Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil vom 29.04.2008 – 4 O 317/07

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.509,63 € zzgl. 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01. August 2007 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.363,94 € zzgl. 3 Prozentpunkten Zinsen seit 25. September 2007 Zug um Zug gegen Übergabe der in § 6 Abs. 4 i.V.m. § 3 Abs. 10 des Bauvertrages vom 18. März/28. April 2005 aufgeführten Baupläne zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 411,50 € zu zahlen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt mit ihrer der Beklagten am 26. September 2007 zugestellten Klage die Zahlung restlichen Werklohns sowie einer Schadensersatzpauschale in Höhe von insgesamt 13.893,57 €, hinsichtlich eines Teilbetrages von 9.363,94 € Zug um Zug gegen Herausgabe der in dem zugrundeliegenden Bauvertrag bezeichneten Baupläne aus zwei mit der Beklagten geschlossenen Werkverträgen für zwei Neubauvorhaben in der ... sowie der ... Straße in ....

Die Beklagte errichtete auf dem ihr gehörenden Grundstück ein Wohn- und Geschäftshaus unter Teilungserklärung nach dem Wohnungseigentumsgesetz in 3 Bauabschnitten. Für die Arbeiten der Sanitärinstallationen schlossen die Parteien am 18. März/28. April 2005 einen Bauwerkvertrag auf Grundlage eines Angebotes der Klägerin zu einem Einheitspreis von 261.194,57 € (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 7 -17 d. A. verwiesen).

Die Klägerin erbrachte die Leistungen der Sanitärinstallationen für den ersten Bauabschnitt unvollständig; da eine Veräußerung der Miteigentumsanteile an Dritte durch die Beklagte nicht wie geplant gelang und es zu mehreren Unterbrechungen in der Bauausführung kam. Die Parteien vereinbarten daraufhin, dass die Klägerin die Leistungen für den ersten Bauabschnitt noch fertig stellen sollte, die vertraglich geschuldeten Leistungen für den zweiten und dritten Bauabschnitt jedoch nicht mehr ausgeführt werden.

Die Klägerin rechnete die erbrachten Leistungen nach Baufortschritt ab, auf die Rechnungen vom 27. April und 22. Juni 2005 zahlte die Beklagte insgesamt 23.597,82 €. Die Klägerin rechnete unter dem 02. April 2007 die erbrachten Leistungen mit .insgesamt 38.876,62 € ab, nachdem mangels bauseitiger Vorleistungen weitere Arbeiten nicht mehr ausgeführt werden konnten.

Nach Bestreiten der Massen durch die Beklagte wurde am 23. Juli 2007 ein gemeinsames Aufmaß durchgeführt, aufgrund dessen die Klägerin eine korrigierte Rechnung vom 30. Juli 2007 übersandte, mit der ein Restbetrag von 7.639,98 € gefordert wird.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten forderte die Klägerin am 19. Juli 2007 von der Beklagten eine Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB zunächst für eine Werkvergütung in Höhe von 83.321,79 € unter Fristsetzung bis 28. Juli 2007.

Danach wurde dem Sicherungsverlangen ein Betrag in Höhe von 52.145,98 € zugrunde gelegt (wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 45-47 und 48-59 d. A. verwiesen). Innerhalb zunächst gesetzter Frist erbrachte die Beklagte keine Sicherheit, auch die mit weiterem Schreiben vom 03. August 2007der Beklagten gesetzte weitere Nachfrist bis 08. August 2007 blieb ohne Erfolg.

Die Klägerin verlangt nunmehr die Zahlung restlichen Werklohnes mit (korrigierter) Rechnung vom 30. Juli 2007 von insgesamt 7.693,93 € (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 32-44 d. A. verwiesen) sowie eine Schadensersatzpauschale von 5 % aus dem noch zur Ausführung anstehenden, aber noch nicht ausgeführten Bauleistungen in Höhe von 40.460,00 € brutto (netto 34.843,51 €), von insgesamt 1.743,96 €.

Für das Gebäude ... schlossen die Parteien auf Grundtage des Angebots der Klägerin vom 18. Januar 2006 einen weiteren Bauwerkvertrag mit Datum vom 19. Januar 2006 (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 50 - 57 d. A. Bezug genommen).

Nach Ausführung der Leistungen stellte die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 08. März 2006 insgesamt 8.509,63 € in Rechnung. Die Klägerin begehrt die Zahlung restlicher 4.509,53 € unter Berücksichtigung einer durch die Beklagte geleisteten Abschlagszahlung von 4.000,00 €.

Die mit Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten dar Klägerin gesetzte Zahlungsfrist bis 30. Juli 2007 verstrich erfolglos.

Unter dem 09. Oktober 2007 kam es zu Gesprächen zwischen den Parteien, wegen deren Ergebnis auf den Inhalt der Gesprächsnotiz vom 10. Oktober 2007 (Bl. 111, 112 d. A.) Bezug genommen wird.

Die Klägerin führt aus,

die Beklagte habe trotz Nachfristsetzung die geforderte Sicherheitsleistung nicht erbracht, so dass der Vertrag hinsichtlich der Sanitärarbeiten nach § 643 Satz 2 BGB ohne weitere Kündigungserklärung beendet sei. Nach ihrer Auffassung setze die Fälligkeit des Werklohnanspruches die Abnahme der zum Teil fertig gestellten Leistungen nicht voraus, dessen ungeachtet gelte § 12 Nr. 1 VOB/B. Mit Übersendung der Abrechnung der im Jahre 2006 erbrachten Bauleistungen sei konkludent die Aufforderung zur Abnahme dieser Leistungen verbunden, woraufhin sich die Beklagte nicht geäußert habe, so dass die Leistungen der Klägerin binnen 12 Tagen nach Zugang der Rechnung als abgenommen gelten. Hilfsweise werde die Beklagte aufgefordert, binnen 12 Werktagen nach Zustellung der Klageschrift die Leistungen der Klägerin, abgerechnet mit der Rechnung vom 30. Juli 2007 abzunehmen.

Der Klägerin stehe eine Schadensersatzpauschale gem. § 646 a Abs. 5 BGB in Höhe von 1.743,96 €, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 4 d. A. Bezug genommen, gegen die Beklagte zu.

Den geltend gemachten Ansprüchen stehe der Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages über die Erbringung von Sanitärarbeiten vorn 18. März/28. April 2005, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 7-17 d. A. Bezug genommen wird, nicht entgegen, die Bestimmungen der §§ 11, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 2 des Vertrages seien unwirksam, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 87 - 90 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.893,57 € zzgl. 8 % Zinsen über Basiszinssatz seit 01. August 2007 aus 4.509,63 € und aus 9.363,94 € seit Klagezustellung zzgl. außergerichtlicher Kosten in Höhe von 411,30 € zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe der in §6 Abs. 4 i.V.m. § 3 Abs. 10 aufgeführten Baupläne hinsichtlich eines Teilbetrages von 9.363,94 €.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und führt hierzu aus,

der Teilbetrag in Höhe von 4.509,63 € werde dem Grunde nach unstreitig gestellt, es stehe jedoch ein Zurückbehaltungsrecht entgegen.

Die Klägerin habe zu Unrecht eine Bauhandwerkerversicherung gefordert, insbesondere sie die nach § 11 des Bauwerkvertrages bestimmte Vertragserfüllungsbürgschaft durch die Klägerin nicht gestellt worden. Der abgerufenen Sicherheit stehe auch die Bestimmung von § 18 Abs. 3 des Bauwerkvertrages entgegen. Die Beklagte sei gem. § 19 Abs. 2 des Bauwerkvertrages berechtigt, bis zur Klärung der Berechtigung der durch die Klägerin behaupteten Kündigung gem. § 643 Satz 2 BGB Einbehalte in dem Umfang zu machen, der erforderlich ist, um die beabsichtigte Baumaßnahme durch Ersatzunternehmer herstellen zu lassen, der Betrag belaufe sich auf mindestens 10.000,00 €, Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf Bl. 77 - 79 d. A. Bezug genommen.

Aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin schulde die Beklagte auch keinen Verzugsschaden. Die Berechnung des Sicherungsverlangens sei unzutreffend, ein entsprechendes Verlangen der Beklagten auch nicht ordnungsgemäß zugegangen, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 100-104 d. A. Bezug genommen.

Ein Sicherungsanerbieten durch die Beklagte habe die Klägerin abgelehnt. Höchst vorsorglich werde mit Ersatzunternehmerkosten von 23,600,00 € gegenüber der Klageforderungen die Aufrechnung erklärt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Soweit die Klägerin die Zahlung von 7.639,98 € von der Beklagten begehrt, so steht der Klägerin ein Anspruch gem. §§ 631, 632,642,643 Satz 2, 645 Satz 2 i.V. m. Satz 1, 648 a Abs. 5 BGB i.V. m § 12 Nr. 1 VOB/B sowie ein Anspruch auf Zahlung weiterer 1.743,96 € gem. § 648 a Abs. 5 BGB zu.

a) Der zwischen den Parteien geschlossene Bauwerkvertrag über die Erbringung von Sanitärarbeiten ist gem. § 643 Satz 2 BGB beendet, nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB aufgefordert hat. Dabei kann offen bleiben, ob die dem Sicherungsverlangen der Klägerin zugrunde gelegte Leistungssumme in Höhe von insgesamt 52.145,98 € zutreffend berechnet, ist, denn nach zutreffender Auffassung (vgl. hierzu OLG Dresden, Urteil vom 01. März 2006, Az. 12 U 2379/04, Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.03.2008, § 648 a, Rdnr. 43-48 m.w.N.) ist die Beklagte gehalten gewesen, auch bei einem angeblich überhöhten Sicherungsverlangen diejenige Sicherheit zu leisten, deren Höhe für sie als Bestellerin feststellbar ist und muss eine solche Sicherheit dem Unternehmer anbieten. Wenn in dem Sicherungsverlangen Nachträge unbegründet eingestellt sind, so muss der Besteller Sicherheit in Höhe des Werklohnes leisten, der unter Abzüge der Nachträge noch offen ist. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Unternehmer diese verminderte Sicherheit ablehnt und auf Absicherung auch des unberechtigten Teils besteht. Der Besteller muss daneben dann überhaupt keine Sicherheit leisten, wenn er die von ihm tatsächlich geschuldete Sicherheit nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand selbst ermitteln kann. Die Berechnung des Sicherungsverlangens der Klägerin war jedenfalls nach dem zugrundeliegenden Angebot nachvollziehbar, so dass die Beklagte gehalten gewesen, der Klägerin eine geeignete Sicherheit anzubieten. Dies ist jedenfalls nicht im erforderlichen Umfang geschehen, nicht ausreichend ist indes das Anerbieten der Beklagten mit Schreiben vom 18. September 2007 an die Klägerin, da jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits der Werkvertrag gem. § 643 Abs. 2 BGB nach Fristablauf zur Stellung der Sicherheit beendet war. Die von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen stehen dem ebenfalls nicht entgegen. Nach dem Vorgenannten war die Klägerin daher (vgl. hierzu OLG Dresden, a.a.O., Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 17.03.2008 a.a.O., jeweils m.w.N.) berechtigt, die restliche Werkvergütung in Höhe von 7.639,98 € von der Beklagten zu fordern, wie auch eine Schadensersatzpauschale von 5 % gem. § 648 a Abs. 5 BGB aus dem Betrag, der noch nicht zur Ausführung anstehenden, aber noch nicht ausgeführten Bauleistung mit einem Betrag von 34,873,31 € netto (40.460,00 € brutto) aufgrund des gem. § 643 Satz 2 BGS ohne weitere Kündigungserklärung beendeten Werkvertrages betreffend die Sanitärarbeiten (vgl. Palandt/Sprau, 67. Aufl. Rz. 16 ff zu § 648 a BGB m.w.N.).

Die Fälligkeit des Werklohnanspruches setzt die Abnahme der zum Teil fertig gestellten Leistungen nicht voraus (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Rz. 4 zu § 641 BGB m.w.N), daneben ist Fälligkeit gem. § 12 Nr. 1 VOB/B eingetreten aufgrund der (zwischen den Parteien nach dem durchgeführten Aufmaß vom 23. Juli korrigierten), der Beklagten zugegangenen Rechnung vom 30. Juli 2007 nach Erbringung der letzten Bauleistung im Jahre 2006.

Dem geltend gemachten Anspruch stehen auch nicht die Bestimmungen des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages über die Erbringung von Sanitärarbeiten entgegen, da die Regelung des § 11 des Bauvertrages unwirksam ist, wonach die Klägerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft beibringen muss, wenn sie von ihrer gesetzlichen Befugnis des § 648 a BGB Gebrauch macht (vgl. hierzu Palandt/Sprau, 67. Aufl., Rdz. 4 zu § 648 a BGB m.w.N. unter Verweisung auf Kniffka ibr-Kommentar, a.a.O., § 648 a Rdz. 138).

Auch soweit § 18 Abs. 1 des abgeschlossenen Werkvertrages eine Beschränkung der Sicherheitsleistung auf „abgerufene “ Leistungen enthält, ist diese Bestimmung mit Sinn und Zweck von § 643 a BGB nicht vereinbar (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Rz. 10 zu § 648 a BGB m.w.N.), und auch unter Berücksichtigung berechtigter Sicherungsinteressen des Bestellers ist § 18 Abs. 1 des Werkvertrages unwirksam.

Gleiches gilt für den aufgrund § 19 Abs. 2 des Bauvertrages erhobenen Einwandes der Beklagten, wonach eine Zurückbehaltung in Höhe der zur Restfertigstellung durch Drittunternehmer erforderlichen Werkleistungen geltend gemacht wird, da auch insoweit diese Bestimmung des Werkvertrages § 643 a BGB nach Sinn und Zweck zuwider läuft (vgl. Palandt/Sprau a.a.O.) und daher unwirksam ist.

Der Anspruch auf Zahlung restlicher Werkvergütung war danach in Höhe der geltend gemachten 7.639,98 € ebenso wie die geltend gemachte Schadensersatzpauschale in Höhe von 1.743,96 € begründet.

Indes kann die Klägerin den geltend gemachten Betrag über insgesamt 9.363,84 € lediglich Zug um Zug, § 322 Abs. 1 BGB, gegen Übergabe der in § 3 Abs. 10 bestimmten, in Besitz der Klägerin befindlichen Unterlagen fordern, da die Beendigung des Werkvertragsverhältnisses gem. § 643 BGS und der dann bestehende Anspruch auf Teilvergütung, § 645 Satz 2 BGB unter Abrechnung durch den Unternehmer dem Stellen einer Schlussrechnung mit der Verpflichtung des Unternehmers zur Aushändigung der Unterlagen nach § 6 Abs. 4 an die Beklagte gleichsteht und auch im Hinblick auf die Prüfung der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten erforderlich erscheint.

2. Soweit die Klägerin die Zahlung restlicher Werkvergütung hinsichtlich erbrachter Lüftungsarbeiten im Mieterbereich begehrt, ist die Forderung dem Grunde nach durch die Beklagte unstreitig gestellt, soweit hier ein Zurückbehaltungsrecht bzw. hilfsweise die Aufrechnung erklärt wird, ist weder ein Zurückbehaltungsrecht, noch eine Aufrechnungslage aufgrund der - wie bereits ausgeführt -unwirksamen bauwerkvertraglichen Bestimmungen der §§ 11,18 Abs. 1 und 19 Abs. 2 BGB gegeben.

Die Klägerin kann daher auch die restliche Werklohnvergütung gem. § 631 BGB von der Beklagten in Höhe eines weiteren Teilbetrages von .4.509,63 € fordern.

Die geltend gemachten Zinsen aus einem Betrag von 4.509,63 € sind dem Grunde und der Höhe nach aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 2 BGB seit 01. August 2007, die weitergehend geforderten Zinsen aus 9.363,94 € aus §§ 291, 288 BGB dem Grunde und der Höhe nach seit Zustellung der Klageschrift am 25. September 2007 begründet.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 BGB, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 BGB.

Der Streitwert wird auf 13.893,57 € festgesetzt.