korea, Thailand, Indien und dem gesamten malaysischen Raum beheimatet ist.

6

Die Beklagte legt eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung aus der tschechischen Republik vom 18. Dezember 2006 für Jiaogulan Kräutertee (Anlage B 1 als Beistück zu den Akten) sowie einen Beschluss des Amtes für öffentliches Gesundheitswesen der slowakischen Republik vom 13. Juni 2008 für Jiaogulan Kräutertee (Anlage B 2 als Beistück zu den Akten) sowie die Erlaubnis der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung vom 19. Mai 2010 bezüglich des Importes von Produkten mit Jiaogulan (Anlage B 3 als Beistück zu den Akten) sowie eine gutachterliche Stellungnahme eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Sportler Nahrung zur Bewertung von JiaogulanBlättern und Folgeprodukten (Anlage B4 als Beistück zu den Akten) sowie eine Bestätigung über den jahrelangen Vertrieb von Jiaogulan in den Niederlanden (Anlage B 5 als Beistück zu den Akten) sowie eine Verkehrsfähigkeit Bewertung eines Sachverständigenbüros (Anlage B6 als Beistück zu den Akten) sowie die Positivliste des italienischen Ministeriums für Veterinärmedizin pp (Anlage B 7 als Beistück zu den Akten) sowie eine Publikation vom 18. Februar 2011 (Anlage B8 als Beistück zu den Akten) sowie eine weitere Publikation aus 2010 (Anlage B9 als Beistück zu den Akten) sowie eine Verkehrsfähigkeit Bescheinigung eines weiteren Sachverständigen (Anlage B 10 als Beistück zu den Akten) sowie ein Kochbuch aus 1994 (Anlage B 11 als Beistück zu den Akten) vor und verweist auf Positivlisten bezüglich der Verwendung von Jiaogulan-Extrakten in Belgien, Italien und Rumänien (Anlage B 14 als Beistück zu den Akten).

7

Der Kläger behauptet, die Pflanze sei erstmals 2005 nach Europa eingeführt worden. Sie sei daher ein neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 3 Absatz 2a der VO (EU) Nr.2015/2283 (im Folgenden Novel-Food-VO). Wegen des Vortrags des Klägers dazu wird auf die Ausführungen in der Klageschrift (Blatt 7ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen. Der Kläger ist der Auffassung, dass die von der Beklagten eingereichten Unterlagen nicht geeignet sei, die Verbreitung des streitgegenständlichen Lebensmittels vor 1997 in Europa zu belegen. Wegen des Vorbringens des Klägers im Einzelnen wird auf seine Ausführungen neben dem Schriftsatz vom 16. November 2022 (Blatt 49 ff der Akten) Bezug genommen.

8

Der Kläger beantragt,

9

wie erkannt.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte behauptet, dass die in Jiaogulan Extrakt 98 % Glypenoside enthaltene Pflanze bereits vor 1997 in Europa verzehrt worden sei. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe die Anspruchsgrundlage nicht hinreichend dargetan. Wegen der Ausführungen der Beklagten hierzu im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 8. Dezember 2022 (Blatt 69 ff der Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet.

I.

14

An der Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken, insbesondere ergibt sich die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen aus Paragraf90 Abs. 1 Nummer 5 UWG.

II.

15

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der tenorierte Unterlassungsanspruch aus Art.6 Abs.2 Novel-Food-VO in Verbindung mit §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 3, 3a UWG zu, da die Beklagte ein neuartiges Lebensmittel ohne die erforderliche Genehmigung vertreibt.

1.

16

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder sonstige selbstständigen beruflichen Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbs zu beraten und zu informieren. Seit dem 15. November 2021 ist der Kläger in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8 Abs. 3 Nummer 2, 8b Abs. 1,2 UWG eingetragen und damit aktiv legitimiert und klagebefugt., weil er eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern hat, die ebenfalls Lebensmittel vertreiben.

2.

17

Die Beklagte ist nach dem unstreitigen Sachverhalt für den Vertrieb und die Bewerbung des streitgegenständlichen Lebensmittels verantwortlich und damit passiv legitimiert.

3.

18

Die Beklagte vertreibt das genannte Lebensmittel ohne eine Genehmigung nach der Novel -food-Verordnung und verstößt damit gegen Art.6 Abs.2 Novel-Food-VO.

a.

19

Es handelt sich um ein neuartiges Lebensmittel, weil es gemäß Art.3 Novel-Food-VO am Stichtag 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde und jedenfalls in die Kategorie Art.3 Abs.2 IV. fällt. Das Lebensmittel Jiaogulan Extrakt 98 % Glypenoside ist auch nicht in die Unionsliste zugelassener neuartiger Lebensmittel eingetragen. Davon geht die Kammer mit dem Kläger aus.

20

Der Kläger hat hinreichend substantiiert dargelegt, dass vor dem 15. Mai 1997 das genannte Lebensmittel nicht in nennenswerter Menge in der Europäischen Union verzehrt worden ist und auch nicht erfahrungsgemäß unbedenklich ist. Hierzu hat der Kläger in der Klageschrift diverse Standardwerke zu Lebensmitteln und Pflanzenkunde sowie Gewürzen und Heilpflanzen vorgelegt. Soweit die Beklagte rügt, dass es nicht ausreichend sei, vermag die Kammer sich dem nicht anzuschließen. Es ist zwar zutreffend, dass den Kläger die Darlegungs-und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen trifft. Jedoch trifft die Beklagte, die ja ihrerseits nach Art.4 Abs.1 Novel-Food-VO zu prüfen hat, ob das von ihr in den Verkehr zu bringende Lebensmittel unter die Verordnung fällt oder nicht, eine sekundäre Beweislast. Dies um so mehr, als der Beweis negativer Tatsachen seine Grenzen hat und der auch im Prozessrecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben ergibt, dass es die Beklagte nicht übermäßig belastet, ihre bei rechtmäßigem Verhalten ohnehin vorhandenen Erkenntnisse mit dem Gericht und dem Kläger zu teilen. Wenn nämlich die Beklagte ihren Pflichten nachgekommen ist, kann sie ohne weiteres die notwendigen Tatsachen vortragen, die ihre eigenen Recherchen zu dem Lebensmittel ergeben haben.

b.

21

Es ist der Beklagten nicht gelungen, ihre Behauptungen, dass es sich um ein bereits vor dme Stichtag in nennenswerter Weise verzehrtes Lebensmittel handele und sein Verzehr abgesehen davon offenkundig unbedenklich sei, substantiiert vorzutragen.

aa.

22

Die als Anlage B 1 eingereichte Verkehrsbescheinigung der Tschechischen Republik, der als Anlage B 2 eingereichte Beschluss des öffentlichen Gesundheitswesens der slowakischen Republik, die Verkehrfähigkeitsbescheinigung der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung (Anlage B 3), die Bestätigung der xxxxx Group BV (Anlage B 5), die Verkehrsfähigkeitsbewertung des Dr. xxxxxx (Anlage B 6), die Positivliste des italienischen Ministeriums (Anlage B 7) und die diesbezüglichen Bewertungen (Anlage B 8, 9) beziehen sich alleine auf einen Kräutertee und nicht auf die hier streitgegenständliche Darreichungsform des Extraktes in Kapseln. Die Kammer kann das daher nicht als Beleg für den nennenswerten Verzehr der streitgegenständlichen Kapseln werten, denn etwaige Belege haben das Lebensmittel selbst in einer ähnlichen oder vergleichbaren Zubereitung zu betreffen, das selbst gering erscheinende Abweichungen davon ernstzunehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können, jedenfalls so lange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels durch anitz immer sogemessene Verfahren nachgewiesen wurde (BGH in WRP 2008, Seite 924 - Fruchtextrakt). Maßgeblich kann also nur sein, dass eine hinreichend umfangreiche Verwendung gleichartiger Zubereitung als Lebensmittel stattgefunden hat (für alle OLG Köln in MD 2011, Seite 726 - Ling Zhi Pilz Sporenpulver). Zudem vergisst die Beklagte mitzuteilen, dass die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung für einen Kräutertee nur mit dem Zusatz „Nicht geeignet für Kinder, schwangere und stillende Frauen. Das Präparat kann den Blutzuckerspiegel, den Blutdruck und die Gerinnungsfähigkeit des Blutes senken“. Von einem nennenswerten Verzehr als Lebensmittel kann also schon deswegen keine Rede sein. Auch die gutachterliche Stellungnahme des xxx xxxx (Anlage B 4) verhält sich nicht zu der hier vertriebenen Form eines Extraktes in Kapseln.

bb.

23

Die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung der Prof. Dr. xxxxx KG (Anlage B 10) verhält sich alleine zur Einhaltung der Vorschriften der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, der Fertigpackungsverordnung, der Nahrungsergänzungsmittelverordnung und dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzt, hat also mit der Frage, ob ein neuartiges Lebensmittel vorliegt, keinen Zusammenhang.

cc.

24

Auch wenn es bereits 1994 ein Kochbuch (Anlage B 11) mit unbekannter Auflagenhöhe gab in dem das Lebensmittel Jiaogulan verwendet wird, so sagt auch dies nichts über Erhellendes über den nennenswerten Verzehr vor dem Stichtag aus, denn der Autor hat sich sicher nicht grundlos bemüßigt gesehen, ausführliche Hinweise zu erteilen, mit welchen Bemühungen Interessierte das Lebensmittel besorgen lassen können.

dd.

25

Die weiteren Bestätigungen (Anlagen B 12 bis 14) enthalten ebenfalls keine Nachweise für den nennenswerten Verzehr der Extraktkapseln, sondern dokumentieren überwiegen die Bemühungen, solche Bestätigungen zu erlangen.

b.

26

Der Verzehr der von der Beklagten vertriebenen Extraktkapseln ist schon deswegen denknotwendig nicht offensichtlich unbedenklich, weil die Beklagte keinerlei Nachweis hat führen können, dass und wie der Extrakt vertrieben und verzehrt worden ist. Aus den von der Beklagten selbst eingereichten Unterlagen ergibt sich gerade, dass selbst die Darreichungsform Kräutertee mit Warnhinweisen versehen werden musste.

4.

27

Die Verstöße begründen die Wiederholungsgefahr, die die Beklagte nicht mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt hat.

III.

28

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs.1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz eins, Satz zwei ZPO