Landgericht Darmstadt Urteil vom 02.06.2021 – 12 O 8/21

Verfahrensgang

nachgehend OLG Frankfurt am Main, --

1.

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 5.001,- zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr damit zu werben, die Ergebnisse einer digitalen Netzhaut-Analyse auszuwerten, zu besprechen und zu beurteilen und/oder eine perfekte Analyse des Sehsystems und Optimierung der Sehleistung anzubieten, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 abgebildet und eine Feststellung medizinischer Auffälligkeiten sowie das Nichtbestehen pathologischer Befunde mit den nachfolgend abgebildeten Ergebnissen der RetinaLyze erfolgt.

2.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 571,44 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2020 zu zahlen.

3.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger verfolgt gegenüber dem Beklagten Unterlassungsansprüche.

Der Beklagte betreibt in […] das Brillengeschäft A. Er bietet seinen Kunden eine digitalen Netzhaut-Analyse mit einem sogenannten RetinaLyze-System an. Das RetinaLyze-System besteht aus einer Funduskamera, die fotografische Aufnahmen der hinteren Augenabschnitte anfertigt und einer Screening-Software, die auf einer Reihe von Algorithmen basiert. Im Rahmen der Anwendung des RetinaLyze-Systems vergleicht die Software (vereinfacht dargestellt) die Merkmale des digitalen Fotos mit einem Bestand an Bildern und Daten. Das System ist in der Lage kleine Blutungen, Mikroaneurysmen, harte Exsudate,und Drusen festzustellen. Das kann auf bestimmte Augenerkrankungen hinweisen. Neben der Erkennung von Läsionen der Netzhaut kann mit Hilfe der RetinaLyze-Software der Hämoglobingehalt im Sehnervkopf gemessen werden.

Der Beklagte versendet an seine Kunden eine „Einladung zum ganzheitlichen Augengesundheits-Check“ (Anlage K 1). Dort heißt es unter anderem:

„Wie gesund sind ihre Augen?

Perfekte Analyse Ihres Systems und Optimierung Ihrer Sehleistung – das ist unser Leistungsziel.

Digitale Netzhaut-Analyse mit „Risikobewertung“.

- Makuladegeneration (AMD)

- Glaukom (Grüner Star)

- Diabetes

Die Ergebnisse der Netzhautanalyse sind in wenigen Minuten ausgewertet und stehen

zur ersten Besprechung und Beurteilung bereit.

Der Ergebnisbericht hilft Ihnen und Ihrem Augenarzt bei einer gezielten und weiterführenden Vorsorge

Am besten überzeugen Sie sich selbst und kommen zum Augen Gesundheits-Check“.

Der Beklagte wurde von dem Kläger mit Schreiben vom 28.02.2020 abgemahnt und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gefordert.

Der Kläger vertritt die Auffassung, mit dem Anbieten eines „Ganzheitlichen AugengesundheitChecks verstoße der Beklagte gegen § 1 Abs. 1 HeilprG. Der Beklagte übe mit der Auswertung, Besprechung und Beurteilung der Ergebnisse der Netzhautanalyse unerlaubter Heilkunde aus. Bei der Verwendung des RetinaLyze-Systems zur spezifischen Befundung des hinteren Augenabschnitts handele es sich um eine erlaubnispflichtige Heilbehandlung im Sinne des § 1 HeilprG. Das Erkennen von Krankheiten wie z.B. des grünen Stars und der altersbedingten Makuladegeneration als Netzhauterkrankung sei eine Tätigkeit, die ärztliches Fachwissen erfordere und das Risiko für eine unmittelbare und/oder mittelbare Gesundheitsgefährdung begründe. Bei der Anwendung des RetinaLyze-Systems würden nicht lediglich technische Merkmale, sondern mögliche Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festgestellt werden. Insofern erfolge nicht lediglich eine Ergebnisdokumentation, sondern auch eine Bewertung dieser Ergebnisse, eine Diagnose.

Bei der Bewerbung des RetinaLyze-Systems mit der Aussage „perfekte Analyse Ihres Sehsystems und Optimierung ihrer Sehleistung“ handele es sich um eine irreführende Aussage.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 5.001,- zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr damit zu werben, die Ergebnisse einer digitalen Netzhaut-Analyse auszuwerten, zu besprechen und zu beurteilen und/oder eine perfekte Analyse des Sehsystems und Optimierung der Sehleistung anzubieten, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 abgebildet und eine Feststellung medizinischer Auffälligkeiten sowie das Nichtbestehen pathologischerBefunde mit den nachfolgend abgebildeten Ergebnissen der RetinaLyze erfolgt,

2.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Euro 571,44 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2020 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, das RetinaLyze-System liefere eine Aussage darüber, ob etwas vorhanden sei oder nicht. Es gäbe keine Erklärung darüber ab, wie ein festgestellter Zustand medizinisch zu beurteilen sei. Es handele sich um ein klassisches Screening, ein Entscheidungsunterstützungssystem. Die Aktivität des Optikers sei als rein mechanische Tätigkeit zu bewerten. Das sei keine Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. HeilprG. Bei dem RetinaLyze-Screening handele es sich um ein Messverfahren zur Feststellung bestimmter Gegebenheiten am menschlichen Auge. Das Screening sei keine diagnostische Untersuchung. Weder die Software noch der anwendende Augenoptiker leite aus dem Ergebnis des Screenings eine diagnostische Aussage ab.

Die Werbung des Beklagten für das RetinaLyze-System sei weder irreführend noch unlauter.

Hinsichtlich des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Kläger steht gemäß §§ 3, 3 a, 5, 8 UWG, 1 Abs. 1, 2 HeilprG ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu.

Bei dem Angebot des Beklagten, einen ganzheitlichen Augengesundheits-Check mit dem RetinaLyze-System durchzuführen, handelt es sich um eine erlaubnispflichtige Heilbehandlung im Sinne des § 1 HeilprG.

Gemäß § 1 Abs. 1 HeilprG bedarf, wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben will, dazu einer Erlaubnis. Gemäß § 1 Abs. 2 HeilprG ist die Ausübung der Heilkunde im Sinne dieses Gesetzes jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird.

Bei einem wörtlichen Verständnis der Vorschrift würden zahlreiche heilkundliche Verrichtungen handwerklicher oder technischer Art unter das Ausübungsverbot des § 1 HeilprG fallen, was ersichtlich nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes sein sollte. Das Ausübungsverbot erfasst daher bei der im Hinblick auf die Verbürgung der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen restriktiven Auslegung der Vorschrift allein solche Tätigkeiten, die sich auf die unmittelbare Beratung oder Behandlung von Patienten auf dem Gebiet des Heilpraktikerwesens beziehen und die zudem ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und gesundheitliche Schädigungen zur Folge haben können (vergleiche BGH, Urteil vom 04.02.1972, I ZR 104 / 70).

Entgegen der Darstellung des Beklagten findet nicht nur ein Fotografieren des Augenhintergrundes statt, sondern es findet durch den Abgleich mit den Bildern der Datenbank des RetinaLyze-Systems eine medizinische Bewertung und damit letztlich eine Diagnostik der Aufnahme statt.

Dies ergibt sich deutlich aus den vorliegenden Ergebnissen der RetinaLyze-Analysen Bl. 94 f. und 147 der Akte.

Den Ergebnissen der RetinaLyze-Analysen Bl. 94 f. der Akte ist nicht nur zu entnehmen, dass mehrere Auffälligkeiten an beiden Augen festgestellt wurden, die genau beschrieben werden (auffällige Papillenexkavation, Papillenrandblutung, Kerbe im retinalen Randsaum, verletzte ISNT Regel uvm., die Makula rechts hat ein Problem und benötigt mindestens ein OCT), sondern, dass sogar ein Augenarzt das Foto geprüft hat. Dem Kunden wird eine zeitnahe (spätestens nächste Woche) Kontrolle durch den Augenarzt dringend empfohlen.

Bei dem Ergebnis der RetinaLyze-Analyse Bl. 147 der Akte wurden keine Anzeichen im Sinne der erwähnten Veränderungen (geringfügige Blutung oder Mikroaneurysmen, Anzeichen von Drusen, Hämoglobingehalt in der Papille) gefunden. Die Empfehlung dieser Untersuchung lautete, dass kein Anlass bestehe, einen früheren Termin bei dem Augenarzt zu vereinbaren.

Im Gegensatz zu anderen augenärztlichen Verfahren werden mit dem RetinaLyze-System nicht nur einfache Messwerte ermittelt, sondern durch den Abgleich mit Daten bzw. sogar der Einschaltung von Augenärzten, Feststellungen und Bewertung des Augenhintergrundes getroffen, die durch einen Abgleich mit einem unauffälligen „gesunden“ Auge erfolgen und ganz deutlich eine Diagnose enthalten.

Letztlich dient das Fotografieren des Augenhintergrundes dazu, Feststellungen und Bewertungen des Augenhintergrundes auf etwaige Auffälligkeiten vorzunehmen. Ohne diese Feststellungen und Bewertungen, die deutlich medizinische Bewertungen enthalten und nicht nur die Empfehlung zum Besuch eines Augenarztes geben, wäre das RetinaLyze-System ohne Aussagekraft und damit sinnentleert.

Derartige Feststellungen und Bewertungen solcher Auffälligkeiten stehen allerdings ausschließlich in der Kompetenz eines Arztes und dürfen nicht durch den Beklagten mit dem RetinaLyze-System erfolgen. Es handelt sich um eine unzulässige Heilbehandlung im Sinne des § 1 HeilprG, die der Beklagte vornimmt.

Auch das vom Beklagten erstellte Einladungsschreiben zum ganzheitlichen Augengesundheits-Check mit dem ReginaLyze-System wirbt mit der Bewertung des Gesundheitszustandes des Auges des Kunden, indem es die Makuladegeneration, das Glaukom und Diabetes benennt und darstellt, dass die Ergebnisse der Netzhautanalyse in wenigen Minuten ausgewertet und zur ersten Besprechung und Beurteilung bereitstehen. Gemäß § 1 HeilprG obliegen diese Feststellungen und Bewertungen allerdings einem Arzt. Der Beklagte hat dazu keine Erlaubnis. Der Beklagte hat daher derartige „Untersuchungen“ wegen Verstoßes gegen § 1 HeilprG gemäß § 8 UWG zu unterlassen.

Die durch den Beklagten erfolgte Bewerbung des RetinaLyze-Systems stellt sich zudem als eine irreführende geschäftliche Handlung gemäß § 5 UWG dar, die ebenfalls zu einem Unterlassungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten nach § 8 UWG führt.

Die Darstellung des Beklagten als „perfekte Analyse ihres Sehsystems und Optimierung Ihrer Sehleistung“ erweckt den Eindruck, dass nach Durchführung der Behandlung sämtliche vorhandene Krankheiten analysiert worden sind und der Optiker in der Lage ist, die Sehleistung des Kunden, nach der Analyse, zu optimieren. Dazu ist der Beklagte allerdings nicht in der Lage wodurch eine irreführende Werbung nach § 5 UWG gegeben ist.

Die Ansprüche der Beklagten sind nicht verjährt.

Nach Kenntniserlangung am 09.01.2020 hat der Kläger binnen der Frist des § 11 UWG Klage erhoben.

Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten hat der Kläger gegen den Beklagten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.