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Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 21.12.2016 – 2-06 O 348/16

ECLI:DE:LGFFM:2016:1221.2.06O348.16.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit Burger-Restaurants bei Facebook (www.facebook.com) für Standorte der Restaurantkette "... " mit Nutzer-Bewertungen zu werben und/oder werben zu lassen, die von den jeweiligen Nutzern ursprünglich für solche Restaurants, die nicht der ... -Restaurantkette angehören, nämlich insbesondere für solche des Franchise-Systems der Klägerin "... " abgegeben wurden, wie geschehen auf den Facebook-Seiten der Beklagten für die Restaurants "... " in Binz, Berlin, Lübeck, Hamburg, Potsdam, Bremen, Osnabrück, Oldenburg und/oder Flensburg.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit Burger-Restaurants bei Facebook (www.facebook.com) für Standorte der Restaurantkette "... " mit Gefällt-Mir-Angaben ("Likes") von Nutzern zu werben und/oder werben zu lassen, die von den jeweiligen Nutzern ursprünglich für solche Restaurants, die nicht der ... -Restaurantkette angehören, nämlich insbesondere für solche des Franchise-Systems der Klägerin "... " abgegeben wurden, wie geschehen auf den Facebook-Seiten der Beklagten für die Restaurants "... " in Binz, Berlin, Lübeck, Hamburg, Potsdam, Bremen, Osnabrück, Oldenburg und/oder Flensburg.

Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 und/oder Ziff. 2 ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft - zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten - bis zu 6 Monaten festgesetzt werden kann.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der vorstehend unter den Ziffern 1) und/oder 2) näher beschriebenen Verletzungshandlungen zu erteilen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber zum Ersatz jedweder Schäden verpflichtet ist, welche der Klägerin aufgrund der vorstehend unter den Ziffern 1) und/oder 2) beschriebenen Verletzungshandlungen entstanden ist und/oder künftighin noch entstehen wird.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten i. H. v. 4.486,40 Euro zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2016 zu erstatten.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 1.) - 3.) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 €, hinsichtlich Ziff. 4.) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € sowie hinsichtlich Ziff. 6 und der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Systemgastronomie für Burger-Restaurants und Bars. U.a. betreiben beide Parteien in Berlin jeweils ein Burger-Restaurant in unmittelbarer Nachbarschaft.

Die Klägerin betreibt seit 2013 ein Franchise-System im Bereich der Systemgastronomie. Sie entwickelte unter der Marke "... Burger-Grill" ein Konzept für gastronomische Betriebe, das von der Märchenwelt der Grimms Märchen inspiriert ist. An das Franchise-System der Klägerin sind über 40 Burger-Restaurants an 35 Standorten angeschlossen. Im Rahmen ihres Franchise-Systems lizenziert sie gegenüber ihren Franchisenehmern auch die Wortmarken "... " sowie die Wort-/Bildmarke "... - Burger-Grill". Den selbständigen Franchisenehmern der Klägerin wird vertraglich das Recht eingeräumt, gegen Zahlung einer Franchisegebühr das Gastronomie-Konzept, die Methoden, das Know-how und die Marken der Franchisegeberin für die Laufzeit des Vertrages zu nutzen und somit ein eigenes ... -Lokal im Rahmen der Vorgaben der Franchisegeberin zum einheitlichen Außenauftritt und zur Qualitätssicherung zu betreiben. Die Auftritte der einzelnen Lokale bei Facebook werden von der Klägerin zentral betrieben und verantwortet; das Impressum der einzelnen Facebook-Seiten wird auf das Impressum der Klägerin verlinkt.

Die Beklagte war in der Vergangenheit selbst Franchisenehmerin und darüber hinaus Systempartnerin der Klägerin. Als Systempartnerin oblag es ihr, in einem Vertragsgebiet im größeren Stil die in einem Entwicklungsplan festgeschriebenen ... -Standorte in einem vorgeschriebenen Zeitraum zu eröffnen und als Franchisenehmer zu betreiben. In diesem Zusammenhang betrieb die Beklagte eine Vielzahl von Standorten überwiegend im Norden/Nordosten Deutschlands.

Die Klägerin kündigte die vertragliche Zusammenarbeit mit der Beklagte im Oktober 2015 durch außerordentliche Kündigung; die Beklagte sprach im Januar 2016 eine Gegenkündigung aus. Beide Parteien sehen den Vertrag damit als beendet an.

Im Februar 2016 kündigte die Beklagte an, die bislang von ihr betriebenen 12 ... Standorte "umzubranden". Diese würden künftig unter der Marke "... " im Markt auftreten. Als erster Standort der Restaurantkette der Beklagte eröffnete am 6.3.2016 der ehemalige ... -Standort in Binz unter dem Namen "... ". Zwischenzeitlich eröffnete die Beklagte auch ein Restaurant in Berlin. Die Beklagte betreibt die Restaurants selbst; ihr Geschäftsführer kündigte im März 2016 (Anlage K 14) an, "im kommenden Jahr" auch Franchise-Lizenzen vergeben zu wollen. Die von der Beklagten am 17.02.2016 angemeldete und am 03.06.2016 eingetragene Gemeinschaftsmarke "... " ist u.a. eingetragen für "Lizenzvergabe an Dritte für die Benutzung von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten; Lizenzierung von Franchising-Konzepten" (Anlage K 15).

Die ehemaligen ... -Facebook-Seiten der ... -Standorte der Beklagten hat nach der Beendigung des Franchise-Vertrages mit der Klägerin lediglich in "..." umbenannt. Die von ihr dort eingestellten Bilder und Beiträge zu "... " wurden zwar gelöscht. Nach wie vor vorhanden sind aber die Kundenbewertungen zu den ehemaligen ... -Burger-Grills, die Anzahl der Besucher sowie die ehemals für die "... "-Restaurants abgegebenen "Likes". Die ursprünglich für zu Zeiten des bestehenden Franchise-Verhältnisses von der Beklagte betriebenen "... "-Standorte abgegebene Bewertungen und Likes erscheinen daher nunmehr für die erst im Frühjahr von der Beklagte neu eröffneten "... "-Standorte. Wegen der Einzelheiten wird auf die beispielhaften Bewertungen in den Anlagen K 6 - K 8 Bezug genommen.

Die Klägerin ließ die Beklagte mit Schreiben vom 05.04.2016 (Anlage K 11) abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern, was die Beklagte ablehnte. Die Klägerin erwirkte sodann eine durch Urteil bestätigte einstweilige Verfügung der Kammer (Az. 2-06 O 157/16) und forderte sodann die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2016 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf (Anlage K 13).

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte handele nach § 5 Abs. 1 Satz UWG unlauter, da sie eine irreführende geschäftliche Handlung vornehme, die geeignet sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu beeinflussen, die er anderenfalls nicht getroffen habe. Indem die Beklagte einfach nur die Namen der Betreiber der Facebook-Seiten der ursprünglichen ... Standorte geändert habe, hätten die früheren Nutzerbewertungen eine andere, nun unwahre Überschrift erhalten, die vorgebe, dass der Nutzer im Jahre 2015 das entsprechende ... -Restaurant der Beklagten bewertet habe, was jedoch unwahr sei.

Die Klägerin beantragt ,

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der vorstehend unter den Ziffern 1) und/oder 2) näher beschriebenen Verletzungshandlungen zu erteilen.

Die Beklagte beantragt ,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, es fehle an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Der räumlich relevante Markt sei hier nicht überlappend. Es gebe keine Kunden, die die Klägerin der Beklagten oder andersherum abnehmen könne, da niemand von Binz nach Köln fahren würde, um dort einen Burger zu essen. Die entsprechenden gastronomischen Standorte seien weit voneinander entfernt. Rein theoretische Absatzchancen in einem räumlich entfernten Markt rechtfertigten nicht die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses.

Die Beklagte habe alle Bemerkungen auf den angegriffenen Facebook-Seiten nach einer Abmahnung der Klägerin entfernt. Schließlich würden die Verbraucher durch die Verwendung der Bewertungen auch nicht getäuscht. So werde teilweise aus den Texten der Bewertung erkennbar, dass nicht ein ... -Restaurant, sondern ein ... -Restaurant bewertet worden sei. Außerdem sei auf den Facebook-Seiten jeweils durch einen Eintrag der Beklagten deutlich gemacht worden, dass nunmehr ein neues Konzept umgesetzt werde. Schließlich bezögen sich die Bewertungen überwiegend auf Leistungen, welche unabhängig von dem Franchise-Konzept erbracht worden seien, nämlich insbesondere auf gute Bewirtung und angenehmen Service. Dies habe mit dem Personal der Beklagten und nichts mit dem Konzept der Klägerin zu tun. Im Hinblick auf die "Likes"-Angaben sei der begehrte Unterlassungsanspruch "unzulässig". Es handele sich insoweit um Zustimmungsäußerungen von Facebook-Nutzern, die von den Seitenbetreibern nicht verändert werden könnten.

Zur Vervollständigung wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG, da sie auf ihren Facebook-Seiten durch weitere Verwendung der für "... "-Restaurants abgegebenen Bewertungen und Likes für ihre neuen "... "-Standorte eine irreführende geschäftliche Handlung vorgenommen hat, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

1.) Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da sie in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen.

a) Grundsätzlich sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht nicht nur dann, wenn zwei Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen suchen. Es besteht vielmehr auch dann, wenn zwischen den Vorteilen, die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH WRP 2014, 1307 - Nickelfrei). Mitbewerber kann dabei auch ein Unternehmen sein, das sich erst anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden, und somit nur potentieller Mitbewerber ist, wobei eine konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts bestehen muss (OLG Braunschweig MMR 2010, 252, 253 ).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu bejahen. Dies besteht in zweierlei Hinsicht.

aa) Zum einen stehen die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis um die Gewinnung von Systempartnern im Rahmen ihres systemgastronomischen Konzeptes. Die Klägerin bietet insoweit ein Franchise-Konzept an und wirbt somit um einen kleinen Kreis potentieller Vertragspartner im Bereich der Systemgastronomie. Die Beklagte hat - wie sich aus den Anlagen K 5 und K 14 ergibt - mitgeteilt, dass im Jahr 2017 Franchiselizenzen vergeben werden sollen; die nötigen Voraussetzungen hat die Beklagte mit dem Schutz der Marke ... auch für die Dienstleistungen "Lizenzierung von Franchise-Konzepten" jedenfalls geschaffen. Damit ist jedenfalls die konkrete Möglichkeit des Marktzutritts auf dem Markt der systemgastronomischen Konzepte - noch dazu in dem thematisch identischen Marktsegment der "Märchengastronomie" - gegeben. Hierbei ist die räumliche Marktabgrenzung auch nicht so eng vorzunehmen wie die Beklagte sie im Hinblick auf Restaurants im Allgemeinen vornimmt. So mag ihr zwar zuzustimmen sein, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Allgemeinen nicht bereit sind, im Gastronomiebereich - zumindest jenseits der Spitzengastronomie - weite Entfernungen zum Besuch eines Restaurants auf sich zu nehmen und insoweit die Märkte lokal abzugrenzen sind. Geht es jedoch um die Gewinnung potentieller Franchise-Partner, die sich bei der Entwicklung eines Standortes nicht nur auf einen Ort konzentrieren, sondern größere Regionen in Angriff nehmen, stellt sich die Sachlage anders dar. Insoweit dürfte bereits die bestehende Ausdehnung der beiden Parteien dazu führen, dass diese sich im Markt begegnen und in Konkurrenz zueinander stehen. Darüber hinaus ist auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin unstreitig bisher in der "Nord"-Gegend mit zwölf Restaurants vertreten war - nämlich genau denjenigen, die nunmehr die Beklagte unter eigener Flagge betreibt. Dass die Klägerin versucht, dieses "Loch", das das Ende der Vertragsbeziehungen mit der Beklagte gerissen hat, wieder zu schließen, ist naheliegend, so dass die Ausdehnung auch in diesen Bereich hinein nicht nur eine theoretische, sondern vielmehr naheliegende Möglichkeit ist.

bb) Zum anderen stehen die Parteien über die von den Restaurants angesprochenen Endverbraucher in einem Wettbewerberverhältnis. Die Beklagte erlangt durch steigende Umsätze offensichtlich unmittelbare Vorteile, da sie die Restaurant derzeit ausschließlich selbst betreibt. Aber auch die Klägerin, die nur Franchisebetriebe hat, profitiert mittelbar aufgrund umsatzabhängiger Franchisegebühr von steigendem bzw. sinkenden Kundenzuspruch. Von daher kann die streitgegenständliche Werbung für Restaurants der Beklagten Vorteile auf Seiten der Beklagten haben, die mittelbar ein Nachteil auf Seiten der Klägerin nach sich zieht. Dies ist für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ausreichend.

In räumlicher Hinsicht ist im Hinblick auf die Endverbraucher bei der Frage der darauf hinzuweisen, dass gerade systemgastronomische Konzepte davon leben, dass Ausstattung, Charakter und Angebot in jedem Restaurant des systemgastronomischen Konzepts absolut identisch sind, und insoweit die Verbraucher gerade in fremden Städten sich zu einem Restaurant hingezogen fühlen können, das sie bereits aus ihrer Heimatstadt kennen. Unter diesem Gesichtspunkt steht für den Endverbraucher der räumliche Aspekt nicht so im Mittelpunkt wie das üblicherweise im gastronomischen Bereich der Fall ist. Der so bestehende unmittelbare Wettbewerb um Endkunden der Restaurants besteht daher nicht nur in Berlin, wo die Restaurants der Parteien nahe beieinander liegen.

c) Ob das Wettbewerbsverhältnis im Zeitpunkt der Verletzungshandlung schon bestanden hat - was die Beklagte angesichts der erst später eröffneten Berliner Filiale in Abrede stellt - kann im Übrigen dahinstehen. Das konkrete Wettbewerbsverhältnis der Parteien muss vielmehr (erst) im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen (OLG Frankfurt, WRP 2014, 1229, Rnr. 14).

2.) Die Beklagte hat nach § 5 Abs. 1 S 1 UWG eine irreführende geschäftliche Handlung vorgenommen, in dem sie die auf den Facebook-Seiten für ihre unter "... " betriebenen Restaurants erhaltenen Kommentare und "Likes" für ihre neuen "... "-Restaurants weitergenutzt hat.

Die Beklagte hat sowohl die Bewertungen als auch die Likes, die die Restaurants während ihrer Zeit als Teil des systemgastronomischen Konzeptes der Klägerin erworben haben, unverändert auch für ihre nunmehr neuen "... "-Restaurants bestehen lassen. Dabei hat die Beklagte selbst ausgeführt, dass sie erhebliche Mittel in den Umbau und das "Re-Branding" der Restaurants habe investieren müssen. Gerade im Bereich der Systemgastronomie ist das Image eines Betriebs ganz erheblich vom Konzept, dem Branding und den engen Vorgaben des Franchisegebers abhängig. Im Grunde ist der einheitliche Außenauftritt bei ansonsten bestehender kaufmännischer Freiheit der Betreiber sogar der Kern der Franchise-Idee. Bewertungen und Likes haften daher jedenfalls in der Konstellation des Franchise nicht dem gastronomischen Betrieb, sondern dem Franchise-Geber an. Dies ergibt sich auch aus dem Außenauftritt der Beklagten im Rahmen des "Rebranding". So hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt (Anlage K 14): Unser Anspruch ist es, einen echten Neustart hinzulegen. Wir wollen raus aus der Vergleichbarkeit und keinesfalls eine billige Kopie von ... werden. [...] Dazu gehörten ein hundertprozentiger Austausch der Lieferanten, eine glaubwürdige Marken-Story, ein anderer Ladenbau, eine überarbeitete Karte inclusive adaptierter Arbeitsabläufe". Die Beklagt hat also selbst auf Diskontinuität gesetzt, im Hinblick auf die Facebook-Bewertung hingegen an "... " anknüpfen wollen. Vereinfacht formuliert: Die Beklagte hat in den alten Räumlichkeiten neue Restaurants eröffnet und insoweit die Bewertungen und Likes der alten Restaurants übernommen; sie hat ihren echten "Neustart" mit hunderten alten "Facebook"-Likes begonnen. Dies ist irreführend, da die Facebook-Bewertungen und -Likes Empfehlungen Dritter darstellen, die der Verkehr im Allgemeinen höher bewertet als die eigenen Äußerungen des Werbenden. Sie sind daher geeignet, durch ihren Inhalt über das Angebot oder über die geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden irrezuführen.

Soweit die Beklagte darauf hinweist, sie könne die "Likes" nicht entfernen, da dies nur den Facebook-Benutzern möglich sei, dringt sie hiermit offensichtlich nicht durch. Der Beklagte wäre es nämlich problemlos möglich gewesen, einfach neue Facebook-Seiten zu eröffnen und "bei Null" anzufangen. Sie hat diesen Weg nicht gewählt, sondern vielmehr die alten Bewertungen und Likes übernommen.

3.) In der Folge haftet die Beklagte daher nach § 8 Abs. 1 UWG auf Unterlassung. Soweit die Beklagte darauf hinweist, sie habe zwischen Abmahnung und Antragstellung die Nutzerbewertungen bereits von ihren Facebook-Seiten entfernt, ändert dies am Unterlassungsanspruch der Klägerin nichts. Die durch den begangenen Rechtsverstoß einmal begründete Wiederholungsgefahr wird durch bloße Abänderung des rechtswidrigen Verhaltens nicht in Wegfall gebracht. Vielmehr ist regelmäßig eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich, da nur die Strafbewehrung Gewähr dafür bietet, dass der Verletzer eine Rechtsverletzung nicht erneut begehen wird (z.B. BGH GRUR 2008, 1108 - Haus & Grund III). Da die Beklagte eine derartige Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, war auch zum Zeitpunkt der Antragstellung die Wiederholungsgefahr nicht in Wegfall geraten.

4.) Der Schadensersatzfeststellungsantrag ist zulässig, insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse. Die Klägerin konnte mangels einer Auskunftserteilung ihren Schadensersatzanspruch vor Klageerhebung noch nicht beziffern. Das Feststellungsinteresse fehlt auch nicht deshalb, weil die Klägerin eine Stufenklage hätte erheben können. Der Grundsatz, dass unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage auch die Möglichkeit einer Stufenklage das Feststellungsinteresse ausschließt, kann auf den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nicht ohne weiteres übertragen werden. Vielmehr entfällt im gewerblichen Rechtsschutz einschließlich des Wettbewerbsrechts wegen der in diesem Bereich bestehenden Besonderheiten das rechtliche Interesse an einer Feststellungsklage in der Regel nicht schon durch die Möglichkeit einer Stufenklage (vgl. BGH, GRUR 2001, 1177 - Feststellungsinteresse II; GRUR 2003, 900 - Feststellungsinteresse III).

Soweit die Beklagte einwendet, ein Schaden sei ausgeschlossen, weshalb es sowohl an einem Feststellungsinteresse als auch an einem akzessorischen Auskunftsanspruch fehle, verweist die Klägerin auf einen möglichen Marktverwirrungsschaden, der hier jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann.

5.) Den Ersatz der Abmahnkosten - gegen deren Höhe die Beklagte nichts erinnert - schuldet die Beklagte aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, da die Abmahnung vom 05.04.2016 nach den obigen Ausführungen begründet war.

6.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.