Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 28.11.2018 – 2-06 O 206/18

Die Beschlüsse - einstweilige Verfügung - vom 06.06.2018 und 15.08.2018 werden unter Neufassung des Tenors bestätigt:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr

eine Webseite zu unterhalten, ohne die nach § 5 Abs. 1 TMG vorgeschriebenen Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten, nämlich Namen und Anschrift, unter der er niedergelassen ist, und Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihm ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post,

wenn dies geschieht wie aus Anlage BDE 2 (…) ersichtlich,

und/oder

mit einem Standort zu werben, der tatsächlich nicht existiert, weil sich der Antragsgegner selbst oder ein Mitarbeiter nicht regelmäßig dort aufhält,

wenn dies geschieht wie aus Anlage BDE 2 ersichtlich.

hat die weiteren Kosten des Eilverfahrens zu tragen.

Der Antragsteller bietet bundesweit Server- und Rechenzentrumsleistungen an.

Der Antragsgegner, dessen Hauptsitz sich in ... befindet, bietet gleichfalls solche Dienstleistungen an. Er warb unter dem 23.4.2018 auf seiner Webseite ... . wie aus Anlage BDE 2 (Bl. 11 ff. d. A.) ersichtlich mit der Angabe "... " und einer Adresse und Telefonnummer in ... .

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.5.2018 mahnte der Antragsteller den Antragsgegner ab. Der Antragsgegner antwortete unter dem 22.5.2018 mit anwaltlichem Schreiben.

Der Antragsteller trägt vor, auf der Webseite des Antragsgegners fehlten die Angaben des Vor- und Nachnamens und die Email-Adresse des Antragsgegners. Der Antragsgegner verstoße dadurch gegen § 5 I Nr. 1 und Nr. 2 TMG und schulde daher Unterlassung nach §§ 3, 3 a UWG (Verfügungsantrag zu lit. a)).

Des Weiteren sei die Vortäuschung eines Standortes in ... eine unlautere Irreführung gemäß § 5 I 2 Nr. 1 und 3 UWG. Der Antragsgegner sei nicht selbst am Standort ... tätig (Verfügungsantrag zu lit. b)). Der Unternehmensstandort in ... existiere nicht, vielmehr beschränke es sich auf eine Briefkastenadresse. Bei dem Vortrag des Antragsgegners, zu dem Arbeitsverhältnis mit Herrn ... handele es sich um eine wahrheitswidrige Schutzbehauptung.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 23.5.2018 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Die Kammer hat dem Antrag teilweise entsprochen und es dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Verfügung - Beschluss - vom 6.6.2018 (Bl. 46 ff. d. A.)bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,

im geschäftlichen Verkehr eine Webseite zu unterhalten, ohne die nach § 5 Abs. 1 TMG vorgeschriebenen Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten, insbesondere Namen und Anschrift, unter der er niedergelassen ist, und Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihm ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, wenn dies geschieht wie aus Anlage BDE 2 ersichtlich. Im Übrigen hat sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und den Parteien die Kosten des Eilverfahrens je zu ½ auferlegt. Gegen den zurückgewiesenen Antrag hat der Antragsteller sofortige Beschwerde eingelegt, der die Kammer durch Beschluss vom 5.7.2018 (Bl. 66 f. d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem OLG Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt hat. Durch Beschluss vom 6.6.2018 (Bl. 106 f. d. A.) - berichtigt durch Beschluss vom 11.9.2018 (Bl. 118 f. d. A.) hat das OLG den angefochtenen Beschluss teilweise abgeändert und dem Antragsgegner des Weiteren untersagt, mit einem Standort zu werben, der tatsächlich nicht existiert, weil sich der Antragsgegner selbst oder ein Mitarbeiter nicht regelmäßig dort aufhält, wenn dies geschieht wie aus Anlage BDE 2 ersichtlich.

Der Antragsgegner richtet sich mit seinem Widerspruch vom 16.7.2018 und vom 24.10.2018 gegen die Beschlussverfügungen insgesamt.

Der Antragsteller beantragt,

den Widerspruch zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung insgesamt zu bestätigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner trägt vor, die einstweilige Verfügung sei zu Unrecht ergangen.

Der Verfügungsantrag zu lit. a) sei unbestimmt und der Tenor gehe weit über die vom Antragsteller geltend gemachten Verletzungshandlungen hinaus. Es handele sich um eine unzulässige Verallgemeinerung. Über das Weglassen des Vornamens und der Email-Adresse habe der Antragsteller keine Rechtsverstöße vorgetragen. Der überzogene Umfang werde auch nicht durch den "insbesondere"-Zusatz geheilt.

Der Verfügungsantrag zu lit. b) sei ebenfalls mangels Bestimmtheit unzulässig.

Er sei seit Anfang 2018 über eine unselbständige Zweigniederlassung in ... telefonisch und postalisch erreichbar. Er habe dort auch sein Gewerbe angemeldet. Er habe nie behauptet, dass keine Kooperation mit der ... bestehe. Er habe lediglich mitgeteilt, dass es sich bei diesem Unternehmen nicht um seine unselbständige Zweigniederlassung handele.

Dem Antragsteller sei es in seinem Antrag nicht darauf angekommen, dass der Antragsgegner oder ein Mitarbeiter sich regelmäßig am Standort in ... aufhielten, sondern nur, dass der Antragsgegner an der Adresse in ... nicht erreichbar sei. Die Bewertung des Oberlandesgerichts gehe deutlich über den Vortrag und das Begehren des Antragstellers hinaus.

Der Antragsgegner erfülle auch die Anforderungen des Oberlandesgerichts. Seit Anfang des Jahres sei in seiner Zweigniederlassung in ... ein Mitarbeiter, Herr ... , gemäß Arbeitsvertrag von Mai 2018 beschäftigt, der in ... vor Ort sei und die Ausführung von Aufträgen von der Zweigniederlassung aus besorge. Herr ... sei zugleich Geschäftsführer der an derselben Adresse ansässigen ... .

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Auf den Widerspruch des Antragsgegners war die einstweilige Verfügung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dies führte zu ihrer Bestätigung.

Dem Unterlassungsantrag zu lit. a) fehlt es nicht an der Bestimmtheit im Sinne von § 253 II Nr. 2 ZPO. Die Kammer hat im Rahmen ihrer Befugnis nach § 938 I ZPO den Bedenken des Antragsgegners zur Unbestimmtheit dadurch Rechnung getragen, dass sie bei der Urteilsabfassung das Wort "insbesondere" durch "nämlich" ersetzt hat. Dadurch sind die nach § 5 TMG fehlenden Angaben genau bezeichnet. Von einer unzulässigen Verallgemeinerung kann nicht mehr ausgegangen werden.

Gleichfalls fehlt es dem Verfügungstenor zu lit. b) nicht an der hinreichenden Bestimmtheit. Durch die Formulierung "Standort zu werben, der tatsächlich nicht existiert, weil sich der Antragsgegner selbst oder ein Mitarbeiter nicht regelmäßig dort aufhält" wird in besonderem Maße deutlich, welchen Inhalt das Verbot enthält, nämlich dass das Verbot nur die Verletzungshandlung umfasst, wenn sich der Antragsgegner selbst oder ein Mitarbeiter nicht regelmäßig an dem Standort aufhalten, nicht aber z. B. den Fall, dass der Antragsgegner vor Ort keine Zweigniederlassung unterhält. Der Tenor ist auch nicht missverständlich.

Dem Antragsteller steht der mit dem Verfügungsantrag zu lit a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Antragsgegner aus §§ 3, 3a I UWG i. V. m. § 5 TMG zu.

Der Antragsteller als Mitbewerber ist aktivlegitimiert (§ 8 III Nr. 1 UWG). Die Bestimmungen des § 5 TMG sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3 a UWG ( BGH , GRUR 2016, 957 Rn. 9 - Mehrwertdienstenummer).

Der Antragsgegner hat es versäumt, im Rahmen seines Internetauftritts ausreichende Angaben im Sinne des § 5 I Nr. 1 und Nr. 2 TMG zu machen. So fehlen dort die Angaben des Vor- und Nachnamens des Antragsgegners sowie die Email-Adresse. Die Angabe des Nachnamens ist auch nicht etwa deswegen entbehrlich, weil der Internetauftritt mit "... " überschrieben ist. Darin kann nicht die von § 5 I Nr. 1 TMG geforderte Namensangabe gesehen werden, zumal dem Nutzer nicht bekannt ist, dass es sich bei "... " um den Nachnamen des Antragsgegners handelt.

Dem Antragsteller steht gleichfalls der mit dem Verfügungsantrag zu lit. b) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3 I, 5 I UWG zu, denn die beanstandete Werbung enthält unzutreffende Angaben über das Unternehmen des Antragsgegners, die geeignet sind, die geschäftliche Entscheidung zu beeinflussen.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat zu diesem Antrag in seinem Beschluss vom 15.8.2018 (Bl. 106 f. d. A.) ausgeführt:

"Die beworbene Leistung (Reinigung von Rechenzentren) wird vor Ort beim Kunden erbracht. Daher kann die Entscheidung für einen bestimmten Anbieter maßgeblich auch davon abhängen, ob dieser eine Betriebsstätte in der Nähe des Kunden unterhält, von der aus die Leistung erbracht wird. Denn unter diesen Umständen können zum einen Anfahrtskosten erspart werden, die ein auswärtiger Anbieter zumindest in die Kalkulation seines Gesamtpreises einfließen lässt. Zum andern ist die örtliche Nähe auch für Nachbesserungswünsche von Vorteil. Ausgehend von dieser Verkehrserwartung nimmt der Antragsgegner in dem angegriffenen Internetauftritt BDE 2 für sich in Anspruch, die beworbenen Leistungen von einem Betriebssitz im Frankfurter Raum aus zu erbringen. Dies ergibt sich nicht erst aus der genannten Anschrift und Telefonnummer für ….., sondern schon aus der Überschrift "... ".

Nach dem eigenen Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 1.8.2018 ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner, der seinen Hauptsitz in ... hat, tatsächlich in ... oder sonst im Frankfurter Raum über keinen Betriebssitz verfügt, von dem aus Reinigungsarbeiten in Rechenzentren durchgeführt werden können. Der Antragsgegner behauptet lediglich, unter der Adresse in ... einen Briefkasten und einen Telefonanschluss zu unterhalten und in ... eine Gewerbeanmeldung vorgenommen zu haben. Dies reicht für einen Betriebssitz, von dem aus die angebotenen Leistungen tatsächlich erbracht werden, nicht aus. Erforderlich wäre zumindest, dass der Antragsgegner oder einer seiner Mitarbeiter sich regelmäßig in ... aufhält, um etwaige Reinigungsleistungen ortsnah erbringen zu können.

Zur Erfüllung der Verkehrserwartung wäre auch eine etwaige Zusammenarbeit mit der in ... ansässigen ... nicht ausreichend, nachdem der Antragsgegner mit der angegriffenen Werbung den Eindruck vermittelt, sein eigenes Unternehmen unterhalte "vor Ort" einen Betriebssitz."

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an.

Die Bewertung des OLG geht auch nicht über den Vortrag und das Begehren des Antragstellers hinaus. Vielmehr entspricht der Tenor dem Antrag des Antragstellers und der Antragsbegründung.

Soweit nunmehr der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 23.11.2018 behauptet hat, seit Anfang des Jahres in ... einen Mitarbeiter beschäftigt zu haben, nämlich Herrn ... , der in ... vor Ort sei und die Ausführung von Aufträgen von der Zweigniederlassung aus besorge, stellt sich der Sachverhalt nach mündlicher Verhandlung am 28.11.2018 anders dar. Ausweislich des von dem Antragsgegner vorgelegten - teilweise geschwärzten - Arbeitsvertrag mit Herrn ... (vormals von ... ) trägt dieser bei den Unterschriften das Datum 1.5.2018. Im Laufe der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner dann auch erklärt, dass es richtig sei, dass der Arbeitsvertrag erst ab dem 1.10.2018 gelten sollte. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung behauptet der Antragsgegner damit selbst nicht mehr, dass im vom Antragsteller gerügten Verletzungszeitpunkt, nämlich ausweislich des Vortrags der Antragsschrift (Bl. 4 d. A.) am 23.4.2018, bereits ein Mitarbeiter in ... für ihn tätig gewesen sei. Darauf, ob ein langer Vorbereitungsprozess vor Abschluss des Arbeitsvertrags stattfand und/oder notwendig war, kommt es nicht an. Denn solange durfte der Antragsgegner nicht entsprechend werben. Auch dahinstehen kann insoweit, ob Herr ... bereits im Mai 2018 für den Antragsgegner in Mannheim einen Auftrag ausgeführt hat.

Es besteht auch die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr. Diese ist durch die erstmalige Rechtsverletzung indiziert und durch den Antragsgegner nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt worden.

Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO.

Der Verfügungsgrund der Eilbedürftigkeit ist gegeben. Gemäß § 12 II UWG wird die Dringlichkeit vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 II ZPO.