Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 18.02.2014 – 3-06 O 82/13

1. Die einstweilige Verfügung vom 06.11.2013 wird aufrechterhalten.

2. Die weiteren Kosten des Verfahrens hat der Verfügungsbeklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Beide Parteien bieten auf der Handelsplattform ……….. u.a. Film-DVDs und Computerspiele im Wege des Versandhandels an. Der Verfügungskläger bietet seine Produkte unter dem Benutzernamen „… ... .“, der Verfügungsbeklagte unter dem Benutzernamen ... . Computersysteme“ an.

Der Verfügungskläger bestellte am 29.9.2013 beim Verfügungsbeklagten die Film-DVD „ ... . ………“ mit FSK-Freigabe ab 12 Jahren. Der Film wurde nicht vom Verfügungsbeklagten selbst, sondern durch ... . im Rahmen eines sogenannten „…….“-Systems an den Verfügungskläger verschickt. Des Weiteren bestellte der Verfügungskläger über seinen Geschäftsaccount bei dem Verfügungsbeklagten das Computerspiel „ ... mit USK-Kennzeichnung ab 18 Jahren. Als Versand-und Rechnungsadresse ist auf der Bestellübersicht von ……. (Anlage K 8a) „ ... l“ angegeben. Auch dieses Computerspiel wurde von……. ausgeliefert. Es wurde am 1.10.2013 im Geschäft des Verfügungsklägers seinem Mitarbeiter Herrn …… ausgehändigt ohne vorher durchgeführte Altersüberprüfung.

Der Verfügungskläger ließ durch anwaltliches Schreiben vom 18.10.2013 den Verfügungsbeklagten zur Unterlassung und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern.

Der Verfügungskläger behauptet, die streitgegenständliche DVD habe auf der Vorderseite der Hülle keine Alterskennzeichnung aufgewiesen. Die auf der hinteren Seite des Covers befindliche FSK-Kennzeichnung sei nicht zu sehen gewesen, da sie vom Siegel auf der Cellophanhülle verdeckt worden sei.

Durch Beschluss vom 06.11.2013 hat das Landgericht Frankfurt am Main auf Antrag des Verfügungsklägers gegen den Verfügungsbeklagten eine Unterlassungsverfügung erlassen, wegen deren Inhalt wird auf Bl. 40 f. d.A. Bezug genommen. Hiergegen hat der Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.11.2013 Widerspruch eingelegt und diesen begründet.

Der Verfügungskläger beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 06.11.2013 aufrechtzuerhalten.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

den Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 06.11.2013, Az. 3-06 O 82/13, aufzuheben und den Antrag vom 03.11.2013 zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte behauptet, die von… verschickte streitgegenständliche DVD sei entweder mit einem sogenannten „… ... .r“ ausgestattet gewesen, bei dem die für den Kunden sichtbare Seite die vorgeschriebene Alterskennzeichnung enthalte, während die Innenseite das Titelbild ohne Kennzeichnung enthalte, oder aber es sei die vorgeschriebene Kennzeichnung außen an der Folie angebracht gewesen. Er, der Verfügungsbeklagte, kontrolliere jeden an ……….….verschickten Film auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und ... .selbst führe eine weitere Kontrolle vor der Versendung durch. Die von Verfügungsklägerseite vorgelegte Cellophanhülle der DVD weise eine Klebespur auf, so dass zu vermuten sei, dass ein aufklebbares FSK-Kennzeichen abgemacht worden sei. Was das streitgegenständliche Computerspiel betreffe, so erfolge eine Übergabe von Artikeln ohne Jugendfreigabe stets eigenhändig an den Empfänger, der seine Identität und Volljährigkeit durch Personalausweis oder Reisepass nachweisen müsse. Im vorliegenden Fall sei die Testbestellung allein mit der Absicht erfolgt, den Verfügungsbeklagten „hereinzulegen“. Der Verfügungskläger habe die Testbestellung nicht wie ein normaler Kunde im Onlineshop eingeleitet, sondern mit einem bei ……… bereits eingerichteten, offensichtlich gewerblich genutzten und mit einem Passwort geschützten Benutzerkonto durchgeführt. Dieses Vorgehen sei nicht geeignet, einen Verstoß gegen das Jugendschutzgesetz zu belegen.

Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen; dies führt zu ihrer Bestätigung.

Dem Verfügungskläger steht gegen den Verfügungsbeklagten ein Unterlassungsanspruch aus

§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 JuSchG zu im Hinblick auf die fehlende Alterskennzeichnung der Film-DVD „…“.

Bei den Vorschriften des JuSchG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen zum Schutze der Kinder und Jugendlichen als Verbraucher (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 11.180).

Es wurde seitens des Verfügungsklägers glaubhaft gemacht, dass die Film-DVD, die er vom Verfügungsbeklagten erworben hat, nicht die nach § 12 Abs. 2 JuSchG vorgeschriebene FSK-Kennzeichnung aufwies. Nach dieser Norm ist auf dem Bildträger und der Hülle mit einem deutlich sichtbaren Zeichen auf die Kennzeichnungen hinzuweisen, wobei das Zeichen auf der Frontseite der Hülle links unten auf einer Fläche von mindestens 1.200 Quadratmillimetern anzubringen ist. In seiner eidessstattlichen Versicherung vom 29.10.2013 hat der Verfügungskläger erklärt, dass sich auf der Film-DVD auf der Vorderseite der Hülle keine Alterskennzeichnung befunden habe. Auf der im Termin vom 18.2.2014 in Augenschein genommenen Cellophanverpackung der DVD befand sich keine FSK-Kennzeichnung. Hierzu versicherte der Verfügungsklägervertreter anwaltlich, dass der Verfügungskläger die DVD gemeinsam mit seinem Mitarbeiter, Herrn …………, ausgepackt habe und ihm die DVD in diesem Zustand übergeben habe. Damit ist die fehlende Kennzeichnung glaubhaft gemacht.

Die an Eides statt versicherte Erklärung des Verfügungsbeklagten, er kontrolliere jede DVD vor dem Versand darauf, ob die Alterskennzeichnung angebracht sei, so auch die streitgegenständliche, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Da unstreitig der Versand von ……………durchgeführt wurde, kann der Verfügungsbeklagte letztlich keine Angaben dazu machen, in welchem Zustand – ob mit oder ohne Kennzeichnung – die DVD an den Besteller versandt wurde. Soweit er sich darauf beruft, dass … ... .eine weitere Kontrolle durchführe, kann ihn dies nicht entlasten. Einen etwaigen Verstoß von ………………gegen Kontrollpflichten muss er sich zurechnen lassen, da er sich des Versandsystems von … ... . bedient hat.

Des Weiteren steht dem Verfügungskläger gegen den Verfügungsbeklagten ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit §§ 12 Abs. 3, 1 Abs. 4 JuSchG zu im Hinblick auf die Versendung des Computerspiels „… ... mit einer USK-Kennzeichnung ab 18 Jahren. Unstreitig wurde dieses Spiel am 1.10.2013 in seinem Geschäft seinem Mitarbeiter Herrn …… ... ausgehändigt, ohne dass eine Kontrolle dahingehend stattgefunden hat, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Dies stellt einen Verstoß gegen § 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG dar.

Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten war der vom Verfügungskläger durchgeführte Testkauf nicht unzulässig unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs. Zwar sind Testkäufe grundsätzlich zulässig, jedoch sind sie bei Vorliegen besonderer Umstände als sittenwidrig anzusehen, insbesondere wenn mit ihnen lediglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber „hereinzulegen“ (BGH GRUR 1992, 612, 614 „Nicola“). Im vorliegenden Fall wurde die Bestellung des Spiels unstreitig über den Geschäftsaccount des Verfügungsklägers vorgenommen, die Versand- und die Rechnungsadresse lauten auf ... – den Benutzernamen des Verfügungsklägers. Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten entfällt jedoch dadurch nicht die Anwendbarkeit der Vorschriften des JuSchG zum Verbot von für Kinder und Jugendliche nicht freigegebener Bildträger im Versandhandel. Eine Ausnahme dahingehend, dass der Versand solcher Bildträger von der Vorschrift des § 12 Abs. 3 Nr. 2 JuSchG ausgenommen ist, wenn es sich um Bestellungen über eine Firmenadresse handelt, besteht nicht. Ansonsten wäre es Personen unter 18 Jahren möglich, unter Umgehung von Alterskontrollen solche Bildträger über eine Geschäftsadresse im Versandhandel zu erwerben.

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes vermutet. Da der Verfügungsbeklagte die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, besteht die Wiederholungsgefahr fort.

Die Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.