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Landgericht Bonn Urteil vom 11.03.2026 – 1 O 219/21

1. Zivilkammer · ECLI:DE:LGBN:2026:0311.1O219.21.00

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.

Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer N01 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Abrufbar waren letztlich die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (vgl. zu den Unterlagen Bl. 590 ff. d.A.).

Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie von Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.

Ziff. II.1.4) sowie II.2.4) der Auftragsbekanntmachung beinhalteten - nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 - Folgendes:

„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der U. Logistik Stiftung & Co. KG […] ist.“

Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.

Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:

„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“

Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.

§ 2 Ziff. 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:

„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“

(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)

§ 3 Ziff. 3.1 lautet wie folgt:

„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“

In § 3 Ziff. 3.2 heißt es zur Lieferung:

„Die Lieferung der Produkte hat an die U. Logistik Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der U. Logistik Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“

§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:

„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der U. Logistik Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.

5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“

§ 6 hat folgenden Inhalt:

„6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.“

Ferner heißt es dort unter § 7 Ziff. 7.1 des Vertrages:

„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort.“

Anlage 1 zum Vertrag beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 der Vergabeunterlagen). Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde Folgendes festgehalten:

„FFP2 Masken

Beschreibung:

Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)

Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze

Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein

Normen/Standards:

- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149

Verordnung 2016/425 Kategorie III

oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“

Die Klägerin gab am 03.04.2020 ein Angebot (Anlage K1, Bl. 85 ff. d.A.) ab, das am 07.04.2020 den Zuschlag (Anlage K1, Bl. 93 d.A.) erhielt. Die Parteien einigten sich über die Lieferung von 1.000.000 FFP2 Masken für einen Gesamtbetrag von EUR 4.500.000,00 netto bzw. EUR 5.355.000,00 brutto (im Folgenden „1 Million Vertrag“).

Die Klägerin gab am 08.04.2020 ein weiteres Angebot (Anlage K2, Bl. 94 ff. d.A.) ab, das am 10.04.2020 (Anlage K2, Bl. 102 f. d.A.) den Zuschlag erhielt. Die Parteien einigten sich über die Lieferung 3.000.000 FFP2 Masken für einen Gesamtbetrag von EUR 13.500.000 netto bzw. EUR 16.065.000 brutto (im Folgenden „3 Millionen Vertrag“).

Mit Vertrag vom 06.05.2020 (Anlage K37, Bl. 2182 ff.) kaufte die Klägerin (dort „AG“ genannt) von der Beklagten-Streithelferin A. GmbH (dort „AN“ genannt) 1 Mio. Masken des Typs „FFP2 Maske“ unter teilweiser Übernahme der Leistungsbeschreibung des Open-House-Vertrages. Es wurde ein Kaufpreis von 3,70 EUR netto vereinbart. Unter anderem wurde Folgendes vereinbart:

„5.3 […] Die aus der Veräußerung gegenüber der W. Deutschland entstehenden Forderungen tritt der AG in Höhe der in §4 Nr.1 definierten Vergütung sicherungshalber an den AN ab. Der AN nimmt die Abtretung an.

Der AN ermächtigt den AG, die an den AB abgetretenen Forderungen für dessen Rechnung in eigenem Namen einzuziehen. Das Recht des AN, die Forderungen selbst einzuziehen, wird dadurch nicht berührt. Der AN wird die Forderungen jedoch nicht selbst einziehen, solange der AG seine Zahlungspflichten ordnungsgemäß erfüllt. […]“

Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die U. Logistik Stiftung & Co. KG (nachfolgend: „U.“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte R. Solutions GmbH (nachfolgend: „R.“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.

Die Streithelferin A. lieferte namens der Klägerin nach Avisierung am 27.04.2020 am 11.05.2020 1.000.000 Schutzmasken (Anlage K12) an U. in M. unter den Avis Nr. Bl0264 und BI0265. Mit Rechnung vom 08.05.2020 stellte die Klägerin den vereinbarten Kaufpreis in Rechnung.

Die Klägerin lieferte am 14. und 15.05.2020 3.252.600 Schutzmasken an U. in F. (Anlage K15) unter den Avis-Nr. S10715, S20715, S30715, S10716, S30717, S10719, S20719, S10729, S20729 und S30729. Mit Rechnung vom 14.05.2020 stellte sie 3.252.600 Schutzmasken in Rechnung (Anlage K15).

Die Rechnungen wurden von der Beklagten bisher nicht vollständig bezahlt.

Am 17.06.2020 erfolgte eine Teilzahlung in Höhe von EUR 1.621.708,20 hinsichtlich des 1 Million Vertrages (Bl. 20 d.A.).

Am 16.07.2020 zahlte die Beklagte EUR 11.923.433 für 2.226.443 Masken aus dem 3 Millionen Vertrag (Bl. 22 d.A.).

Am 23.07.2020 zahlte die Beklagte EUR 519.435,00 für 97.000 Masken aus dem 3 Millionen Vertrag (Bl. 22 d.A.). Eine weitere Zahlung hinsichtlich dieses Vertrages leistete die Beklagte am 02.12.2020 in Höhe von EUR 4.247.050,50 für 829.200 Masken, wobei ein 10%iger Preisnachlass für 361.000 Stück gewährt wurde (Bl. 22 d.A.).

Die Beklagte zahlte außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 80.514,21 am 11.08.2020.

Die Beklagte zahlte am 11.08.2020 Verzugszinsen in Höhe von EUR 110.584,47 auf den 3 Millionen Vertrag sowie in Höhe von EUR 39.783,73 am 02.12.2020 hinsichtlich des 1 Million Vertrages. Zudem rechnete die Klägerin eine Überzahlung der Beklagten vom 17. Juni 2020 in Höhe von EUR 7.978.95 an.

Am 18.12.2020 zahlte die Beklagte weitere EUR 1.338.214,50, nachdem sie weitere 249.900 Masken aus dem 1 Million Vertrag als mangelfrei akzeptiert hatte (Bl. 21, 22).

Hinsichtlich des 3 Millionen Vertrages schickte die Beklagte am 19. Juni 2020 eine Mail an die Klägerin und führte aus, dass hinsichtlich der Avis-Nr. S10719-A, S20715, S30717-A, S30717-D, S30717-F die Verpackung, Nasenbügel und Fixierbänder mangelhaft seien und trat diesbezüglich vom Vertrag hinsichtlich insgesamt 703.400 Masken zurück (Anlage K16, Bl. 245 ff.). Eine Übersendung des Prüfberichtes erfolgte nur hinsichtlich der Avis-Nr. S10719-A.

Die Klägerin mahnte die Bezahlung der offenen Restforderungen mit zwei anwaltlichem Schreiben vom 22. Juni 2020 betreffend beide Verträge unter Fristsetzung bis zum 29.06.2020 und forderte dazu noch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils EUR 27.735,21 und EUR 83.659,26, also insgesamt EUR 111.394,47 und die Zahlung der offenen Verzugszinsen (Anlage K17, Bl. 247 f. & 249 f.).

Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 (Anlage K18, Bl. 252 ff.) erweiterte die Beklagte die Rücktrittsgründe hinsichtlich der Avis-Nr. S10719-A, S30717-A und S30717-F um fehlende Hydrophobie. Weiterhin erklärte sie den Rücktritt hinsichtlich 82.500 Masken der Avis-Nr. S20719-B und 104.500 Masken der Avis-Nr. S10719-B wegen fehlender Hydrophobie (Anlage K18).

Darüber hinaus führte sie aus, dass 448.750 Masken der streitgegenständlichen Avis-Nr. Bl0264 aus dem 1 Million Vertrag mangelhaft seien auf Grund eines zu hohen Durchlasswertes von 23,3 % und 249.900 Masken, weil keine Herstellerzuordnung möglich sei. Diesbezüglich erklärte die Beklagte ebenfalls den Rücktritt. Somit habe sie nach ihrer Ansicht EUR 7.978,95 zu viel für die bereits als mangelfrei angenommenen 301.350 Masken gezahlt. Dies solle laut Schreiben der Beklagten vom 20.07.2020 dann mit den Verzugszinsen und Anwaltskosten verrechnet werden.

Am 18.12.2020 nahm die Beklagte 249.900 Masken aus dem 1 Million Vertrag als mangelfrei an (Bl. 21, 22).

Offen und streitig sind nunmehr noch Kaufpreiszahlungen für 448.750 Masken aus dem 1 Million Vertrag (Avis-Nr. BI0264) und 63.200 Masken aus dem 3 Millionen Vertrag (Avis-Nr. S30717 -A, S30717-D, S30717-F).

Die Streithelferin A. GmbH erhob am 27.03.2021 Klage gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der hiesigen Klägerin. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 1 O 78/21 geführt. Mit Urteil der Kammer vom 23.04.2025 wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.975.846,20 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen (dortige Akte Bl. 3475 ff.). Die Sache ist jetzt beim OLG Köln, 13 U 70/25, in der Berufung.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei in voller Höhe - auch im Hinblick auf den an A. abgetretenen Teil der Kaufpreisforderung - aktivlegitimiert bzw. zur Einziehung ermächtigt. Sie sei weiterhin Inhaberin der vollständigen Forderung in Höhe von EUR 2.403.056,25. Sie habe mit der A. GmbH am 06.05.2020 einen Kaufvertrag geschlossen über die Lieferung von 1.000.000 Masken zum Preis von EUR 3,70 netto, also insgesamt EUR 3.700.000 netto bzw. EUR 4.403.000 brutto (Anlage K37, Bl. 2182 ff.). Die Vergütung daraus sei bereits nach § 5 Abs. 5.1 Abs. 2 des Kaufvertrages hinfällig geworden. Sie habe ihren Anspruch auf Kaufpreiszahlung in der in § 4 Nr. 1 definierten Höhe zwar sicherheitshalber an die A. abgetreten, ihr Recht, die Forderung selbst einzuziehen bliebe aber unberührt. Die A. habe sich verpflichtet, die Forderung nicht selbst einzuziehen, solange die Klägerin ihre Zahlungspflichten ordnungsgemäß erfülle. Der Sicherungsfall sei daher nicht eingetreten

Die Beklagte habe keine Mängel der gelieferten Masken schlüssig dargetan. E. bzw. der IQ. seien keine tauglichen Prüfinstitute. Beide seien keine notifizierte Stelle im Sinne der Verordnung (EU) 2016/425 und zudem sei der IQ. nicht akkreditiert, nach der chinesischen Norm GB 2626-2006 zu testen. Den Prüfberichten könne zudem nicht entnommen werden, in welcher Weise und nach welchem Standard die Schutzmasken getestet worden seien. Sie seien mit ölhaltigen Aerosolen getestet worden. Eine Prüfung in Anlehnung an EN 149 sei ungeeignet, die Konformität der Masken mit dem Standard GB 2626-2006 oder einem der anderen in den Ausschreibungsunterlagen des Open-House Verfahrens genannten Standards festzustellen. Sie bestreitet, dass die geprüften Masken aus ihrer Lieferung stammten (Bl. 25 d.A.). Zudem sei die Mängelanzeige verspätet im Sinne des § 377 Abs. 3 HGB erfolgt, da das Prüfergebnis schon am 15.05.2020 bzw. 22.05.2020 vorgelegen habe, die Mängelanzeige aber erst mit der Rücktrittserklärung am 20.07.2020 erfolgt sei (Bl. 24 d.A.). Im Hinblick auf die angebrachten CE-Kennzeichen liege kein Mangel vor; sie erhebt insoweit zudem die Einrede der Verjährung (Bl. 2655).

Die Klägerin stellt die folgenden Anträge:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 2.403.056,25 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 5.355.000,00 für den Zeitraum 19. Mai 2020 bis 17. Juni 2020, aus einem Betrag von EUR 3.741.270,75 für den Zeitraum 18. Juni 2020 bis 18. Dezember 2020, und aus einem Betrag von EUR 2.395,077,30 seit dem 19. Dezember 2020, abzüglich eines Betrages von EUR 47.762,68 bereits gezahlter Zinsen, zu bezahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 338.436,00 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 17.417.673,00 für den Zeitraum 22. Mai bis 16. Juli 2020, aus einem Betrag von EUR 5.494.240,00 für den Zeitraum 17. Juli 2020 bis 23. Juli 2020, aus einem Betrag von EUR 4.974.805,00 für den Zeitraum 24. Juli 2020 bis 02. Dezember 2020, und aus einem Betrag von EUR 338.436,00 seit dem 03. Dezember 2020, abzüglich eines Betrages von EUR 110.584,47 bereits gezahlter Zinsen, zu bezahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 30.880,26 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht im Hinblick auf den Klageantrag zu I. oder II. eine Zug-um-Zug Verurteilung aussprechen sollte, beantragt sie,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ursprünglich hat sie im Wege der Eventualwiderklage beantragt, die Klägerin unter bestimmten Bedingungen zu verurteilen, an sie 1.140.100 mangelfreie Masken zu liefern (Bl. 1291).

Nunmehr beantragt sie unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird, und beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 511.950 mangelfreie, verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 07. und 10. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter den Avisnummer BI0264, S30717 -A, S30717-D, S30717-F, gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken;

äußerst hilfsweise: die Klägerin zu verurteilen, an sie im Wege der Nacherfüllung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken (derzeitiger Lagerort: R. Solutions GmbH, TB.-straße N06, N07 K. bzw. WS. OL. - WZ., YY.-straße N08, N09 WZ.) 511.950 Atemschutzmasken zu liefern, die der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 07.04.2020 und am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen.

Darüber hinaus erhebt sie Hilfswiderklage unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt, und beantragt

1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei ihr befindlichen, unter den Avisnummern S30717A, S30717D, S30717F und BI0264 gelieferten, mangelhaften Schutzmasken seit dem 24.07.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden,

2. festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem 24.07.2020 mit der Abholung der noch bei ihr befindlichen, unter den Avisnummern S30717A, S30717D, S30717F und BI0264 gelieferten, mangelhaften Schutzmasken in Annahmeverzug befindet,

3. die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avisnummer S30717A, S30717D, S30717F gelieferten Schutzmasken am Austauschort R. Solutions GmbH, TB.-straße N06, N07 K. sowie die unter der Avisnummer BI0264 gelieferten Schutzmasken am Austauschort WS. OL. - WZ., YY.-straße N08, N09 WZ. abzuholen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklagen abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Diese habe den Kaufpreisanspruch aus dem 1 Million Vertrag mit Vertrag vom 06.05.2020 bis zu einer Höhe von EUR 3,70 netto pro Stück an ihre Vorlieferantin, die A. GmbH abgetreten. Diese habe die Abtretung mit Schreiben vom 12.01.2021 angezeigt (Anlage B0, Bl. 587 d.A.).

Die Verträge seien wegen Verstößen gegen die VO PR Nr. 30/53 teilnichtig.

Die Masken seien insbesondere hinsichtlich der für die geplante Verwendung im medizinischen Bereich wesentlichen Anforderungen der Standards EN 149 bzw. GB 2626 getestet worden. Der IQ. sei benannte Stelle für die Prüfung von Medizinprodukten und betreibe akkreditierte Labore und Zertifizierungsstellen. Ebenso betreibe die E. akkreditierte Labore. Weder der IQ. noch sonst ein Prüfinstitut in Deutschland bzw. Europa sei derzeit zur Prüfung nach den chinesischen Standards akkreditiert. Daher müsse er in seinem Gutachten schreiben, dass die Prüfung „in Anlehnung an GB 2626“ erfolgt sei. Es sei richtigerweise ausschließlich mit Natriumchlorid geprüft worden.

Die Masken des 3 Millionen Vertrages hätten folgende Mängel aufgewiesen (Prüfberichte Anlage B8 und B9):

Avisnummer

Anzahl Schutzmasken

Prüfdatum

Festgestellte Mängel in der Sensorikprüfung

S30717-A

19.200

15.05.2020

Nasenfixierung hält nicht zuverlässig seine Form

S30717-D

38.000

15.05.2020

Fixierbänder fehlerhaft

S30717-F

6.000

15.05.2020

Fixierbänder fehlerhaft

Summe

63.200

Zudem hätten 448.750 Schutzmasken unter der Avisnummer BI0264 (HU900004223-900004267) in der Durchlassprüfung einen erheblich zu hohen Durchlassgrad von 23,3 % aufgewiesen (Anlage B10).

Hilfsweise macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht unter der Bedingung geltend, dass die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird. Als weitere Mängel macht die Beklagte nach einer Laborprüfung im Februar 2022 (hierzu Bl. 1296 ff.) geltend,

Schutzmasken der S30717-A mit dem Maskentyp 1 wiesen einen Filterdurchlassgrad von 70,90 % auf;

Schutzmasken der S30717-A mit dem Maskentyp 2 wiesen einen Durchlassgrad von 69,36 % auf;

Schutzmasken der S30717-D wiesen einen Durchlassgrad von 22,15 % auf;

Schutzmasken der S30717-F wiesen einen Durchlassgrad von 12,12 % auf.

Eine Nachlieferung sei unzumutbar, weil auf einem Teil der gelieferten Masken ein gefälschtes CE-Kennzeichen angebracht sei.

Die Höhe der Rechtsanwaltsgebühren sei nicht ausreichend dargelegt, insbesondere nicht, ob es sich um Brutto- oder Nettobeträge handelt. Die Beklagte bestreitet die Zahlung mit Nichtwissen.

Die Beklagte hat der A. GmbH unter dem 06.01.2025 (Bl. 2240 ff.) den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 20.01.2025 (Bl. 2261 ff.) beigetreten.

Die Streithelferin beantragt,

die Klage zu I. in Höhe von 1.975.846,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2020 abzuweisen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21.10.2021 (Bl. 844 ff. d.A.) i.V.m. dem Beschluss zur Bestellung des Sachverständigen vom 06.04.2022 (Bl. 1260 d.A.), der Einweisung vom 01.09.2022 (Bl. 1411 ff d.A.) und der Ergänzung der Beweisfragen mit Beschluss vom 01.09.2022 (Bl. 1419 ff.).

Das Gutachten von Dr.-Ing. Dipl.-Ing. VT. AH. vom 24.04.2023 findet sich bei Bl. 1554 d.A. Fotos von den geprüften Masken können Bl. 1568 ff., Prüfergebnisse Bl. 1577 f. entnommen werden. Bezüglich der persönlichen Anhörung des Gutachters wird auf das Protokoll vom 17.12.2025 (Bl. 3194 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig.

An den ursprünglich geäußerten Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit, soweit der Klageantrag zu I. einen Teilbetrag von 1.975.846,25 EUR umfasst, hält die Kammer nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht mehr fest.

Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Frage einer anderweitigen Rechtshängigkeit.

Die Streithelferin A. GmbH macht aus dem 1 Million Vertrag aufgrund einer Abtretungsvereinbarung vom 05.06.2020 einen Teil des identischen Kaufpreisanspruchs für 448.750 Schutzmasken à 3,70 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer, also 1.975.846,25 EUR, geltend (Parallelverfahren 1 O 78/21; dort sind 0,05 EUR weniger eingeklagt). Die Klage wurde am 27.03.2021 zugestellt und damit zeitlich vor der hiesigen Klage, die am 23.07.2021 zugestellt worden ist (Bl. 375).

Mit Urteil der Kammer vom 23.04.2025 wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.975.846,20 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen (dortige Akte Bl. 3475 ff.). Die Sache ist jetzt beim OLG Köln, Az. 13 U 70/25, in der Berufung.

Die Kammer führte zur Aktivlegitimation bzw. Klagebefugnis der A. in deren eigenem Klageverfahren gegen die Beklagte folgendes aus:

„1.

Die Klägerin [Anm.: die hiesige Streithelferin der Beklagten A. GmbH] ist aktivlegitimiert hinsichtlich eines Teils des von der Beklagten geschuldeten Kaufpreises in Höhe von 3,70 Euro netto hinsichtlich jeder einzelnen der streitgegenständlichen 448.750 Masken, die zur Avis-Nummer BI0264 angeliefert wurden, zzgl. Mehrwertsteuer.

Das Zustandekommen des Vertrages vom 06.05.2020 zwischen der Verkäuferin [Anm.: die hiesige Klägerin QU. IH. DE. GmbH] und der Klägerin ist unstreitig geworden.

Die Klägerin hat behauptet, die Verkäuferin habe sich bei ihr die der Beklagten [Anm.: auch die hiesige Beklagte] zu liefernden 1.000.000 Schutzmasken zum Preis von 3,70 Euro netto je Maske beschafft und diese durch sie an die Beklagte liefern lassen. Zur Sicherheit sei ihr die Kaufpreisforderung gegen die Beklagte von der Verkäuferin im Umfang von deren Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin abgetreten worden. Im Umfang der von der Beklagten beanstandeten 448.750 Masken entspreche dies der Klageforderung.

Die Beklagte hat, nachdem sie die vorstehenden Ausführungen zunächst mit Nichtwissen bestritten hatte, mit Schriftsatz vom 06.01.2025 nunmehr selbst vorgetragen (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 2968):

Da QU. selbst nicht über die kontrahierten Atemschutzmasken verfügte, kaufte sie diese bei der hiesigen Klägerin zu einem Preis von 3,70 EUR netto je Stück ein. QU. trat ihren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe der eigenen Zahlungspflicht, d.h. über 3,70 EUR netto je Atemschutzmaske, zur Sicherheit an die hiesige Klägerin ab.

Die Beklagte hat sich damit nunmehr den Abschluss des von der Klägerin behaupteten Vertrages mit der Verkäuferin und insbesondere dessen von ihr in voller Länge zitierten § 5 zu eigen gemacht.

Der Vertrag zwischen Verkäuferin und Klägerin ist auch so zu verstehen, dass die Klägerin Forderungsinhaberin geworden ist. § 5.3 Abs. 1 Satz 4 und 5 i.V.m. § 4 Nr. 1 regeln eine zulässige Vorausabtretung von jeweils 3,70 Euro netto je Maske zzgl. Mehrwertsteuer zu Gunsten der Klägerin. Diese ist damit Forderungsinhaberin. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, wie die Klägerin die ihr übertragene Forderungszuständigkeit wieder verloren haben sollte.

Die Klägerin ist im Außenverhältnis zur Beklagten auch zur Einziehung der Forderung berechtigt. Daran ändert auch die der Verkäuferin erteilte Einziehungsermächtigung nichts. § 5.3 Abs. 2 lautet:

Der AN ermächtigt den AG, die an den AB [sic!] abgetretenen Forderungen für dessen Rechnung in eigenem Namen einzuziehen. Das Recht des AN, die Forderungen selbst einzuziehen, wird dadurch nicht berührt. Der AN wird die Forderungen jedoch nicht selbst einziehen, solange der AG seine Zahlungspflichten ordnungsgemäß erfüllt.

In Satz 2 wird ausdrücklich klargestellt, dass die Einziehungsermächtigung der Verkäuferin nicht exklusiv ist, sondern die Klägerin als Forderungsinhaberin daneben im Außenverhältnis selbst einziehungsberechtigt bleibt. Dass sie im Innenverhältnis verpflichtet ist, diese Rechtsmacht im Außenverhältnis nicht auszuüben, solange die Verkäuferin ihre Zahlungspflichten erfüllt, hat nur Bedeutung für das Verhältnis der Klägerin zur Verkäuferin. Auf den von der Klägerin unter dem 20.01.2025 vorsorglich erklärten Widerruf der Einziehungsermächtigung gegenüber der Verkäuferin und die Gründe hierfür kommt es somit schon gar nicht mehr an.”

Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO hat die Rechtshängigkeit, die durch die Zustellung der Klage begründet wird (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO), die Wirkung, dass während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann.

Die Rechtshängigkeitssperre setzt aber voraus, dass die Parteien der beiden Prozesse identisch sind (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 261 Rn. 50, beck-online). Das ist vorliegend nicht der Fall. Auch eine Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 ZPO scheidet aus, da die streitige Abtretung vor Rechtshängigkeit bewirkt wurde. Eine Bindung der Kammer an die frühere Entscheidung wegen materieller Rechtskraft wäre ebenfalls nicht gegeben, schon weil die Entscheidung noch nicht formell rechtskräftig ist (BeckOK ZPO/Gruber, 58. Ed. 1.9.2025, ZPO § 322 Rn. 1).

Der Einwand der entgegenstehenden Rechtshängigkeit kann allerdings gegenüber Dritten erhoben werden, denen die Rechtskraft des Urteils aus dem ersten Rechtsstreit entgegengehalten werden kann. Das muss nicht zwingend der Rechtsnachfolger im Sinne von § 325 ZPO sein. Es betrifft unter anderem auch den gewillkürten Prozessstandschafter, der mit Zustimmung des Rechtsinhabers geklagt hat oder verklagt worden ist (BGH NJW 1993, 3072 (3073), Abschnitt 2. b); BeckOK ZPO/Bacher, 58. Ed. 1.9.2025, ZPO § 261 Rn. 17). Wenn nun der materiell-rechtliche Inhaber einer Forderung diese selbst einklagt, darf demnach ein Dritter, auch wenn ansonsten die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vorliegen, dieselbe Forderung nicht ebenfalls einklagen, selbst wenn er aufgrund einer Einziehungsermächtigung berechtigt wäre, Zahlung an sich statt an den Forderungsinhaber zu verlangen. Anders als bei der Frage einer Abtretung stellt sich hier nicht das Problem der Aktivlegitimation.

Der Vortrag der Klägerin war ursprünglich dahingehend auszulegen, dass sie im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gegen die Beklagte vorgeht.

So hat die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung (dort S. 2, Bl. 391) vorgetragen, dass die Klägerseite mit Kaufvertrag vom 6. Mai 2020 sämtliche Forderungen in Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Schutzmasken bis zu einer Höhe von EUR 3,70 netto pro Stück an ihre Vorlieferantin, die A. GmbH, abgetreten habe. Die Klägerin hat diesen Vortrag über mehrere Jahre nicht bestritten. Gleichzeitig sah der der Kammer im Verfahren 1 O 78/21 zur Kenntnis gelangte Vertrag zwischen Klägerin und Streithelferin neben dem Forderungsübergang auf die Streithelferin auch eine Einziehungsermächtigung zugunsten der Klägerin vor; auf das vorstehende Zitat aus dem Urteil wird Bezug genommen. Der Inhalt war der Klägerin als Vertragspartnerin durchgehend positiv bekannt.

Aufgrund der Gesamtschau des klägerischen Vortrags und der rechtlichen Bewertung im vorangegangenen Verfahren 1 O 78/21 musste die Kammer damit davon ausgehen, dass die Klägerin nicht aus eigenem Recht, sondern aus fremdem Recht der Streithelferin, allerdings im eigenen Namen, gegen die Beklagte Klage erhoben hat.

Die Klägerin hat jedoch in der Folgezeit doch noch klargestellt, aus eigenem Recht gegen die Beklagte vorzugehen.

Mit Schriftsatz vom 17.09.2024 (Bl. 2177) hat sie erstmals ausgeführt, entgegen der Ansicht der Beklagten weiterhin Inhaberin der vollständigen Forderung in Höhe von EUR 2.403.056,25 zu sein. Dies hat sie unter dem 18.02.2025 (Bl. 2391) bekräftigt. Es kann dahinstehen, ob damit eine Klageänderung verbunden ist, da diese zulässig, weil sachdienlich, wäre.

Ob der Klägerin dieses eigene Recht tatsächlich (noch oder wieder) zusteht, ist eine Frage der Aktivlegitimation und damit der Begründetheit.

II.

Dementsprechend ist die Klage in Höhe von 1.975.846,20 EUR auch nicht wegen fehlender Prozessführungsbefugnis der Klägerin unzulässig, obwohl die hiesige Streithelferin die der Klägerin im Vertrag erteilte Einziehungsermächtigung mit Schriftsatz vom 20.01.2025 (Bl. 2261) widerrufen hat.

III.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist in diesem Zusammenhang nicht geboten. Zum einen geht es vorliegend um die rechtliche Bewertung einer unveränderten Tatsachengrundlage; der Schriftsatz der Klägerseite vom 11.02.2026 beinhaltet keinen neuen Sachvortrag. Zum anderen unterliegt die Klage insoweit aus anderen, noch darzustellenden Gründen, der Abweisung, wenn auch durch Sach- anstelle durch Prozessurteil.

In der Sache hat die Klage teilweise Erfolg.

Der Antrag zu I. ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 419.231,05 EUR brutto aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 03./07.04.2020 (1 Million Vertrag). Hinzu kommen Verzugszinsen.

Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 4.500.000,00 EUR zzgl. 19 % MwSt. = 5.355.000,00 EUR entstanden und fällig geworden.

Die Forderung ist auch nicht der Höhe nach teilweise unbegründet, weil eine Teilnichtigkeit gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt.

Es kann dahinstehen, ob die Verordnung auf ein Open-House-Verfahren überhaupt grundsätzlich anwendbar ist.

Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt. Jedenfalls ist ihr ein Berufen auf die Teilnichtigkeit gemäß § 242 BGB verwehrt.

§ 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bestimmt, dass für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden dürfen, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist. Aus diesem eindeutigen Wortlaut ergibt sich der Höchstpreischarakter der Preisregelungen, mit denen die Obergrenze für den jeweils zulässigen Preis festgelegt wird; dabei unterliegen sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber der Höchstpreisbindung (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 1 Rn. 34, 36). Für die Beurteilung der preisrechtlichen Zulässigkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Preisvereinbarung an (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 57). § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Für das Preisrecht gilt in Ausfüllung des Vorbehalts „wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ eine wichtige Besonderheit bezüglich der Wirkung von § 134 BGB: Preisrechtlich unzulässige Preise machen das Rechtsgeschäft nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht im Ganzen nichtig, sondern bewirken, dass das Rechtsgeschäft als zum zulässigen Preis zustande gekommen gilt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 47; Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/ Müller/Hoffjan/Müller, 10. Aufl. 2024, VO PR Nr. 30/53 § 1 Rn. 110).

Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt.

aa)

Liegt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB vor, muss der Tatbestand jenes Gesetzes durch die Vornahme des Geschäfts objektiv erfüllt sein (BGHZ 122, 115 (122) = NJW 1993, 1638 (1640)); auf die Kenntnis der Verbotswidrigkeit bzw. ein schuldhaftes Handeln kommt es nicht an (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 18). Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft ist grundsätzlich erforderlich, dass jede Partei gegen das Verbotsgesetz verstößt (BGH BeckRS 2020, 15826; BGHZ 132, 312 (318). Handelt nur ein Vertragsteil verbotswidrig, reicht das in der Regel nicht. Der einseitige Gesetzesverstoß nur eines Vertragsteils genügt aber ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht erreicht und die rechtsgeschäftliche Regelung nicht hingenommen werden kann (BGHZ 132, 312 (318); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Rechtsgeschäfts beruft (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 30).

bb)

Dementsprechend war es zunächst einmal Aufgabe der Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der vorgegebene und dann vereinbarte Preis von 4,50 EUR netto je FFP2-Maske höher sein soll als nach den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 in der bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung zulässig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass der Selbstkostenpreis maßgeblich gewesen sei, gehört hierzu - nachdem das Eingreifen allgemeiner oder besonderer Preisvorschriften im Sinne von § 3 VO PR Nr. 30/53 nicht ersichtlich ist - aufgrund der Systematik der Verordnung, insbesondere von § 1 Abs. 1, §§ 4, 5 der Verordnung a.F. („Preistreppe“) auch die Darlegung zu § 5 Abs. 1 a.F., dass in der konkret vorliegenden Konstellation kein vorrangiger Preistyp maßgeblich war, also auch, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich keinen feststellbaren Marktpreis im Sinne von § 4 a.F. gab.

cc)

Hiervon ausgehend hat die Beklagte die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nicht dargelegt.

(1)

Zunächst handelt es sich bei der Lieferung von Schutzmasken grundsätzlich um eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a.F., da solche Produkte unabhängig von der konkreten Nachfragesituation der Allgemeinheit zur Verfügung stehen und für sie ein stetiger Nachfragebedarf besteht, also von einem allgemeinen Markt auszugehen ist (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 4 Rn. 6, beck-online). Ein besonderer Markt, so mittlerweile in § 4 Abs. 2 S. 2 der Verordnung definiert, liegt nicht vor; die Beklagte hat gerade kein übliches Vergabeverfahren durchgeführt, bei dem verschiedene Anbieter Angebote auf eine ausgeschriebene Leistung abgeben und sich hierdurch ein Preis herauskristallisiert, sondern sie hat selbst den Stückpreis für die ausgeschriebene Leistung einseitig und unveränderlich festgesetzt und lediglich Spielraum bei der zu liefernden Menge gelassen.

Ein Marktpreis kann nach § 4 Abs. 1 der Verordnung a.F. nur dann festgestellt werden, wenn für eine marktgängige Leistung auch ein verkehrsüblicher Preis besteht. Die Verkehrsüblichkeit der Preise kann z.B. durch Vergleich mit den sonst vom jeweiligen Anbieter geforderten Preisen oder den Preisen anderer Anbieter für identische Leistungen geprüft werden. In Betracht kommt auch eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 4 Rn. 12, 14, beck-online). Dies ist bei Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander jedoch nicht ohne weiteres möglich. Im Preisrecht hat sich deswegen der Begriff „betriebssubjektiver Preis“ etabliert. Es soll sich dabei um Preise handeln, die für den jeweiligen Anbieter verkehrsüblich sind, mit denen er also mehrere Umsatzakte bereits getätigt hat; es ist dementsprechend von der Möglichkeit mehrerer verschiedener Marktpreise auszugehen (vgl. Ebisch/Gottschalk § 4 Rn. 50; Dierkes/Hamann, S. 208). Das BVerwG hat die Rechtsfigur des „betriebssubjektiven Marktpreises“ anerkannt (vgl. BVerwG 13.4.2016 - 8 C 2.15 (Ls. Nr. 2), Rn. 22 m.w.N; Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 18).

Das Abstellen auf die Verkehrsüblichkeit des Angebotspreises des jeweiligen Anbieters führt allerdings bekanntermaßen zu Schwierigkeiten, wenn der Marktpreis für die Leistung eines Unternehmens festgestellt werden soll, das bislang auf dem relevanten Markt nicht tätig war (Problem des Marktzutritts). Hier besteht eben kein betriebssubjektiver Preis, auf den zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf die Marktpreise anderer beteiligter Unternehmen soll sich dabei grundsätzlich verbieten (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VO PR Nr. 30-53 § 4 Rn. 21, 22). Das BVerwG löst das Newcomer-Problem damit, dass es erklärt, die Marktpreisprüfung könne anhand nachfolgender weiterer Umsätze des Anbieters durchgeführt und dann beurteilt werden, ob dieser dem beim ersten Vertragsabschluss vereinbarten Preis für die marktgängige Leistung auch bei späteren Abschlüssen habe durchsetzen können (BVerwG 13.4.2016 - 8 C 2.15, Rn. 25; Pünder/Schellenberg, a.a.O. Rn. 26).

(2)

Unklar und bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist allerdings, ob für den Fall, dass ein neu auf dem Markt aufgetretener Anbieter nur ein einmaliges Geschäft mit der betreffenden Leistung und dieses auch noch unter besonderen Bedingungen abgeschlossen hat, kein betriebssubjektiver Marktpreis ermittelt werden kann mit der Folge, dass dann der Selbstkostenpreis maßgeblich wäre (so der 18. Zivilsenat des OLG Köln, Urt. v. 15.05.2025 - 18 U 97/23, dort S. 29 f.).

Die Kammer vermag sich dieser Auffassung mit dem 26. Zivilsenat des OLG Köln (Urt. v. 14.05.2025 - 26 U 17/24) nicht anzuschließen. Das Abstellen auf einen Selbstkostenpreis ist in der beschriebenen Situation nicht gerechtfertigt.

Denn Sinn und Zweck der Verordnung ist, der marktwirtschaftlichen Preisbildung bei Beschaffungen der öffentlichen Hand nicht nur unbedingte Anerkennung, sondern auch einen weitgehenden Vorrang vor den nur ausnahmsweise zulässigen Selbstkostenpreisen zu verschaffen (MüKoEuWettbR/Brüning, 4. Aufl. 2022, PreisV Eingangsformel Rn. 1). Schon die oben genannte Entscheidung des BVerwG zu den sogenannten Newcomer-Fällen verdeutlicht, dass in besonderen Situationen, in denen das Konstrukt des betriebssubjektiven Preises erkennbar nicht zu sachgerechten Ergebnissen bei der Ermittlung der Verkehrsüblichkeit führt, sachgerechtere Kriterien heranzuziehen sind. Der betriebssubjektive Preis versagt jedoch auch dann, wenn es am Markt aufgrund plötzlicher Schwankungen bei Angebot und/oder Nachfrage auch zu plötzlichen Änderungen des Marktpreises kommt. Genau dies ist vorliegend ab Mitte März 2020 aber der Fall gewesen. Es ist unbillig und auch mit dem Vorrang marktüblicher Preise nicht vereinbar, einen Anbieter einer Leistung nachträglich an seinen Selbstkosten zuzüglich einer Gewinnmarge von 5 % festzuhalten, wenn der ursprünglich ausgelobte Preis zumindest auch Ausdruck einer extremen Nachfragesteigerung in kürzester Zeit ist. Es muss daher seitens der Vertragspartei, die sich auf § 134 BGB beruft, zumindest dargelegt werden, dass der ausgelobte Preis ersichtlich nicht dem Betrag entsprechen kann, den der Anbieter am Markt tatsächlich bei einem anderen Abnehmer unter gleichen Bedingungen wie im Open-House-Verfahren (Beschaffung und Verbringung von Ware nach Deutschland mit dem allein vom Unternehmer zu tragenden Risiko des Untergangs des Kaufpreisanspruches bei verspäteter Lieferung i.S.d. Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts; Notwendigkeit der Vorkasse und besonders hohes Risiko eines nicht fristgerechten Transports aufgrund der besonderen Bedingungen während der beginnenden Pandemie) hätte durchsetzen können. Anders als in Zeiten „normaler“ Marktentwicklung kann also auf einen Vergleich mit den aufgerufenen Preisen anderer Wettbewerber, gegebenenfalls sogar auf eine bloße Plausibilitätskontrolle, nicht verzichtet werden. In diesem Zusammenhang verdeutlichen die von der Beklagten exemplarisch dargelegten Angebote anderer Lieferanten, dass es den allgemeinen Marktpreisanstieg tatsächlich gegeben hat. Nachdem anerkannt ist, dass grundsätzlich Preise anderer Anbieter für identische Leistungen herangezogen werden können bzw. eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen möglich wäre (vgl. Nomos-Kommentar Öffentliche Auftragspreiseverordnung/Berstermann, 2. Online-Auflage 2019, § 4 PreisV Rn. 12, 14) und dies nur wegen Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander Bedenken begegnet, ist es zumindest in Phasen erheblicher Preissteigerungen wegen Nachfrageanstiegs naheliegender, bei untereinander durchaus ähnlichen und vergleichbaren Leistungen wie der Lieferung von Schutzmasken auf den von anderen Marktteilnehmern durchgesetzten Preis abzustellen, anstatt es dem Zufall zu überlassen, ob ein Lieferant in zeitlichem Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Open-House-Verfahren einen vergleichbaren Preis auch bei einem anderen Vertragsschluss unter vergleichbaren Bedingungen erzielen konnte und man alleine deshalb einen betriebssubjektiven Preis auf „herkömmlichem“ Wege ermitteln könnte.

(3)

Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass bei Anlegung dieses praxisgerechteren Maßstabs ein verkehrsüblicher Preis nicht feststellbar gewesen wäre, § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO PR 30/53 a.F. Alleine ihr Vortrag, es habe eine vorübergehende Knappheit an Schutzmasken bestanden, lässt auch bei einem einmaligen und nicht unter vergleichbaren Voraussetzungen wiederholten Maskengeschäft der Beklagten noch nicht den Schluss zu, dass keine wettbewerbliche Preisbildung mehr erfolgen konnte.

Zutreffend ist zwar, dass sowohl bei Beginn des Open-House-Verfahrens Ende März 2020 als auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine extrem hohe Nachfrage nach persönlicher Schutzausrüstung bestand, nachdem sich die pandemische Lage weltweit und nun auch in Deutschland in den vorangegangenen Wochen zugespitzt hatte. Es ist allgemein bekannt, dass Bestände insbesondere an partikelfiltrierenden Halbmasken, aber auch an anderen Produkten wie beispielsweise medizinischen Masken, Schutzkitteln und Desinfektionsmittel deutschlandweit erheblich reduziert oder nicht vorhanden waren. Zwanglos nachzuvollziehen ist damit auch die Behauptung, die Stückpreise beispielsweise für FFP2-Masken hätten sich binnen weniger Wochen von einigen Cent auf mehrere Euro erhöht.

Die Beklagte trägt aber schon nicht vor, welche Beschaffungsversuche sie außerhalb des Open-House-Verfahrens konkret unternommen hätte und wie sich die erzielten bzw. erzielbaren Preise dabei dargestellt hätten. Soweit sie ausgeführt hat, die in den Dringlichkeitsbeschaffungen der Länder und des Bundes (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) angebotenen Preise in dieser Zeit hätten zwischen 0,40 € (netto) und 12,50 € (netto) pro PfH-Maske gelegen, verdeutlicht, dass es durchaus einen Marktpreis gab, der allerdings kurzzeitig extremen Schwankungen unterlegen war. Auch der Verlauf des Open-House-Verfahrens spricht nicht dafür, dass es keinen verkehrsüblichen Preis gab. Die Auslobung eines Preises von 4,50 EUR je FFP2-Maske hatte bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht nur die Abgabe von einer Vielzahl von Angeboten interessierter Verkäufer zur Folge. Sie führte wenige Wochen später, ab Ende April, auch zu einer von der Beklagten vorher so nicht im Ansatz erwarteten Anlieferungsspitze entsprechender Schutzausrüstung bei den eingeschalteten Logistikdienstleistern. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten von Verkäufern gegen die hiesige Beklagte bekannt, dass es nicht nur solche Verkäufer gab, die Angebote abgegeben und den Zuschlag erhalten hatten, dann aber nicht fristgerecht liefern konnten, sondern eben auch dutzende Vertragspartner, die FFP2- oder KN95-Masken in sechs- oder sogar siebenstelliger Stückzahl tatsächlich ablieferten. Nicht bekannt ist der Kammer, wie viele weitere Open-House-Verträge über wie viele Schutzmasken darüber hinaus erfolgreich abgewickelt worden sind, ohne dass es anschließend zu einer rechtlichen und vor allem zu einer gerichtlichen Streitigkeit gekommen ist. Der letztlich unerwartet große Erfolg des Open-House-Verfahrens verdeutlicht, dass es durchaus entsprechende Ware am Weltmarkt gab und diese auch sehr kurzfristig ihren Weg nach Deutschland gefunden hat, sofern der vertraglich vereinbarte Preis stimmte. Damit lässt sich aber gerade nicht ausschließen, dass es im Zeitraum Ende März/Mitte April 2020 durchaus einen verkehrsüblichen Preis für solche Masken gab, wenngleich dieser tatsächlich kurzzeitig geradezu explodiert war. Dementsprechend hat auch der von der Beklagten Ende März 2020 aufgerufene Preis von 3,77 EUR netto je Maske bei Abnahme von 5.000.000 Stück keine hinreichende Aussagekraft, da es sich um ein einmaliges Angebot handelte und nicht ersichtlich ist, welche konkreten Umstände zu der entsprechenden Kalkulation beigeragen haben.

(4)

Eine sekundäre Darlegungslast der Lieferanten kann dabei nicht bejaht werden. Wie bereits dargestellt, veranlasste das Open-House-Verfahren eine Vielzahl von Lieferanten zu einem Vertragsschluss mit der Beklagten und verursachte eine Anlieferungsspitze ab Ende April 2020. Naturgemäß können Anbieter, die sich gerade aufgrund des ausgelobten Preises der Beklagten auf das Vertragsverhältnis mit ihr eingelassen haben, nicht darlegen, zu welchem Preis sie die beschafften Masken stattdessen weltweit hätten veräußern können. Hierzu hätte keine Veranlassung bestanden und hätten die Lieferanten in den meisten Fällen auch keine Möglichkeit gehabt, da sie ja gerade vertraglich an die Beklagte gebunden waren. Es kommt hinzu, dass die Beklagte am 01.10.2020 erklärte, sie habe den ausgelobten Preis „nach sorgfältiger Abwägung auch unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt auf dem Markt gehandelten Preise“ festgelegt und die entsprechenden Preise erschienen ihr „auch in der Rückschau als angemessen“. Der durchschnittliche Preis bei insgesamt 74 Preisstichproben April 2020 habe bei 6,35 Euro gelegen. Die Beklagte hätte sich mit diesem Umstand und den von ihr selbst behaupteten Erkenntnissen (BT-Drs. 19/23045, S. 1 und 6) substantiiert auseinandersetzen müssen.

dd)

Auch ein Abstellen auf die zweite Alternative von § 5 Abs. 1 VO PR 30/53 a.F., der Mangellage, ist nicht statthaft.

Unter Mangellage im Sinne von Nr. 2 ist nur die objektiv feststellbare Verknappung von Gütern und nicht das subjektive Mangelempfinden zu verstehen. Nicht ausreichend ist eine Knappheit der nachgefragten Leistung auf dem Markt, sondern die Leistung darf nur in einem für die Bedarfsdeckung nicht mehr ausreichenden Maß zur Verfügung stehen. Nur in diesem Fall droht die Gefahr, dass der Preis nicht mehr nach marktwirtschaftlich orientierten Wettbewerbsgrundsätzen gebildet wird, sondern der Anbieter die bestehende Mangellage ausnutzt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 5 Rn. 11).

Dass eine Bedarfsdeckung objektiv nicht möglich gewesen ist, ist bereits mehr als zweifelhaft, nachdem die Beklagte im Ergebnis deutlich mehr Masken geliefert bekommen hat als sie erwartet hatte und diese im Nachhinein nicht einmal vollständig verwenden konnte. Zumindest bestand vorliegend gerade nicht die Gefahr, dass die Anbieter eine bestehende Mangellage ausnutzen und die resultierende Verteuerung auf ein überzogenes und nicht marktgerechtes Gewinnstreben zurückzuführen ist, da der Preis einseitig von der Abnehmerseite festgesetzt worden ist.

Selbst wenn man eine Teilnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. bejahen würde, wäre es der Beklagten ausnahmsweise nach Treu und Glauben verwehrt, sich der Klägerin gegenüber darauf zu berufen.

aa)

Im Ausnahmefall kann es einem Vertragsteil nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich gegenüber dem anderen Teil auf die Nichtigkeit des Geschäfts zu berufen (BGH NJW 2012, 3424 (3425); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O. Rn. 22), weil sich dies als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Die Berufung auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist einer Vertragspartei allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil sie den Inhalt des Vertrages vorgegeben hat und damit für den Gesetzesverstoß - hier gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. - selbst verantwortlich ist. Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten hat ohne Weiteres zur Folge, dass die Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung unzulässig wird. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGHZ 57, 108 [111] = NJW 1971, 2226). Lässt sich aber ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten des Rechtsausübenden nicht feststellen, muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit ihm die Durchsetzung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGH, NJW 2010, 289 [290 f.] Rdnr. 21; BGH NJW 2012, 3424 Rn. 17).

bb)

Dafür, dass die Beklagte eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewusst in Kauf genommen hat, um nachträglich von einem auf den Selbstkostenpreis nebst geringfügigem Zuschlag reduzierten Kaufpreis zu profitieren, gibt es keine Anhaltspunkte. Eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls führt dennoch dazu, dass ihr die Berufung auf § 134 BGB ausnahmsweise verwehrt sein muss.

Ausgangspunkt ist zunächst, dass die Beklagte nicht nur das Open-House-Verfahren als Verfahrensart, sondern auch den Inhalt des dann abzuschließenden Vertrages nebst Leistungsbeschreibung und insbesondere den Stückpreis von 4,50 EUR für FFP2-Masken einseitig festgesetzt hatte. Es war den Verkäufern nur möglich, die Stückzahl zu bestimmen; insbesondere auf den hier maßgeblichen Stückpreis hatten sie keinerlei Einfluss. Damit wäre ein etwaiger Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 ausschließlich auf ein Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen, während den Verkäufern als einzige Möglichkeit, keinen Verstoß zu begehen, nur der komplette Verzicht auf ein Angebot geblieben wäre.

Zudem hatten die Verkäufer aus damaliger Sicht keine Veranlassung, den Kaufpreis aktiv auf Verkehrsüblichkeit zu überprüfen. Sie hatten von Beginn an die Gewissheit, dass sie auf ein Angebot auch den Zuschlag erhalten würden. Sie mussten sich daher - anders als bei anderen, üblichen Vergabeverfahren - nicht mit den anderen Vergabeteilnehmern messen und zu keinem Zeitpunkt befürchten, keinen Zuschlag zu bekommen, weil sie keinen konkurrenzfähigen Preis geboten hätten. Im Vorfeld der Angebotsabgabe war aus kaufmännischer Sicht daher nur rechnerisch zu prüfen, ob der gebotene Kaufpreis unter Berücksichtigung unter anderem des Einkaufspreises, der Fracht- und Logistikkosten sowie der erzielbaren Gewinnmarge als lukrativ anzusehen war oder nicht. Dem entspricht es, dass die Beklagte selbst die Ansicht vertritt, ein besonderer Markt i.S.d. der Verordnung sei nicht geschaffen worden. Das Open-House-Verfahren habe gerade keinen Wettbewerb zwischen zwei Anbietern geschaffen, es sei gerade nicht auf eine wettbewerbliche Preisbildung gerichtet gewesen

Ebenfalls in die Abwägung einzustellen ist der Umstand, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass den Verkäufern die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 vor Augen stand bzw. hätte stehen müssen. Die juristisch hochkarätig vertretene Beklagte selbst hat diesen Umstand nach jahrelanger gerichtlicher Auseinandersetzung erstmals vorgebracht. Auch der zur Entscheidung berufenen Kammer in unterschiedlicher Besetzung stand dieser rechtliche Aspekt zuvor nicht vor Augen; es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass einem der bisher damit befassten Berufungssenate die Problematik zuvor bewusst gewesen wäre. Gravierender ist allerdings der Umstand, dass sich die Beklagte nach eigenen Angaben in einem Parallelverfahren fachkundigen Rat beim auf solche Themen spezialisierten eigenen Bundeswirtschaftsministerium verschafft haben will. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dies nicht auch schon im Vorfeld der Ausgestaltung des Open-House-Vertrages und insbesondere bei der Festlegung des ausgelobten Stückpreises möglich und zumutbar gewesen sein soll.

Ebenfalls berücksichtigt werden muss, dass die Beklagte das Open-House-Verfahren letztlich vor allem aus dem Grund gewählt hat, um unter Umgehung der sonst gegebenen Zwänge eines Vergabeverfahrens Schutzausrüstung zu beschaffen. Gerade der Faktor Zeit war damals extrem wichtig. Die Durchführung eines „normalen“ Vergabeverfahrens hätte voraussichtlich eine Verzögerung der Lieferungen von zumindest einigen Monaten zur Folge gehabt. Durch die einseitige Auslobung eines offensichtlich durchaus lukrativen Kaufpreises hat sich die Beklagte den Vorteil verschafft, dass die Lieferanten einen Anreiz hatten, große Mengen Masken und andere Schutzausrüstung innerhalb weniger Wochen vor allem in China zu beschaffen und nach Deutschland zu liefern. Diese Mengen gingen dann nicht in andere Staaten der Welt, die ebenfalls händeringend versucht haben, solche Waren zu beschaffen, es sich aber zumindest teilweise schlichtweg nicht leisten konnten. Demgegenüber konnten die entsprechenden Kontingente an Schutzausrüstung nicht an andere Abnehmer, auch nicht in andere Länder der Welt, gelangen, was angesichts der damaligen Situation anderenfalls wahrscheinlich gewesen wäre. Der Zeitvorteil auf Seiten der Beklagte ist also gewissermaßen „erkauft“ worden. Durch das schematische Abstellen auf das Verbot des § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bliebe dieser Umstand nicht nur gänzlich unberücksichtigt, sondern würde dazu führen, dass die gezogenen Vorteile bei der Beklagten und zumindest die wirtschaftlichen Nachteile ausschließlich und ohne Ausgleich bei den Lieferanten verblieben.

Zwar darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die VO PR Nr. 30/53 zumindest mittelbar auch die Schonung der finanziellen Mittel der öffentlichen Hand zum Ziel hat. Insofern mag es gerechtfertigt sein, die Beklagte nicht nur vor einer zu ihren Lasten agierenden Anbieterseite zu schützen, sondern gegebenenfalls auch vor wirtschaftlich grob nachteiligen Entscheidungen der für sie selbst handelnden Personen. Wie bereits dargestellt, ist aber vorliegend durch den Einsatz von Steuermitteln ein zeitlicher Vorteil bei der Beschaffung essentiell wichtiger Schutzausrüstung zu Gunsten der Bevölkerung erlangt worden. Dies darf nicht zu Gunsten der öffentlichen Hand auf die Lieferanten abgewälzt werden.

Die Kammer hat dabei auch die Argumente des 18. Zivilsenats des OLG Köln, Urt. v. 15.05.2025 - 18 U 97/23, dort Seiten 36-37, in die Abwägung einbezogen, wonach Sinn und Zweck der Verordnung sei, den Fiskus vor sich selbst zu schützen und dass nicht ersichtlich sei, wieso sich der von der Beklagten durch Wahl des Verfahrens und durch den vorgegebenen Preis „erkaufte“ Zeitvorteil gerade in einer wirtschaftlichen Benachteiligung des Lieferanten äußere. Die Kammer vermag sich dem allerdings nicht anzuschließen. Das Verhalten der Beklagten hätte, würde ihr Berufen auf die VO PR Nr. 30/53 zu einer Teilnichtigkeit der Kaufpreisforderung führen, Risiken in unbilliger Weise auf die Lieferanten abgewälzt. Bei der dann vorzunehmenden Selbstkostenpreisermittlung würden nämlich besondere Umstände, die ein Kaufmann üblicherweise in sein Angebot einpreisen würde, keine Berücksichtigung finden. So ist dem Gericht aus der Vielzahl von Verfahren und dem Vortrag zu den einzelnen Beschaffungsvorgängen der Lieferanten bekannt, dass gerade aufgrund der Knappheit von persönlicher Schutzausrüstung oftmals außergewöhnliche Maßnahmen erforderlich wurden, um dennoch die begehrte Ware - in der Regel aus China - nach Deutschland zu bekommen. So wurden kurzfristige Verträge mit bisher unbekannten Herstellern geschlossen. Dennoch musste regelmäßig Vorkasse beim Vorlieferanten geleistet werden, während die Beklagte erst nach Lieferung zur Zahlung verpflichtet war. Zudem bestand ein nicht unerhebliches Risiko, dass der Transport nach Deutschland nicht fristgerecht erfolgen könnte und der Verkäufer aufgrund der Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages möglicherweise auf der Ware sitzenbleiben würde. Alle diese Umstände fänden bei der Heranziehung des Selbstkostenpreises keinerlei Berücksichtigung, da sie sich nicht im Beschaffungspreis, sondern nur im allgemeinen unternehmerischen Risiko und der daraufhin kalkulierten Gewinnmarge niederschlagen. Der Ansatz einer Marge von pauschal 5 % mag im üblichen Handelsverkehr realitätsnah sein; in Zeiten eines unruhigen Marktes mit einem gesteigerten Risiko, das vereinbarte Geschäft fristgerecht und ordnungsgemäß abschließen zu können, kann hiervon gerade nicht ausgegangen werden.

Die Forderung ist durch Teilzahlungen der Beklagten in Höhe von 1.621.708,20 EUR und 1.338.214,50 EUR, insgesamt 2.959.922,70 EUR, teilweise untergegangen, so dass noch 2.395.077,30 EUR offenstehen.

In Höhe des abgetretenen Teils des Kaufpreises von 448.750 Stück x 3,70 EUR/Stück x 1,19 = 1.975.846,25 EUR fehlt der Klägerin allerdings die Aktivlegitimation. Insoweit ist die streitgegenständliche Kaufpreisforderung auf die Streithelferin übergegangen. Es ist auch nicht ersichtlich, wann und weshalb sie wieder an die Klägerin zurückgefallen sein sollte.

Die Klägerin selbst hat unter anderem im Schriftsatz vom 17.09.2024 (dort S. 2, Bl. 2178) bestätigt: „Nach § 5 Abs. 5.3 Satz 4 hat die Klägerin ihren Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegenüber der Beklagten in Höhe der in § 4 Nr.1 definierten Vergütung sicherheitshalber an die A. GmbH abgetreten.“ Damit ist die Abtretung, also auch der materiell-rechtliche Forderungsübergang, zwischen den Parteien unstreitig.

Ausweislich des Vertrages (Anlage K37, Bl. 2182 ff.), dort § 5 Abs. 5.3 S. 6 und 7, hat die A. GmbH als Auftragnehmerin („AN“; bei der ebenfalls auftauchenden Bezeichnung „AB“ ist von einem Tippfehler auszugehen) die Klägerin als Auftraggeberin („AG“) zudem ermächtigt, die an sie abgetretenen Forderungen für deren Rechnung in eigenem Namen einzuziehen. Das Recht der A. („AN“), die Forderungen selbst einzuziehen, sollte dadurch nicht berührt werden. Die entgegenstehenden Ausführungen der Klägerseite („Nach § 5 Abs. 5.3 Satz 5 hat die Klägerin die A. GmbH zur Einziehung ermächtigt. Das Recht der Klägerin die Forderung selbst einzuziehen, blieb von dieser Regelung gem. § 5 Abs. 5.3 Satz 5 jedoch unberührt.“) finden im Vertrag dagegen keine Stütze. Vielmehr wird die bereits in der oben zitierten Urteilspassage aus dem Verfahren 1 O 78/21 geäußerte Rechtsansicht der Kammer, dass neben der Forderungsinhaberschaft der Klägerin [hier: Streithelferin] (auch) eine Einziehungsermächtigung der Verkäuferin [hier: Klägerin] gegeben ist, gestützt.

Soweit die Klägerin im vorgenannten Schriftsatz ausgeführt hat, weshalb die Streithelferin trotz Abtretung doch nicht berechtigt sein sollte, die Forderung einzuziehen, spielt dies im vorliegenden Rechtsstreit keine Rolle, da es hier ausschließlich um eine etwaige Berechtigung der Klägerin geht.

Soweit die Klägerin darüber hinaus die Ansicht vertritt, die Streithelferin sei zur Rückübertragung der Forderung verpflichtet gewesen, mag dies unterstellt werden. Es wird nicht vorgetragen, dass und auf welche Weise eine solche erfolgt sei.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dem Vertrag auch keine auflösende Bedingung für die Sicherungsabtretung zu entnehmen.

Die Klägerin stützt sich insoweit auf § 5 Abs. 5.1 S. 6, wonach „die Kaufpreiszahlung an den AN hinfällig“ wird, „[s]ollte die vereinbarte Qualität in der Produktprüfung der W. Deutschland durch den IQ. nicht bestätigt werden oder aus einem sonstigen Grund die Annahme verweigert werden“. Diese Klausel betrifft allerdings sowohl ihrem Wortlaut als auch ihrer Stellung im Vertrag nach lediglich die Zahlungsmodalitäten. Die Fragen der Eigentumsverhältnisse und der Forderungsinhaberschaft werden dagegen erst in Abs. 5.3 geregelt.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klausel dahingehend zu verstehen ist, dass dann nicht nur die Kaufpreiszahlung, sondern auch die Sicherungsabtretung automatisch „hinfällig“ sein sollte. Dagegen spricht bereits die Überlegung, dass nicht von vorneherein auszuschließen ist, dass der Klägerin trotz fehlender IQ.-Bestätigung oder sonstiger Annahmeverweigerung durch die Beklagte dennoch ein Kaufpreisanspruch zustehen könnte und sich dann die Frage stellen würde, welche Reichweite der Begriff „hinfällig“ hätte. Ein Entfallen jeglichen Sicherungsbedürfnisses der Streithelferin ist damit gerade nicht zweifelsfrei zu bejahen.

Die restliche Forderung über 419.231,05 EUR ist nicht durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 20.07.2020 (Bl. 798 ff.) gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB untergegangen.

In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben.

Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich.

aa)

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag - oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung vereinbart hatten - die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten.

aaa)

Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen.

Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.

Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58).

Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen dann nach § 275 BGB kraft Gesetzes eintreten.

Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der - ggf. durch Auslegung zu ermittelnde - Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klagepartei als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte.

Die Beklagte wollte mit § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern angefügte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und in der Klausel zusätzlich betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist essentiell für den Fortbestand des Vertrages sein sollte. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung ausgeschlossen werden sollte.

Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar ein Rücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht - wie in der Klausel vorgesehen - automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.

Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Beklagtenvertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Beklagtenseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-House-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte.

Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können.

bbb)

Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.

Zwar ist bei der Auslegung der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung der Beklagten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Stichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis im Zweifel auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.

Gegen ein solches Verständnis von der Erklärung der Beklagten aus der Sicht der jeweiligen Verkäufer als Erklärungsempfänger spricht im vorliegenden Fall allerdings der konkrete Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter „Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten), also eine Besitzverschaffung. Der Duden gibt hierzu als Synonyme an: „Abgabe, Anlieferung, Ausgabe, Aushändigung“. Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, nicht davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist.

Im gesamten Open-House-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei „Nichteinhaltung“ des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.

Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senats des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022 - 15 U 116/21). Denn eine Vorleistungspflicht sehe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen. Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte.

Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB nicht nur Rechte des Käufers vor, sondern ermöglichen auch dem Verkäufer grundsätzlich eine zweite Andienung. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf Null begrenzt worden.

Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte.

Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, die Ware fristgerecht bei U. abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer - anders als die Einhaltung der Lieferfrist - nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird ein Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer widerspreche insbesondere dem damaligen Willen der Beklagten, widerlegt. Soweit - wie bereits dargestellt - zudem argumentiert wird, dass das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB einen Rücktrittsgrund vorsieht unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat, darf nicht unbeachtet bleiben, dass der Empfängerhorizont vorliegend nicht von Juristen nach umfangreicher Recherche von Gesetz, Literatur und Rechtsprechung, sondern von den interessierten Lieferanten bestimmt worden ist, die vorrangig vom Wortlaut ausgegangen sein dürften.

Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des Open-House-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum „absoluten Fixgeschäft“ einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen. Umgekehrt muss diese Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 3 Ziff. 3.2 im Rahmen der Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden, da sie für die jeweiligen Vertragspartner insoweit eine deutlich geringere Benachteiligung darstellt als bei der Ausdehnung auch auf mangelhafte Lieferungen.

bb)

Die Regelung in § 3 Ziff. 3. 2 des Open-House-Vertrages greift damit im vorliegenden Fall überhaupt nicht ein, da eine Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel unterfällt.

Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

aa)

Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 121).

bb)

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände - und damit für den Schuldner erkennbar - für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.

So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.

§ 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen sollte, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.

Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung ist auch nicht gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB oder gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen.

aa)

Gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB ist ein Rücktritt auch ohne Nachfristsetzung möglich, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Dies ist - anders als im Rahmen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB - allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen. Dabei kann sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung aus der Person des Verkäufers, aus der Art des Mangels oder aus den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. hierzu BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 42). Die bloße Tatsache, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, während der der Käufer die Sache nicht nutzen kann, führt jedoch nicht zur Unzumutbarkeit. Denn aus dem Erfordernis der Nachfrist folgt gerade, dass der Käufer diese Zeit prinzipiell in Kauf nehmen muss (BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 46 m.w.N.). Derartige Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit sie hierzu ausführt, deckt sich die Argumentation in weiten Teilen mit der Begründung, die für die Annahme eines relativen Fixgeschäfts angeführt werden. Insbesondere vermögen weder die vorgebrachten Gesundheitsgefahren noch die Störung des Betriebsablaufs durch Nachlieferungen und auch nicht die „Gesamtschau der Umstände“ eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung zu begründen. Denn jedenfalls eine kurze Fristsetzung wäre der Beklagten auch unter den besonderen Umständen der pandemiebedingten Beschaffung großer Mengen an Schutzausrüstung zumutbar gewesen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Argumentation der Kammer, mit der die Unwirksamkeit der Klausel zum absoluten Fixgeschäft verneint wird. Denn dort wird die von der Beklagten geschaffene ausdrückliche Regelung in § 3 Ziffer 3.2 S. 4 des Open-House-Vertrages im Rahmen einer Gesamtabwägung auf eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner überprüft, während vorliegend eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung für die Beklagte rein aus dem Gesetz begründet werden soll. Dass die Beklagte nicht über die zur Abwicklung von Nachlieferungen erforderlichen logistischen Kapazitäten verfügt hätte, wird bereits dadurch widerlegt, dass sie bis dato noch Masken einlagert, die Gegenstand von vor der Kammer geführten Verfahren sind. Dass sie nicht über die haushalterischen Mittel verfügt hätte, ein Prüfinstitut wie den IQ. „über einen unbestimmten Zeitraum“ mit der Prüfung von Nachlieferungen zu beauftragen, vermag ebenso wenig zu überzeugen. Denn die Beklagte hat sämtliche angelieferten Masken binnen kurzer Zeit einer stichprobenartigen Überprüfung durch den IQ. unterzogen. Dass die Institute nicht auch noch für etwaige - nach kurzer Nachfristsetzung - gelieferte Masken hätten beauftragt werden können, erschließt sich nicht. Auch das Argument, man hätte mit der Zulassung von Nachlieferungen, „Gesundheitsgefahren für Personen im Gefahrenkreis“ geschaffen, teilt die Kammer nicht. Es erschließt sich schon nicht, weshalb eine Nachlieferung zu einer „weitergehenden Untersuchung“ von PSA geführt hätte.

Darüber hinaus würde der Umstand einer unzulässigen CE-Kennzeichnung der Erstlieferung nicht dazu führen, dass der Beklagten die Annahme einer Nachlieferung durch die Klägerin unzumutbar wäre. Da die Beklagte selbst nicht behauptet, dass die unzulässige Verwendung einer CE-Kennzeichnung von einem Vorsatz der Verkäuferin gedeckt war oder ob es sich hier um eine (alleinige) Täuschung durch den Hersteller handelte, kann die Unzumutbarkeit der Nachlieferung nicht auf ein doloses Handeln der Klägerin gestützt werden. Abseits von Fällen bewusster Täuschung lässt sich aber die Unzumutbarkeit einer Nachlieferung im vorliegenden Fall nicht begründen.

bb)

Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung.

Auch § 376 HGB führt nicht zu einem Erlöschen des Anspruchs auf die Primärleistung.

Diese Vorschrift ist für das vorliegende Vertragsverhältnis zwar grundsätzlich einschlägig, da sie lediglich ein einseitiges Handelsgeschäft voraussetzt und die Klägerin - eine GmbH - als Formkaufmann den Vertrag im Rahmen ihres Geschäfts geschlossen hat.

Inhaltlich ist § 376 HGB allerdings darauf ausgerichtet, ein relatives Fixgeschäft abweichend zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu regeln (vgl. BeckOK HGB/Schwartze, 40. Ed. 1.7.2023, HGB § 376 Rn. 1; EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 376 Rn. 1, 3; MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, HGB § 376 Rn. 1). Ein solches liegt aus den obenstehenden Gründen jedoch gar nicht vor. Vielmehr ist den Klauseln in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 S. 2 unmissverständlich zu entnehmen, dass für den Fall der rechtzeitigen, aber mangelhaften Lieferung das Vertragsverhältnis gerade unverändert fortbestehen und über Gewährleistungsansprüche abgewickelt werden sollte. Für die in § 376 HGB vorgesehenen Rechtsfolgen, die gerade nach dem Ablauf der Frist, hier also des 30.04.2020, greifen würden, insbesondere die Beschränkung auf Rücktritt und Schadenersatz, ist damit kein Raum.

Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu, da sie eine Pflicht zur Vorleistung des Kaufpreises trifft und damit keine Zug-um-Zug zu erfüllenden wechselseitigen Verpflichtungen gegeben sind.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die wechselseitigen Primärleistungspflichten (Lieferung von Masken <-> Kaufpreiszahlung) geht; in diesem Verhältnis war gemäß §§ 3 und 5 des Vertrages eindeutig die Klägerin vorleistungspflichtig. Nunmehr ist das Verhältnis einer möglichen Sekundärleistungspflicht der Klägerin zur Nacherfüllung gegenüber der primären Pflicht der Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises (Nachlieferung mangelfreier Masken <-> Kaufpreiszahlung). Unter gewöhnlichen Umständen würde sich hier die Vorleistungspflicht der Klägerin fortsetzen, da § 437 BGB für den Fall der Leistungsstörung in Form der mangelhaften Lieferung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht verweist, also Schlecht- und Nichtleistung weitestgehend gleichbehandelt werden.

Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass der Vertrag nach Auffassung der Kammer - wie bereits dargestellt - für den Fall der Leistungsstörung eine Zweiteilung aufweist, und zwar nach den Folgen einer Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 und denen einer fristgemäßen, aber mangelhaften Lieferung. Der Verkäufer muss also, um überhaupt einen Zahlungsanspruch generieren zu können, auf jeden Fall fristgerecht liefern. Im Gegenzug erhält er einen binnen einer Woche und damit sehr kurzfristig fälligen Zahlungsanspruch. Gleichzeitig ist § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 S. 2 zu entnehmen, dass etwaige Mängel ggf. später berücksichtigt werden sollen, also - wie ebenfalls bereits erläutert - nicht mit der besonderen Eiligkeit bis zum 30.04.2020. In diesem Licht ist auch § 5 auszulegen. Ziff. 5.1 legt fest, dass der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung binnen einer Woche nach Lieferung und Stellung einer ordnungsgemäßen Rechnung „zahlt“. Es werden also keine Ausdrücke wie „zur Zahlung fällig“ oder ähnlich verwendet, sondern es wird angeordnet, dass die Beklagte die vereinbarte Vergütung „zahlt“, sofern die beiden Voraussetzungen erfüllt sind. Hier ist es geboten, den Begriff der „Lieferung“ inhaltsgleich zu dem in § 3 Ziff. 3.2 zu verstehen; demnach ist eine mangelhafte Lieferung sowohl fristwahrend i.S.v. Ziff. 3.2 als auch bedingungserfüllend i.S.v. Ziff. 5.1. Hinzu tritt, dass Ziff. 5.2 S. 1 ausdrücklich regelt, dass „[j]ede Zahlung“ der Beklagten „unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen“ erfolgt. Für sich betrachtet könnte man dies zwar als bloße Klarstellung der Selbstverständlichkeit verstehen, wonach bei mangelhafter Ware das vom Käufer Geleistete ggf. wieder zurückzuzahlen ist (z.B. aus § 346 BGB). Im Zusammenhang mit der im Satz zuvor verwendeten Formulierung, dass der Auftraggeber binnen einer Woche „zahlt“, durften die Lieferanten jedoch zu Recht darauf vertrauen, dass sie ihr Geld bei fristwahrender Lieferung binnen weniger Tage zunächst einmal erhalten; sie mussten sich allerdings bewusst sein, dass sie sich gegebenenfalls einem Rückforderungsanspruch der Gegenseite ausgesetzt sehen könnten, falls sich ihre Ware als mangelhaft herausstellen sollte. Die Beklagte, die den Vertrag gestellt hat, ging ihrerseits erkennbar davon aus, bei mangelbehafteter Lieferung dennoch einer durchsetzbaren Zahlungsverpflichtung ausgesetzt und deswegen auf einen Anspruch auf Rückerstattung ohne Möglichkeit für den Lieferanten zur Entreicherungseinrede angewiesen zu sein. Selbst wenn man diese Eindeutigkeit verneinen würde, müsste die daraus resultierende Unklarheit der Beklagten als Klauselverwenderin zur Last fallen.

Zusammengefasst beinhalten § 5 Ziff. 5.1 und 5.2 des Vertrages nicht nur eine bloße Fälligkeitsregelung, sondern die Anordnung, dass nach fristgerechter Lieferung durch den Auftragnehmer nunmehr die Auftraggeberin zur Zahlung verpflichtet ist, und zwar unabhängig von der Frage, ob ihr Nacherfüllungsansprüche zustehen oder nicht und ob sie ggf. einen Anspruch auf Rückerstattung haben sollte, sofern sich ein Rücktritt nach Fristsetzung als berechtigt herausstellen sollte (sogenannte gestaffelte Vorleistungspflicht; so bereits die 20. ZK des LG H., Urt. v. 12.07.2023 - 20 O 49/22, S. 23 f.; bestätigend OLG Köln, Urt. v. 19.07.2024 - 6 U 101/23, Rn. 62; ebenso OLG Köln, Urt. v. 14.05.2025 - 26 U 17/24).

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Die Zahlung war eine Woche nach Lieferung fällig. Aufgrund der bereits dargestellten gestaffelten Vorleistungspflicht war die Beklagte unabhängig von einem möglichen Anspruch auf Nacherfüllung wegen Mängeln der Masken zur Zahlung verpflichtet.

Von dem jeweiligen zu verzinsenden Betrag ist jedoch der auf die Streithelferin übergegangene Teil in Abzug zu bringen. Es verbleiben damit 3.379.153,75 EUR (5.355.000,00 EUR abzüglich 1.975.846,25 EUR), 1.757.445,50 EUR (nach gezahlten 1.621.708,20 EUR) und 419.231,05 EUR (nach gezahlten 1.338.214,50 EUR).

Der bereits gezahlte Teilbetrag sowie die von der Klägerseite selbst vorgenommene Anrechnung einer vermeintlichen Überzahlung sind - dem klägerischen Antrag entsprechend - abgezogen worden.

II.

Der Antrag zu II. ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 338.436,00 EUR brutto aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 03./07.04.2020 (3 Million Vertrag). Hinzu kommen Verzugszinsen.

Vorliegend kann dahinstehen, ob eine stillschweigende Änderung des Vertrages dadurch eingetreten ist, dass die Klägerin statt 3 Mio. Masken insgesamt 3.252.600 Exemplare anlieferte und dies in der Folgezeit von der Beklagten nie moniert worden ist.

Die Klägerin hat ihre Klageforderung zu II. ausschließlich auf Grundlage der vermeintlich mangelhaften 63.200 Masken berechnet (63.200 Stück x 4,50 EUR/Stück x 1,19 = 338.436,00 EUR).

Die Beklagte hat unstreitig den auf diese 63.200 Masken entfallenden Kaufpreisanteil nicht beglichen. Sie hat auch zu keinem Zeitpunkt eine etwaige Verrechnung mit anderen Positionen (z.B. aus Überzahlung nach der Inrechnungstellung von überschießenden 252.600 Masken) geltend gemacht. Vielmehr hat sie die übrigen Masken aus der Belieferung des 3 Millionen Vertrages unbeanstandet verwendet und - wenn auch verzögert - bezahlt.

Zwischen den Parteien besteht damit erkennbar Einigkeit, dass die Liefermenge von 3.252.600 Stück den Ausgangspunkt für die Berechnung der Forderungen darstellen soll.

Die Forderung ist nicht der Höhe nach teilweise unbegründet, weil eine Teilnichtigkeit gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt. Auf vorstehende Ausführungen wird verwiesen.

Diese Forderung ist auch nicht durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 20.07.2020 (Bl. 798 ff.) gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB untergegangen. In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben. Auch hier gilt das bereits Erläuterte.

Auch § 376 HGB führt - wie bereits dargestellt - nicht zu einem Erlöschen des Anspruchs auf die Primärleistung.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Bei der Zinsstaffel ist im Ausgangspunkt von der Berechnung der Klägerseite auszugehen. So ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag zwar über eine Menge von lediglich 3 Mio. Masken geschlossen worden ist, die Parteien aber - wie bereits dargestellt - durchgehend die Liefermenge von 3.252.600 Stück herangezogen haben und lediglich die Teilmenge von 63.200 Stück überhaupt thematisiert worden ist. Nachdem der hierauf entfallende Teilbetrag komplett zu zahlen ist, müssen auch die Zinsen der ansonsten übereinstimmenden Berechnung folgen.

Der bereits gezahlte Teilbetrag ist - dem klägerischen Antrag entsprechend - abgezogen worden.

III.

Weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten für die beiden Aufforderungsschreiben vom 22.06.2020 (Anlage K17, Bl. 247 ff.) sind nicht zu erstatten.

Der Höhe nach sind Anwaltskosten von nur 30.716,90 EUR netto zu erstatten. Beim zugrundeliegenden Gegenstandswert ist von der Gesamtforderung abzüglich der vor dem 22.06.2020 erfolgten Teilzahlungen auszugehen, jedoch der auf die Streithelferin übergegangene Teil der Gesamtforderung abzuziehen (3.741.270,75 EUR - 1.975.846,25 EUR + 5.494.240,00 EUR = 7.259.664,50 EUR). Maßgeblich ist zudem die bis zum 31.12.2020 geltende Rechtslage.

Hiervon ausgehend sind die Anwaltskosten durch die Zahlung in Höhe von EUR 80.514,21 am 11.08.2021 beglichen worden.

Mangels Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten bezüglich des Antrags zu I. ist die Bedingung für den Hilfsantrag der Klägerseite vom 02.06.2022 (Bl. 1338) nicht erfüllt.

Die Eventualwiderklage der Beklagten vom 18.02.2025 (Bl. 2292) ist zu bescheiden, da die entsprechenden Bedingungen eingetreten sind.

So ist der Rücktritt der Beklagten aus Sicht der Kammer aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Masken unwirksam, nämlich aufgrund der fehlenden Nachfristsetzung. Des Weiteren wird die Beklagte uneingeschränkt, also ohne Zug-um-Zug-Ausspruch, zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt.

Zwar umfasst die Verurteilung gemäß Antrag zu I. lediglich einen Teil des Kaufpreises, nämlich 0,80 EUR netto pro Stück. Dennoch ist die Bedingung der Beklagten dahingehend zu verstehen, dass sie auch dann greifen soll, wenn die Verkäuferin (hier aufgrund einer Teilabtretung) nur einen Teil des vertraglich vereinbarten Kaufpreises einklagen kann. Dies gilt insbesondere, nachdem sich die Kammer der Ansicht der gestaffelten Vorleistungspflicht angeschlossen hat und der Beklagten damit ein Zurückbehaltungsrecht und damit letztlich jeder Einwand betreffend die Mangelhaftigkeit der Masken verwehrt bleibt. Da eine etwaige Eventualwiderklage im dortigen Prozessverhältnis an einer fehlenden sekundären Vertragspflicht und damit Passivlegitimation der Zessionarin für Nachlieferungsansprüche scheitern würde, muss sich die Beklagte hinsichtlich eines etwaigen Nacherfüllungsanspruchs an die hiesige Klägerin halten.

II.

In der Sache hat die Eventualwiderklage keinen Erfolg.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Nachlieferung von 511.950 mangelfreien FFP2-Masken gemäß Leistungsbeschreibung des Open-House-Vertrages aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Damit unterliegen sowohl der vorrangig als auch der hilfsweise formulierte Widerklageantrag der Abweisung.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Lieferung verkehrsfähiger FFP2-Masken, auch wenn man von der Mangelhaftigkeit der ursprünglich gelieferten Exemplare ausginge. Denn es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Klägerin die Lieferung (dauerhaft) verkehrsfähiger Masken schuldete.

Das Kriterium der Verkehrsfähigkeit wurde in der Auftragsbekanntmachung, dem Vertrag und der Leistungsbeschreibung nicht erwähnt. Es kann auch nicht als selbstverständlich unterstellt werden, dass sämtliche nach der Leistungsbeschreibung zulässigen Normen/Standards Masken zum Gegenstand hatten, die auch heutzutage noch als verkehrsfähig anzusehen wären. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass von der Politik zu Beginn der Pandemie mehrere Ausnahmen betreffend die Verkehrsfähigkeit von Schutzmasken geschaffen worden waren, um dem sprunghaft angestiegenen Bedarf bei gleichzeitiger Knappheit an bisher zulässigem Material zu begegnen; von diesen Ausnahmen sind viele nach gewisser Zeit wieder entfallen. Wenn die Beklagte nunmehr die Verkehrsfähigkeit der nachzuliefernden Masken verlangt, verlangt sie mehr als ihr nach dem Vertrag, insbesondere der Leistungsbeschreibung in Anlage 3 der Vergabeunterlagen, zustünde.

Die Beklagte hat aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB auch keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Nachlieferung von 511.950 mangelfreien Schutzmasken im Sinne der Produktgruppe „FFP2-Masken“ des Vertrages.

Sie konnte den ihr obliegenden Beweis, dass die von der Klägerin gelieferten Masken mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB a.F. sind, nicht erbringen.

Die monierte fehlende Hydrophobie der Masken stellt keinen Mangel dar. Die Eigenschaft der Hydrophobie wird weder in der Norm EN 149 noch in der GB 2626 thematisiert. Sie wird also gerade nicht vorausgesetzt, um eine FFP2- oder eine KN95-Maske erfolgreich zu zertifizieren. Dies ist auch sachgerecht: Soweit eine fehlende Hydrophobie negative Auswirkungen auf relevante Kriterien, insbesondere den Filterdurchlassgrad, haben sollte, würde dies nämlich ohnehin bei der Prüfung auf die Filtrationseffizienz Berücksichtigung finden.

Hinsichtlich des vermeintlich zu hohen Filterdurchlassgrades bei den 448.750 Masken des Avis BI0264 (Teil der A.-Lieferung) ist der Beklagten nicht gelungen, den behaupteten Mangel zur praktischen Gewissheit der Kammer nachzuweisen.

aa)

Nach § 434 Abs. 1 BGB kommt es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs an. Der Verkäufer trägt also das Risiko einer Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang und kann bei Vertragsschluss vorhandene Mängel noch bis zum Gefahrübergang beseitigen. Mängel, die nach Gefahrübergang eintreten, liegen dagegen nicht im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts. Entscheidend ist, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorliegt, unabhängig davon, ob er schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist (BeckOK-BGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 434 Rn. 23, 26).

Kann ein Käufer beweisen oder wird zu seinen Gunsten vermutet, dass der eingetretene Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat, so begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, d.h. hier eine längere Haltbarkeit, vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, Rn. 12 f.). Diese Überlegungen sind auch bei Lieferungen wie im vorliegenden Fall heranzuziehen. So ist in den einschlägigen Normen festgelegt, dass Schutzmasken der vorliegenden Art ein Verfallsdatum (z.B. „Ende der Lagerzeit“, „storage life cycle“) ausweisen müssen.

bb)

Der entsprechenden Prüfung ist zugrunde zu legen, dass sich die Masken sowohl an den Vorgaben der GB 2626 für den Standard KN95 als auch an den Vorgaben der EN 149 für den Standard FFP2 messen lassen müssen. Dies stellt eine geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar.

Auf den Masken selbst war zum einen ein Aufdruck mit „KN 95“ und „GB2626-2006“ aufgebracht. Zum anderen war aber auf den Kartons auch „CE“ aufgedruckt (s. Gutachten Bl. 1568 f.).

Die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen ist so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards (also beispielsweise FFP2 nach EN 149 oder KN95 nach GB2626-2006) entsprechen. Dagegen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit der Wahl der Überschrift „FFP2“ eine Art Legaldefinition dergestalt beabsichtigt war, dass eine Maske mit der Bezeichnung „FFP2“ auch dann vertragsgerecht sein soll, wenn sie nur dem Standard KN95 (oder einem anderen zitierten bzw. gleichwertigen Standard) entspricht. Die Ausschreibung hat es vielmehr dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie einen der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt.

Wenn sich der Verkäufer dann aber dazu entschließt, eine Maske mit dem Aufdruck „KN95“ zu liefern, muss er dafür einstehen, dass gerade dieser Standard nach der hierfür maßgeblichen Norm - GB2626-2006 - eingehalten wird. Weist die Maske Bezeichnungen nach mehreren Normen auf, müssen diese Standards demnach auch kumulativ eingehalten werden. Dies gilt auch dann, wenn sich der Hinweis auf einen weiteren Standard - wie hier „EN 149:2001“ nicht auf dem Filterelement der Einzelmaske befindet, sondern auf einem den Schutzmasken beigefügten „Zertifikat“ bzw. „Beipackzettel“. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass die Masken zumindest zusammen mit diesem Dokument in den Verkehr gebracht werden.

Dies kann zwar nicht § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. entnommen werden, weil der Aufdruck auf der Maske selbst und auf der Umverpackung die Kaufentscheidung nicht rückwirkend beeinflussen konnte und damit die Ausnahme nach Satz 3 eingreift. Es handelt sich aber um eine objektive Anforderung im Sinne einer Beschaffenheit, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Mit der Lieferung eines Produkts, welches den entsprechenden Aufdruck enthält, hat der Verkäufer für einen objektiven Dritten an der Stelle des Warenempfängers nicht den Eindruck erweckt, dass die Masken (nur) irgendeinen der vertraglich zulässigen Standards einhalten, sondern vielmehr, dass sie (zumindest auch) den (oder die) dort genannten Standard(s) erfüllen. Es war für den jeweiligen Verkäufer auch erkennbar, dass die Masken in den allgemeinen Verkehr, konkret in verschiedene Einrichtungen des Gesundheitswesens und anderer Bereiche gelangen sollten. Ein Verwender, der über die näheren Hintergründe der ursprünglichen Beschaffung des Produkts nicht informiert wäre, würde aber anhand des Aufdrucks mit Recht darauf vertrauen, dass die Vorgaben des aufgedruckten Standards nach der konkret benannten Norm auch eingehalten werden. Wenn die Masken einmal in den Verkehr gebracht sind, weiß niemand mehr, was ursprünglich Vertragsinhalt des Open-House-Vertrages war. Stattdessen geht jeder davon aus, dass der Aufdruck auf den Masken bzw. auf dem Zertifikat maßgeblich ist. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann auch davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in eine Maske nach der europäischen Norm EN 149 höher ist als in eine nach chinesischen Maßstäben. Dementsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, es werde den betroffenen Verkehrskreisen, die später in den Besitz der Maske gelangen, gleichgültig sein, welchem Standard sie genügt, solange nur irgendeine der genannten Normen aus der - den Endnutzern nicht bekannten - Leistungsbeschreibung eingehalten wird.

Dies bedeutet hier, dass sich die Masken sowohl an den Vorgaben der GB 2626-2006 für den Standard KN95 als auch an den Vorgaben der EN 149 für den Standard FFP2 messen lassen müssen.

cc)

Hiervon ausgehend ist der Beklagte der Nachweis des behaupteten Mangels beim Filterdurchlassgrad im Rahmen der Beweisaufnahme nicht gelungen.

aaa)

Zwar hat der Sachverständige Dr.-Ing. AH. in seinem Gutachten ausgeführt, dass der FDG bei der Prüfung nach EN 149 mit jeweils 9 getesteten Exemplaren mit Natriumchlorid im Mittel [sic!] bei 24,7 % [tatsächlich 24,97 %] und mit Paraffinöl bei 25,39 % lag (Bl. 1577; Prüfprotokolle Equilibrium Bl. 1636 ff.). Den Prüfprotokollen ist zudem zu entnehmen, dass sämtliche Masken den Grenzwert von 6 % nicht ansatzweise eingehalten haben. Prüfzeitraum war der 03.01. bis 09.01.2023.

Die Beklagte hat ausgeführt, ausweislich des Prüfberichts des IQ. vom 15.05.2020 habe das Zertifikat zu Avis BI0264 eine Mindesthaltbarkeit von drei Jahren ausgewiesen (Anlage B91, Bl. 3032). Zudem weisen die Kartons einen CE-Aufdruck auf (Bl. 2295).

bbb)

Die Kammer kann bei ihrer Überzeugungsbildung jedoch nicht unberücksichtigt lassen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass zumindest ein Teil der Masken mit Haltbarkeitsdaten von zwei Jahren oder sogar nur einem Jahr ab Produktion versehen waren, die mithin deutlich vor der Prüfung durch den Gutachter abgelaufen waren.

Ausweislich der Feststellungen des im Parallelverfahren 1 O 78/21 beauftragen Gutachters Dipl.-Ing. Wolf waren diese unterschiedlichen Masken Inhalt desselben, nämlich des hier streitgegenständlichen Avis BI0264. Das entsprechende Gutachten ist zwar erst mit Schriftsatz vom 11.02.2026 als Anlage B105 (Bl. 3248 ff.) zur hiesigen Akte gereicht worden. Da es jedoch zumindest der Kammer und der Beklagten positiv bekannt war, muss sich die Beklagte dessen Inhalt vorhalten lassen. Festzuhalten ist, dass im damaligen Verfahren zwei Maskentypen mit unterschiedlichen Haltbarkeitsdaten festgestellt worden sind. Zudem sind damals die „abgelaufenen“ Masken durchgefallen, während gerade die Masken mit dem längeren Zeitraum von drei Jahren ausreichende Filterleistungen gezeigt haben sollen.

Der Ablauf des Verfallsdatums stellt den spätesten Zeitpunkt dar, zu dem die Masken die Normvorgaben erfüllen mussten. Zwar wurden nunmehr ausschließlich Messwerte deutlich über dem Grenzwert festgestellt, aber es fehlen Erkenntnisse, welches Haltbarkeitsdatum die konkret getesteten Exemplare hatten. Der Sachverständige Dr.-Ing. Dipl.-Ing. AH. konnte auch auf ausdrückliches Befragen der Kammer nicht mehr rekonstruieren, welche konkreten Exemplare mit welchem Verfallsdatum dem Prüflabor übersandt worden seien. Des Weiteren hat er nachvollziehbar aufgeführt, dass eine lückenlose Rekonstruktion der „Geschichte“ der gelagerten Masken, insbesondere hinsichtlich des Einflusses von Wärme oder Luftfeuchtigkeit, nicht mehr möglich sei. Der Kammer ist es damit versagt, den Rückschluss zu ziehen, dass die Masken den überhöhten Filterdurchlassgrad auch schon vor Ablauf des jeweiligen Verfallsdatums aufgewiesen haben. Dementsprechend verbietet sich auch der Rückschluss, dass die Masken bei Gefahrübergang eine Beschaffenheit aufgewiesen haben, aufgrund derer sie die nach EN 149 und GB 2626 geschuldeten Eigenschaften nicht bis wenigstens zum Ablauf des Verfallsdatums erhalten konnten.

ccc)

Es besteht auch keine Veranlassung zu der von der Beklagten begehrten Fortsetzung der Beweisaufnahme. Angesichts des Ablaufs selbst des spätesten behaupteten Haltbarkeitsdatums von drei Jahren vor mittlerweile drei Jahren ließe sich selbst dann keine Überzeugung der Kammer von der Mangelhaftigkeit mehr erzielen, wenn nunmehr reihenweise Probanden mit der langen Haltbarkeit mit hohen Durchlasswerten versagen würden.

dd)

Unerheblich ist, dass die Klägerin selbst vorträgt, die Streithelferin als ihre Lieferantin habe ihr gegenüber nach eigenen Prüfungen sogar bestätigt, dass die von ihr beschafften und im Auftrag der Klägerin an die Beklagte gelieferten Masken mangelhaft seien.

Die A. GmbH habe die seitens der Beklagten nicht bezahlten Masken noch einmal durch die PX. GmbH in Berlin testen lassen. Im Rahmen dieser Überprüfung habe sich herausgestellt, dass ein Teil der von der Beklagten abgelehnten Masken mangelfrei war (Anlage K39 & K40, Bl. 2475 ff.). Der Geschäftsführer der Streithelferin habe per E-Mail vom 19.11.2020 (Anlage K41, Bl. 2489) mitgeteilt, dass diese die Prüfung nicht bestanden hatten. Der Filterdurchlassgrad habe bei 7,87%, 14,09% und 19,73% gelegen.

Letztlich ist nicht bekannt, nach welchen Kriterien die Testungen seitens der PX. damals durchgeführt worden sind. Ausweislich der Anlage K39 soll die Prüfung „[i]n Anlehnung an Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2-Pandemie Atemschutzmasken“ erfolgt sein. Damit ist schon keine Übereinstimmung mit dem Prüfgrundsatz und erst recht nicht mit der EN 149 bzw. der GB 2626 bekundet worden. Es ist auch nicht erkennbar, ob bzw. in welchem Umfang die vertraglich geschuldeten Eigenschaften im Verhältnis Streithelferin <-> Klägerin mit denen im hiesigen Verhältnis Klägerin <-> Beklagte übereinstimmen.

Hinsichtlich der 19.200 Masken aus dem 3 Millionen Vertrag mit dem Avis S30717-A, bei denen die Nasenfixierung nicht ordnungsgemäß und der FDG zu hoch sein soll, ist festzustellen, dass der Gutachter bei 10 getesteten Masken keinerlei Ausfälle bei den Nasenbügeln feststellen konnte (Bl. 1580 f.) Bei der Prüfung durch das Labor Equilibrium nach der GB 2626 seien ebenfalls keine Beanstandungen erfolgt (Bl. 1624 ff.); dabei ist aber nicht erkennbar, auf welche Anzahl sich diese Prüfung bezogen hat. Zwar befasst sich das Gutachten nicht näher mit den Anforderungen, die die EN 149 oder die GB 2626 unmittelbar oder mittelbar - über Funktionsbeschreibungen - an Nasenbügel stellen. Zumindest aber ist der von der Beklagten behauptete Mangel der fehlenden Formstabilität ausdrücklich nicht bestätigt worden.

Im Hinblick auf den FDG ist die Prüfung nach der EN 149 durchgeführt worden. Allerdings ist weder auf den Kartons noch auf den Masken ein Hinweis auf die EN 149 oder ein CE-Zeichen aufgedruckt (Bl. 1570 ff.; auch die Beklagte trägt zu diesem Avis nicht vor, dass dies der Fall gewesen sei, Bl. 2295 ff.). Die Ergebnisse des Labors, wonach die Messwerte tatsächlich durchgehend schlecht sind (Bl. 1648 ff.), sind daher nicht verwertbar. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Nicht-Erweisbarkeit durch weitere Testungen verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren 38.000 Masken aus dem 3 Millionen Vertrag mit dem Avis S30717-D konnte der Sachverständige bei der selbst durchgeführten Prüfung der Bebänderung auf ihre Abrissfestigkeit mit einer einzigen Ausnahme keine Abrisse feststellen (Bl. 1579). Ein genereller Produktionsfehler kann demnach ausgeschlossen werden. Die Erweiterung der Prüfung auf eine größere Stichprobe, die bei Anwendung der AQL-Grundsätze grundsätzlich geboten wäre, bietet mittlerweile, fast sechs Jahre nach Gefahrübergang, keine Erfolgsaussichten mehr, da nicht auszuschließen wäre, dass eine Verschlechterung der Befestigung auf die Alterung des Materials zurückzuführen sein könnte.

Die Laborprüfung nach EN 149 hat - mit einer einzigen Ausnahme (mit Paraffinöl) - durchweg gute Werte erzielt (Bl. 1577, 1660 ff.). Den Produktfotos im Gutachten ist zwar kein Hinweis auf die EN 149 oder ein CE-Zeichen zu entnehmen (Bl. 1573 f.). Die Beklagte hat jedoch Fotos nachgereicht, wonach die Umkartons auf der (vom Gutachter nicht abgelichteten Rückseite) ein CE-Zeichen und einen Hinweis auf die EN 149 aufweisen (Bl. 2296). Nicht durchgeführt wurde eine Prüfung nach den Vorgaben der GB 2626, obwohl es sich um KN95-Masken handelt. Neuere Prüfungen nach beiden Normen versprechen allerdings wie dargelegt wegen der Alterung keinen Erfolg mehr.

Hinsichtlich der weiteren 6.000 Masken aus dem 3 Millionen Vertrag mit dem Avis S30717-F konnte der Gutachter keinen einzigen Abriss der Bebänderung feststellen (Bl. 1579).

Die Laborprüfung nach EN 149, die aufgrund des Umstands, dass die Umkartons auf der Rückseite ein CE-Zeichen und einen Hinweis auf die EN 149 aufweisen (Bl. 2297), auch geboten war, hat ausnahmslos gute Werte erzielt (Bl. 1672 ff.). Eine Erweiterung der Prüfung auf GB 2626 und/oder eine größere Stichprobe versprechen aufgrund des Zeitablaufs keinen Erfolg mehr.

Die Hilfswiderklage auf Ersatz der Lagerkosten und Abholung der mangelhaften Masken vom 18.02.2025 (Bl. 2292 f.) ist nicht zu bescheiden, da die Kammer die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Schutzmasken nicht hat feststellen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 Hs. 1 ZPO.

Dabei ist das Gericht von einer Teilintervention der Streithelferin ausgegangen.

Diese ist gegeben, wenn der Nebenintervenient nur bezüglich einer Klage von mehreren Klagen bei einer Klagehäufung bzw. bezüglich eines Streitgegenstandes von mehreren Streitgegenständen dem Rechtsstreit beitritt. Zulässig ist es auch, dass sich der Beitritt auf einen abgrenzbaren Teil eines Streitgegenstandes beschränkt. Es gibt keinen Grundsatz, dass sich eine Nebenintervention immer auf den gesamten Rechtsstreit beziehen muss. Der Umfang der Nebenintervention ist durch Auslegung der Nebeninterventionserklärung ggf. vor dem Hintergrund der Streitverkündung zu bestimmen, wobei auf die allgemeinen Grundsätze zur Auslegung prozessualer Willenserklärungen zurückzugreifen ist (BeckOK ZPO/Jaspersen, 59. Ed. 1.12.2025, ZPO § 101 Rn. 12).

Die Streithelferin hat auf S. 2 ihres Beitrittsschriftsatzes vom 20.01.2025 (Bl. 2262) ausdrücklich erklärt, dass sich ihre Ausführungen ausschließlich die Hauptforderung gemäß Klageantrag zu I. bis zur Höhe von 1.975.846,20 EUR beziehen. Entsprechend hat sie auch ihren Abweisungsantrag formuliert.

Die Kosten der Nebenintervention sind damit - in Abweichung von der Kostenquote betreffend den gesamten Rechtsstreit - der Klägerin aufzuerlegen, da ihre Klage in vorgenanntem Umfang gerade keinen Erfolg hat und ihr insoweit die Kosten aufzuerlegen waren.

II.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 3.311.492,25 EUR festgesetzt:

Klage 2.741.492,25 EUR; Eventualwiderklage 570.000,00 EUR, ausgehend von ursprünglich verlangten 1.140.000 Masken zu geschätzt 0,50 EUR/Stück bei Eintritt der Rechtshängigkeit

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht H. statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht H., Wilhelmstr. 21, 53111 H., schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.