Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 07.02.2018 – 3-08 O 173/17

Die einstweilige Verfügung vom 28.11.2017wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Antragstellerin ist die Muttergesellschaft im ...-Konzern, der seit 2013 die sogenannte ...-Modellreihe - Laufschuhe bestehend aus einem vom ... entwickelten Dämpfungsmaterial mit hoher Energierückgewinnung - mit bislang über 4.000 verschiedenen Artikelnummern produziert und vertreibt. Der Werkstoff des neuartigen Dämpfungsmaterials, expandiertes thermoplastisches Polyurethan (eTPU), besteht aus einzelnen Partikeln, die zunächst aufgeschäumt und sodann mit Wasserdampf zusammengeschweißt werden. Durch diesen Herstellungsvorgang entsteht eine Oberflächenstruktur (Abbildungen in Blatt 9, 16 und 17 d. A.) - der sogenannte ...-Look -, die sich von Gestaltungen bisher bekannter Schuhsolen abhob.

Die Antragstellerin verkauft Schuhe mit den ...-Sohlen nicht nur im Sportbereich, sondern auch im Freizeitbereich, unter anderem auch Sneaker mit der ...-Sohle (Anlagen AST 25, 26, 27 und 28) z. B. die "..." - Kollektion (Anlage AST 26).

Über die ...-Sohlen wurde in der Vergangenheit in verschiedenen deutschsprachigen Online-Artikeln, ....de (Anlage AST 11), ... - test.de (Anlage AST 11), news ....de (Anlage AST 11), ...-....de (Anlage AST 11), ....de (Anlage AST 11) ....de (Anlage AST 12), ...-....de (Anlage AST 12) ....net (Anlage AST 12), ....de (Anlage AST 12), ....de (Anlage AST 13), ....de (Anlage AST 31), ....de (Anlage AST 31), ....de (Anlage AST 34), ....de (Anlage AST 35) und ....de (Anlage AST 35), berichtet. Zwei ...-Modelle der Antragstellerin, NMD und Ultra-... Triple, kamen 2016 auf die Plätze 3 bzw. 5 der beliebtesten Sneaker (Modezeitschrift "..." in Anlage AG 14).

Die Antragsgegnerin, die ausschließlich Damenbekleidung vertreibt, bot über ihren Onlineshop und darüber hinaus in einigen Ladengeschäften Schuhe für Frauen, insbesondere Sneaker, zum Kauf an. Hierbei handelte es sich auch um Schuhe, die das in Blatt 4 und 25-28 d. A. abgebildete Sohlendesign aufwiesen. Insoweit wird auf die Anlage AST 14 verwiesen.

Das Sohlenmaterial dieser Sneaker besteht weitgehend aus homogener EVA-Masse (Abbildung in Anlage AST 18).

Die Sneaker mit den angegriffenen Sohlen bewarb die Antragsgegnerin im Internet unter anderem mit

- Sportive ... Sneaker und

- trendige ...-Sneaker.

Außerdem hieß es in der Produktbeschreibung unter Details

"PU-Schaumsohle" (Anlage AG 22).

Die Antragstellerin führte am 13.10.2017 einen Testkauf durch und untersuchte das Sohlenmaterial der Sneaker der Antragsgegnerin.

Die Kammer hat am 28.11.2017 eine einstweilige Verfügung erlassen, wegen deren Inhalts auf Blatt 56 bis 58 d. A. verwiesen wird.

Die Antragstellerin trägt vor, dass sie am 12.10.2017 erstmals auf die Schuhe der Antragsgegnerin mit den angegriffenen Sohlen aufmerksam geworden sei.

Die Antragstellerin macht Unterlassungsansprüche aus §§ 5 Abs. 2 und 4 Nr. 3 UWG geltend und trägt vor, dass die durch das Erscheinungsbild der streitgegenständlichen Sohle (Abbildung in Blatt 4 d. A.) der Schuhe der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise annehmen würden, die Sohlen der Schuhe der Antragsgegnerin bestünden ebenfalls aus eTPU und besäßen daher die gleichen hervorragenden Eigenschaften wie die ...-Sohlen der Antragstellerin.

Das in den ...-Sohlen verwendete eTPU sei im Vergleich zur herkömmlichen Sohlenmaterial, insbesondere auch dem aus EVA, besonders leicht und weise andere Dämpfungseigenschaften aus. Das Material sei temperaturunabhängiger mit der Folge, dass die Steifigkeit der ...-Sohle geringer sei als z. B. die der Sohle aus EVA (eidesstattliche Versicherung des Zeugen ... vom 21.11.2017 in Anlage AST 18).

Da die Sohlen der Sneaker der Antragsgegnerin nicht aus eTPU bestünden, sondern aus EVA, würden sie nicht über die besonderen Eigenschaften von eTPU verfügen und die angesprochenen Verkehrskreise über wesentliche Sohleneigenschaften täuschen.

Die Sohlengestaltung der angegriffenen Schuhe würde eine hochgradige Ähnlichkeit zu dem ...-Look aufweisen. Die Unterschiede seien geringfügig und würden nicht wahrgenommen, weil die Sohlen in der Regel nicht gleichzeitig betrachtet werden.

Zur Zielgruppe des Angebots der Antragsgegnerin würden nicht nur modebewusste, sondern zumindest auch sportinteressierte Verbraucherinnen gehören. Dies ergebe sich schon aus der Werbung der Antragsgegnerin. Deshalb käme es auf die modebewussten und sportinteressierten Verbraucherinnen an.

Die besonderen Eigenschaften der ...-Sohle seien auch der Allgemeinheit bekannt, insbesondere auch modebewussten und/oder sportinteressierten Verbraucherinnen. Denn nicht nur in Online-Artikeln, sondern in den allermeisten Onlineshops und auch im stationären Handel (Bl. 178 d. A.) werde auf die Oberflächengestaltung der ...-Sohlen und/oder die ...-Technologie hingewiesen.

Auch modebewusste, sich für Sneaker interessierende Frauen, würden sich nicht alleine am Oberteil der Schuhe interessieren, sondern auch an der Sohle. Vielmehr werde auch bei Schuhen für den Freizeitbereich auf die Sohlengestaltung geachtet. Ein bequemer Sitz und eine gute Passform seien für 80 % der Käuferinnen und Käufer bei einem Kauf von Straßen- und Freizeitschuhen von entscheidender Bedeutung. Mithin würden modebewusste und sportinteressierte Verbraucherinnen neben der Sohlengestaltung auch auf besondere Eigenschaften der Sohle achten.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 28.11.2017 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin wendet ein, dass die Antragstellerin die Dringlichkeitsvermutung durch zu langes Zuwarten mit der Antragstellung nach Kenntniserlangung selbst widerlegt habe.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass es sich bei den von den Sneaker der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise um mode- und trendbewusste Verbraucherinnen handele, die nicht notwendiger Weise sportlich aktiv oder auch nur interessiert seien. Frauen würden beim Schuhkauf fast ausschließlich Wert auf das Design des Oberschuhs und die Marke legen. Der Oberflächengestaltung der Sohle werde demgegenüber keine Beachtung geschenkt.

Die Verkehrskreise unterscheiden zwischen Sportschuhen und Sneaker. Aufgrund der riesigen Auswahl angebotener Sneaker sei es den angesprochenen Verkehrskreisen schon faktisch gar nicht möglich, sich mit den Details einzelner Sohlenoberflächengestaltungen zu beschäftigen.

Weder die ...-Schuhserie der Antragstellerin noch deren Sohle seien bekannt. Die von der Antragstellerin vorgelegten Websites seien teilweise in englischer Sprache und würden sich im Übrigen an Läufer und Läuferinnen richten. Letzteres belege, dass allenfalls Läuferinnen das Sohlenmatererial bekannt sei, nicht aber den Käuferinnen von Sneaker.

Deshalb könne auch die Oberflächenstruktur der ...-Sohle nicht bekannt sein.

Außerdem sei die Oberflächenstruktur nicht mosaikartig, sondern wirke fast glatt aus einer Entfernung ab 1,50 Metern. Eine Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Schuhsohlen mit den ...-Sohlen sei nicht gegeben.

Auch weise sie in ihrem Online-Shop in der Produktbeschreibung direkt unter der Abbildung des jeweiligen Schuhs auf das Material der Sohle hin (Anlage AG 22).

Schließlich erkenne der Verkehr an ihrem ... auf der Sohle und dem Schriftzug "...", dass es sich um keine ...-Sohle handele.

Auch sei der Anwendungsbereich des § 5 UWG nicht eröffnet. Außerdem sei die streitgegenständliche Schuhsohle keine Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG.

Wegen des Weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere hat die Antragstellerin die sich aus § 12 Abs. 2 UWG ergebene Dringlichkeit nicht selbst durch zu langes Zuwarten mit der Antragstellung seit Kenntniserlangung von der Sohlengestaltung der angegriffenen Sneaker widerlegt. Denn der Zeitraum von lediglich 6 Wochen zwischen Kenntniserlangung und Antragstellung reicht für eine Dringlichkeitswiderlegung nicht aus.

Der Antrag ist auch begründet.

Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG zu, weil die Gestaltung der Sohle der streitgegenständlichen Sneaker geeignet ist, über die Eigenschaft der Sohle (wesentliches Merkmal der Schuhe) die angesprochenen Verkehrskreise zu täuschen.

Insbesondere ist der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 UWG eröffnet, und zwar unabhängig davon, ob auch ein Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG gegeben ist oder nicht. Vielmehr kann der Vertrieb eines Produkts nach § 5 Abs. 1 UWG unlauter sein, auch wenn der Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG nicht erfüllt ist (Köhler, in: Köhler/Bornkam UWG 35. Auflage § 4 R. 3.5).

Eine geschäftliche Handlung - wie hier die beanstandete Gestaltung der Sohle der streitgegenständliche Sneaker- ist irreführend, wenn sie unrichtige oder in sonstiger Weise zu Fehlvorstellungen geeignete Angaben enthält und darüber hinaus unlauter, wenn sie geeignet sind, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Dabei ist die Ausdrucksform der Angabe gleichgültig. Erforderlich ist allein, dass sich die Angabe - ob in Worte gefasst oder nicht - auf Tatsachen bezieht und inhaltlich nachprüfbar ist. Deshalb kann auch im Aussehen einer Ware oder deren Aufmachung/Verpackung (z. B. Boxbeutelflasche = Frankenwein) eine Angabe über ein wesentliches Merkmal einer Ware liegen (Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm UWG 35. Auflage § 5 R. 1.40).

Davon ausgehend ist auch die Gestaltung der Sohle der streitgegenständlichen Sneaker der Antragsgegnerin grundsätzlich geeignet, eine Aussage über die Beschaffenheit der Sohle zu treffen mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 UWG eröffnet ist.

Da die Antragsgegnerin nur Schuhe an Frauen verkauft, kommt es auf das Verständnis von Verbraucherinnen an, die sich für die streitgegenständlichen Schuhe interessieren. Bei den streitgegenständlichen Schuhen handelt es sich um Sneaker, die unter anderem wie folgt beworben wurden (AST 14).

... Sneaker

... Fitwear-Sneaker.

Sneaker sind Schuhe, die in sportschuhähnlicher Optik designt und produziert werden, jedoch nur sekundär eine sportliche Funktion erfüllen, sondern im Freizeitbereich oder auch beruflichen Bereich getragen werden.

Danach handelt es sich nicht um Sportschuhe, sondern um Schuhe, die im Alltag, in der Freizeit oder im Beruf Verwendung finden. Aber wegen ihres Aussehens - sportschuhähnlich - und der Werbung der Antragsgegnerin "..." (= sportlich) oder "..." (= Fitness) gehören zur Zielgruppe der angesprochenen Verbraucherinnen insbesondere solche, die Sport treiben und/oder sich für Sport in ihrer Freizeit interessieren. Deshalb geht es nicht mehr um modebewusste sondern auch um - im weitesten Sinne - sportinteressierte Verbraucherinnen.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein auf das Verständnis der sportinteressierten Verbraucherinnen abzustellen ist. Denn der Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist mit dem Begriff der irreführenden geschäftlichen Handlung nicht vereinbar. Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn die geschäftliche Handlung verschiedene Verkehrskreise ansprechen, die sich - wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen lassen (BGH GRUR 2013, 637 Tz. 64 - Amarula).

Allerdings müssen Spezialkenntnisse nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn sie nur bei kleineren Teilen des Verkehrs anzutreffen sind. Anderenfalls ist Spezialwissen als durchschnittliche Kenntnis der angesprochenen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucherinnen mit zu berücksichtigen.

Da sowohl das Aussehen der Sneaker der Antragsgegnerin als auch deren Werbung darauf abzielt, gerade sportlich interessierte Verbraucherinnen anzusprechen, kann deren Kenntnisstand für die Feststellung, ob die Gestaltung der streitgegenständlichen Sohle zur Täuschung der angesprochenen Verbraucherinnen führt, zugrunde gelegt werden.

Für die Beurteilung, ob die mosaik- bzw. styroporartige Gestaltung der Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin eine Beschaffenheitsangabe darstellt, ist demgemäß auf das Verständnis einer durchschnittlich informierten und verständigeren Verbraucherin (aus dem vorstehend beschriebenen Adressatenkreis) abzustellen, die der Sohle der Sneaker die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt.

Eine solche durchschnittlich informierte und verständige Verbraucherin aus dem angesprochenen Adressatenkreis (modebewusste und sportinteressierte Verbraucherin) achtet auch auf das Aussehen und die Eigenschaften von Schuhsohlen und nicht nur auf das Design des Oberschuhs. Denn insbesondere an Laufschuhen interessierte Verbraucherinnen sind daran gewöhnt, auf die Sohle zu achten, weil sich aus der Beschaffenheit der Sohle die entscheidende Eigenschaft eines Laufschuhs ergibt.

Eine durchschnittlich informierte Läuferin weiß insbesondere, dass der wichtigste Ausrüstungsgegenstand für sie der Schuh und beim Schuh wiederrum die Sohle ist, weil die Sohle für die Dämpfungseigenschaft eines Laufschuhs steht. Die Dämpfungseigenschaft eines Schuhs ist wiederrum wichtig für die Schonung der Gelenke und der Wirbelsäule. Deshalb richtet eine durchschnittlich informierte Läuferin beim Kauf ihres Schuhs auch ein entscheidendes Augenmerk auf die Sohle.

Die Antragstellerin ist seit Anfang 2013 mit einer innovativen Sohle - ...-Sohle - auf dem Markt und bietet ...-Modelle mit dieser Sohle an. Die Antragstellerin hat aufgrund der eidesstattlichen Versicherung vom 21.11.2017 in Anlage AST 18 glaubhaft gemacht, dass die ...-Sohle aus dem Werkstoff eTPU besteht und sich durch eine besondere Dämpfungseigenschaft sowie geringe Steifigkeit/hohe Elastizität bei Temperaturen zwischen + 40 Grad und - 20 Grad Celsius im Vergleich zu herkömmlichen Sohlen, z. B. aus EVA, auszeichnet. Dies gilt auch im Vergleich zur Schuhsohle der angegriffenen Sneaker, weil diese überwiegend aus EVA besteht.

Durch den Herstellungsvorgang (Lichtbild in Bl. 17 d. A.) entsteht die für den ...-Look typische mosaik- bzw. styroporartige Oberflächenstruktur der Sohle, wie sie z. B. auf den Lichtbildern in Bl. 9, 16 und 17 d. A. ersichtlich ist.

Genau diese mosaik- bzw. styroporartige Oberflächenstruktur weist die angegriffene Schuhsohle der Sneaker der Antragsgegnerin auf. Jedenfalls sind die Unterschiede geringfügig und fallen einer Verbraucherin, die die Sohlen/Schuhen in der Regel nicht gleichzeitig sieht, nicht auf.

Dies folgt aus dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Schuhe regelmäßig nicht gleichzeitig wahr nimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterschiedlichen (BGH GRUR 2010, 80 Tz. 41 - Like a Bike). Deshalb werden Verbraucherinnen, die die ...-Sohle nur in der Erinnerung haben, die styropor- bzw. mosaikartige Struktur der ...-Sohle in der Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin wiedererkennen. Dass die Strukturen in den Sohlen unterschiedlich ausgeprägt sind, werden die Verbraucherinnen in ihren Vergleich nicht oder jedenfalls nicht entscheidend einbeziehen. Vielmehr wird eine Verbraucherin, die die ...-Sohle kennt, die Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin in ihrem Gesamteindruck als identisch ansehen, nämlich eine styropor- bzw. mosaikartige Struktur.

Dieser Wiedererkennungseffekt wird noch dadurch verstärkt, dass die angegriffenen Schuhsohlen der Antragsgegnerin vorne nach oben gezogen sind und deshalb mehr einem Laufschuh ähneln als einem Sneaker, dessen Sohlen in der Regel planeben - nicht vorne nach oben gezogen - auf dem Boden liegt.

Die Kammer geht auch davon aus, dass zumindest ein Großteil der sportinteressierten Verbraucherinnen, insbesondere die Läuferinnen, den ...-Look - das heißt die mosaik- bzw. styroporartige Struktur der Sohle - mit technisch neuen und vorteilhaften Eigenschaften der Sohle, insbesondere einem besonderen Dämpfungseffekt, verbinden. Dies schließt die Kammer aus den zur Glaubhaftmachung vorgelegten eigenen Marketinganstrengungen der Antragstellerin und den deutschsprachigen Online-Presseberichten. In diesen Presseberichten wird teilweise recht ausführlich darüber informiert, dass der ...-Look der Sohle mit einer neuen ...-Technologie einhergeht und diese sich insbesondere positiv auf die Dämpfungseigenschaft der Sohle und damit auf den Laufschuh auswirkt.

Denn in den Online-Artikeln wurden nicht nur die besonderen Eigenschaften der ...-Sohle herausgestellt, sondern auch deren styroporartiges Aussehen beschrieben. Die Kammer verweist in diesem Zusammenhang nochmals auf die in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zitierten Berichte in ....de, ....de, zeit.de, ....net und ....de. hin. Diese belegen, dass die ...-Sohle in ihren Eigenschaften und besonderem Aussehen nicht nur dem Fachpublikum, Läuferinnen, sondern auch dem allgemeinen Publikum vorgesellt wurden.

Diese Bekanntheit der ...-Sohle wird noch dadurch verstärkt, dass die Antragstellerin auch Sneaker mit der ...-Sohle verkauft und diese die Plätze drei und fünf in der Rangfolge der bekanntesten Sneaker belegen (Anlage AG 14).

Zusammen mit der Eigenwerbung der Antragstellerin ist die Kammer davon überzeugt, dass jedenfalls sportinteressierte und modebewusste Verbraucherinnen zum Zeitpunkt der Markteinführung der streitgegenständlichen Sneaker der Antragsgegnerin sowohl die besonderen Eigenschaften der ...-Sohle als auch deren mosaik- bzw. styroporartiges Aussehen bekannt waren und sie deshalb mit dem Aussehen einer solchen Sohle besondere Dämpfungseigenschafen verbunden haben.

Die von der Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin hervorgehobene Erwartung, nämlich über ähnliche Eigenschaften wie die ...-Sohle der Antragstellerin zu verfügen und aus ähnlichem Material zu bestehen, ist unrichtig und damit irreführend, weil die Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin aus EVA ohne die geringere Steifigkeit besteht.

Diese Fehlvorstellung wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass es in der Produktbeschreibung heißt (Anlage AG 22)

"Details

......

PU-Schaumsohle".

Denn die angesprochenen Verbraucherinnen werden sich ausschließlich an dem Aussehen der Sohle orientieren und aus der Angabe "PU-Schaumsohle" nicht erkennen, dass die Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin nicht über die besonderen Eigenschaften der ...-Sohle verfügt. Zumal die Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin nicht aus PU-Schaum besteht, sondern aus EVA.

Gleiches gilt für die Anbringung der Marken der Antragsgegnerin auf der Sohle. Denn diese geben keinen Hinweis daraus, ob die Sohle aus eTPU oder EVA besteht.

Schließlich ist die Irreführung auch unlauter, weil die Erwartung der Verbraucherinnen, dass die Sohle der Sneaker der Antragsgegnerin über dieselben Eigenschaften wie die ...-Sohle verfügt, geeignet ist, Verbraucherinnen zu einer geschäftlichen Entscheidung, Kauf der Sneaker zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Denn die Güte der Sohle ist für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verbraucherinnen jedenfalls nicht unerheblich.

Das Verbot ist auch nicht unverhältnismäßig.

Insbesondere ist eine Interessenabwägung nicht vorzunehmen, um die Angabe - wie hier - als unrichtig einzustufen. Eine solche hat nämlich nur zu erfolgen, wenn es trotz objektiv richtiger Angabe zu einer Irreführung kommt (BGH GRUR 2012, 1273 Tz.22 - Stadtwerke Wolfsburg). Die Kammer geht vorliegend jedoch von einer objektiv unrichtigen Angabe aus.

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 91 ZPO.