Rechtsprechung / Landgericht Frankfurt am Main
Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 20.12.2018 – 2-03 O 299/18
ECLI:DE:LGFFM:2018:1220.2.03O299.18.00
Tenor
Die einstweilige Verfügung - Beschluss - vom 10.08.2018 wird bestätigt und im Hinblick auf den Hauptausspruch klarstellend wie folgt gefasst:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,00 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
geschäftlich handelnd
auf ... Kundenrezensionen, die von Personen erstellt wurden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, veröffentlichen zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die Kundenrezension beauftragt wurde und der Rezensent dafür eine Bezahlung und/oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat;
und/oder
Vertragspartner der Antragsgegnerin in die Lage zu versetzen, auf www.....de von diesen angebotene Waren mit Kundenrezensionen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, die von Personen erstellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne dass darauf hingewiesen wird;
und/oder
Kundenrezensionen zu Produkten, die auf ... verkauft werden, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn die Kundenrezensionen von Personen erstellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne in den Kundenrezensionen darauf hinzuweisen, dass die Kundenrezension beauftragt wurde und der Rezensent dafür eine Bezahlung und/oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat, wie geschehen auf der Website ... und ersichtlich in Anlage A;
und/oder
zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, die verfassten Kundenrezensionen seien "rechtssicher", und/oder sie seien "richtlinienkonform" und/oder alle verfassten Bewertungen entsprächen den Richtlinien von ... , wie geschehen auf der Website ... und ersichtlich in Anlage B.
Die Verfügungsbeklagte hat die weiteren Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Tatbestand
Die Parteien streiten in Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens über wettbewerbsrechtliche Ansprüche.
Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist die eingetragene Zweigniederlassung der ... , welche wiederum Verkäuferin der mit "Verkauf und Versand durch ... " oder der unter dem Handelsnamen "Warehouse Deals" auf ... angebotenen Produkte ist. Bei ... erfolgen Verkäufe von Waren durch ... selbst, aber auch durch Dritte. In beiden Fällen können die Käufer eine Kundenrezension abgeben, die das Gesamtergebnis in Form von Sternen nennt (die Höchstwertung beträgt dabei fünf Sterne). Wenn derjenige, der eine Kundenrezension abgibt, bei ... das Produkt, das er bewertet, zuvor erworben hat, wird diese Kundenrezension mit dem Hinweis "verifizierter Kauf" versehen, wie zum Beispiel hier:
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Die Klägerin bietet das sogenannte "Vine-Programm" an. In jenem Programm werden solche Personen, die besonders zuverlässig und häufig Bewertungen veröffentlichen, von der Klägerin angesprochen, neue Produkte zu testen. Sie werden dafür nicht bezahlt, erhalten die Produkte jedoch über die Klägerin unentgeltlich. Die Eigenschaft der Tester als "Vine-Tester" wird öffentlich gemacht.
Für die Veröffentlichung von Bewertungen bei ... gibt es detaillierte Richtlinien. Unter der Rubrik "Über Kundenrezensionen" heißt es auf der Homepage von ... (vgl. auch Anlage Ast 2, Bl. 86 d.A.):
"Unsere Kunden haben die Möglichkeit, zu jedem bei ... erhältlichen Produkt schriftlich oder per Video eine Rezension zu verfassen und zu veröffentlichen, um anderen Kunden zu helfen.
Kundenrezensionen sind dazu gedacht, authentisches Feedback zu Artikeln zu geben. Wir ermutigen unsere Kunden, ihre Erfahrungen zu teilen, es kann jedoch ein schmaler Grat sein, ab wann eine Kundenrezension als gezielte Werbung für ein Produkt gilt.
Hier sind einige Beispiele für Kundenrezensionen, die wir nicht erlauben:
Ein Hersteller veröffentlicht eine Rezension für sein eigenes Produkt, gibt sich jedoch als unvoreingenommener Kunde aus.
Ein Kunde, der unzufrieden mit seinem Kauf ist, veröffentlicht mehrfach negative Rezensionen für das gleiche Produkt.
Ein Kunde veröffentlicht eine Rezension und erhält im Gegenzug eine finanzielle Vergütung.
Ein Familienmitglied des Produkturhebers veröffentlicht eine Rezension mit 5 Sternen in der Bewertung, um den Umsatz zu erhöhen.
Für mehr Informationen besuchen Sie bitte unsere Rezensionsrichtlinien. "
Die Rezensionsrichtlinien sind Teil der sogenannten "Community-Richtlinien". In diesen ist unter anderem Folgendes geregelt (vgl. Anlage ASt 3, Bl. 87 ff. d.A.):
"Wir nehmen die Integrität der Community sehr ernst. Alle Versuche, Community-Inhalte oder Funktionen zu manipulieren, einschließlich falsche, irreführende oder unechte Beiträge, sind streng verboten. Wenn Sie gegen unsere Richtlinien verstoßen, können wir ihren Zugriff auf Community-Funktionen beschränken, Inhalte entfernen, betroffene Produkte von der Website nehmen oder ihr Konto aussetzen oder schließen. Sofern wir zu dem Schluss kommen, dass ein ...-Konto genutzt wurde, um sich an irgendeiner Art von Fehlverhalten zu beteiligen, werden Zahlungen und Überweisungen eventuell einbehalten. Entsprechende Aktivitäten können außerdem geltende Gesetze verletzen und rechtliche Schritte und zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen."
Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) vermittelt Bewertungen gegen Entgelt. Ihr Geschäftsmodell besteht darin, Kundenrezensionen bzw. Bewertungen, auf Bestellung von Unternehmen etc. von ihren Testern/Rezensenten erstellen zu lassen. Diese Bewertungen können nicht nur zur Veröffentlichung auf ... erworben werden, im Angebot sind auch Bewertungen für ... , ... , ... und Arbeitgeberportale. Die Beklagte schließt hierzu Verträge mit Produkttestern über die von den Produkttestern zu erbringenden Leistungen. Die Beklagte überprüft, ob die jeweilige Bewertung online gestellt wurde, erst danach erhalten die Produkttester ihre Vergütung, welche 3-5 EUR pro Bewertung beträgt. In ihren AGB für Produkttester führt die Beklagte unter Ziffer 7. unter anderem folgendes aus (Anlage AG 4, Bl. 185 ff. d.A.):
"(2) Der Produkttester ist in der Bewertung der Produkte frei, verpflichtet sich jedoch, die Richtlinien des jeweiligen Portals zu beachten (z.B. ... Richtlinien od. ... ). .. ... empfiehlt, Produktbewertungen anhand von einheitlichen Bewertungskriterien durchzuführen, um die Objektivität nachzuweisen und die Bewertung zu dokumentieren.
(3) Insbesondere versichert der Produkttester bei nicht-verifizierten Käufen/Bestellungen, das Produkt/Dienstleistung zu kennen um eine objektive Bewertung durchzuführen. ... ... behält sich vor dies stichprobenartig (z.B. durch Anfordern von Produktfotos, Kaufbelegen, Übernachtungsbelegen) nachzuprüfen.
(4) Erhält der Produktester für die Bewertung ein Honorar, so muss er dies in seiner Bewertung kenntlich machen."
Drittanbietern, die ihre Waren auf ... verkaufen, bietet die Beklagte auf ihrer Website ... unter der Registerkarte "Bewertungspakete" unter " ... " nachfolgende Pakete an (vgl. Anlage ASt 4, Bl. 90 ff. d.A.):
...
Unter der Registerkarte "Informationen" findet man unter "Vorgehensweise" eine Beschreibung der Bewertungstypen. Die Beklagte erklärt hier, dass es verifizierte Bewertungen gebe, dann werde das Produkt tatsächlich gekauft. Darüber hinaus gebe es nicht verifizierte Bewertungen, bei denen der Kauf des Produktes "nicht erforderlich" sei, da sie einen passenden Produkttester finde, der das Produkt bereits kenne bzw. über einen anderen Vertriebskanal/Händler gekauft habe (vgl. Anlage ASt 5, Bl. 91 f. d.A.).
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Unter "Informationen" und "Häufig gestellte Fragen" verspricht die Beklagte:
"Wir sind sicher, es gibt immer jemanden, der Ihr Produkt bzw. Ihr Unternehmen genauso liebt wie Sie! Sollten Sie mit unserem Service nicht zufrieden sein, bieten wir Ihnen eine 30 Tage Geld Zurück Garantie an."
Auf ihrer Website führt die Beklagte unter der Kategorie "Häufig gestellte Fragen zudem folgendes aus (vgl. Anlage ASt 8, Bl. 103 ff. d.A.)
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Die Klägerin tätigte bei der Beklagten über einen von ihr eingeschalteten Drittanbieter eine Testbestellung von Bewertungen. Nach dem Kauf erschien auf der Website eine Maske folgenden Inhalts:
Kurze Zeit nach der Bestellung wurde zu diesem Produkt eine nicht-verifizierte Produktbewertung mit fünf Sternen veröffentlicht.
Verschiedene Medien berichteten bereits über das Geschäftsmodell der Beklagten, so z.B. am 27.06.2017 ein Fernsehbeitrag im ARD-Buffet, am 31.07.2017 ein Radiobeitrag im Deutschlandfunk Nova, ein Artikel der Tagesschau vom 13.10.2017 (Anlage AG2, Bl. 177 d.A.), ein Artikel im Heft Nr. 29 des Spiegels vom 14.07.2018 (vgl. Anlage ASt 9, Bl. 110 ff. d.A.) und die Sendung Spiegel TV am 16.07.2018 (vgl. Anlage ASt 10, Bl. 132a d.A.).
In dem Bericht der Tagesschau vom 13.10.2017 (Anlage AG 2, Bl. 180 d.A.) äußerte der " ... " sich auf Nachfrage folgendermaßen, wobei der Konzern den konkreten Fall jedoch nicht kommentieren wollte:
"Wir gehen gegen Händler und Hersteller vor, die Anreize für betrügerische Bewertungen schaffen, indem wir sie zeitweise oder vollständig für die Abgabe von Kundenbewertungen sperren oder rechtliche Schritte gegen sie einleiten. Dies gilt genauso für einzelne Personen oder Organisationen, die gefälschte Rezensionen gegen Vergütung anbieten."
Wegen des streitgegenständlichen Angebots mahnte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 27.07.2018 (Anlage ASt 12, Bl. 134 ff. d.A.) ab, worauf diese mit Schreiben vom 03.08.2018 (Anlage ASt 13, Bl. 144 ff. d.A.) reagierte. Die begehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung gab die Beklagte nicht ab.
Durch einstweilige Verfügung - Beschluss - vom 10.08.2018 (Bl. 154 ff. der Akte) hat die Kammer der Beklagten untersagt,
geschäftlich handelnd
"1.
a. auf ... Kundenrezensionen, die von Personen erstellt wurden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die Kundenrezension beauftragt wurde und der Rezensent dafür eine Bezahlung und/oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat;
und/oder
b. Vertragspartner der Antragsgegnerin in die Lage zu versetzen, auf ... von diesen angebotene Waren mit Kundenrezensionen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, die von Personen erstellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne dass darauf hingewiesen wird;
und/oder
2.
a. Kundenrezensionen zu Produkten, die auf ... verkauft werden, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn die Kundenrezensionen von Personen erstellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, wie geschehen auf der Website ... , wie geschehen in Anlage A;
und/oder
b. zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, die verfassten Kundenrezensionen seien "rechtssicher", und/oder sie seien "richtlinienkonform" und/oder alle verfassten Bewertungen entsprechen den Richtlinien von ..., wie geschehen in Anlage B ."
Hiergegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.08.2018 Widerspruch eingelegt und zugleich einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gestellt, welchen die Kammer durch Beschluss vom 25.09.2018 (Bl. 213 f. d.A.) zurückgewiesen hat.
Die Klägerin behauptet, die nicht verifizierte Bewertung, die für den Drittanbieter im Rahmen des von ihr initiierten Testkaufs bei ... abgegeben worden sei, sei erfolgt, obwohl der Bewerter das Produkt nicht gekannt habe. Sofern die Beklagte behaupte, dass die Produktester bei nicht-verifizierten Käufen das jeweilige Produkt bereits kennen würden, so sei dies unzutreffend. Auch würden von der Beklagten nur 5-Sterne-Bewertungen verkauft, dies gehe bereits aus dem Firmennamen hervor.
Die Klägerin kläre zudem darüber auf, dass die Mitglieder des Vine-Programms die getesteten Produkte behalten dürften.
Die Klägerin ist der Ansicht, das streitgegenständliche Angebot der Beklagten sei gesetzeswidrig, der kommerzielle Zweck der Bewertung werde nicht kenntlich gemacht. Die so veröffentlichten Bewertungen seien irreführend, da nicht darauf hingewiesen werde, dass die jeweiligen Kundenbewertungen eingekauft seien und dass der Produkttester das Produkt nicht gegen Zahlung des Kaufpreises erhalten habe. Im Übrigen behindere die Beklagte die Klägerin.
Die Klägerin und die Beklagte seien Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Die Beklagte fördere mit ihrem Angebot den Wettbewerb der Drittanbieter, die ihre Produkte auf ... verkauften. Zwischen den Kunden der Beklagten (den Drittanbietern bei ... ) und der Klägerin bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, da die Klägerin auch Waren über ... anbiete. Ein weiteres Wettbewerbsverhältnis ergebe sich daraus, dass die Klägerin einen Service anbiete, wonach Kunden der Drittanbieter Bewertungen unter ... abgeben könnten und die Beklagte den Inhalt solcher Bewertungen anbiete. Die Klägerin und die Beklagte stünden somit auf verschiedenen Stufen der Wertschöpfungskette in Bezug auf die Veröffentlichung von Bewertungen bzw. im Hinblick auf den dementsprechenden Service.
Der von der Klägerin angebotene Service werde durch das Angebot der Beklagten beeinträchtigt, da Kunden auf ... keine "gekauften" Bewertungen erwarteten und durch solche der Ruf der Klägerin beeinträchtigt werde.
Die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der Bewertungen - der Beauftragung der Rezension und Bezahlung des Rezensenten - verstoße gegen § 5a Abs. 6 UWG.
Dadurch, dass Drittanbieter mit gekauften und nicht unbeeinflussten Kundenempfehlungen werben würden, werde der Verkehr irregeführt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Der Verkehr erwarte, dass der Kunde der eine Bewertung abgebe, bei der Bewertung frei und unbeeinflusst gewesen sei und die Bewertung im Nachgang zu einem Kauf abgegeben habe. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Diese Irreführung des Verbrauchers ermögliche die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Angebot ("in die Lage versetzen") und nehme die wettbewerbswidrige Werbung der Drittanbieter zumindest billigend in Kauf. Damit sei sie ebenfalls zur Unterlassung verpflichtet.
Zudem verstoße die Bewerbung der Produkte der Drittanbieter gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zum UWG. Ferner liege eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG vor. Ebenfalls könne die Klägerin gemäß § 3a UWG i.V.m. § 263 StGB das Angebot der Beklagten beanstanden und somit nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG Unterlassung verlangen.
Schlussendlich liege auch die nötige Dringlichkeit vor. Die Klägerin habe erst kürzlich von dem Angebot der Beklagten Kenntnis erlangt. Ihre Presseabteilung habe - was unstreitig ist - am 05.07.2018 eine Anfrage des Spiegels erhalten, bei der es um Plattformen wie ... ) gehe. Diese Anfrage sei dem Senior Corporate Counsel ... bei der ... von der Presseabteilung am 06.07.2018 weitergeleitet worden. Dieser habe sich das streitgegenständliche Angebot der Beklagten erstmalig am 09.07.2018 angesehen. Zuvor sei der Klägerin das Angebot der Beklagten nicht bekannt gewesen.
Der Artikel der Tagesschau vom 13.10.2017 (Anlage AG 2, Bl. 177 ff. d.A. bzw. Anlage ASt 14, Bl. 147 ff. d.A.) sei der entscheidenden Person bei der Klägerin, also der Rechtsabteilung, nicht bekannt gewesen. Zudem sei nicht ersichtlich, dass in dem Artikel konkret auf das Angebot der Beklagten hingewiesen werde, diese werde nicht namentlich genannt. Die Klägerin habe nicht mehr feststellen können, von wem gegebenenfalls ein Statement gegenüber der Tageschau abgegeben worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Gerichts vom 10.08.2018 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass
im Ausspruch zu Ziffer 1.a. nach den Worten "Vorteile erhalten" die folgenden Wörter "zu veröffentlichen und/oder" gestrichen werden;
der Ausspruch zu Ziffer 2.a. in folgender Form bestätigt wird:
"Kundenrezensionen zu Produkten, die auf ... verkauft werden anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn die Kundenrezensionen von Personen erstellt werden, die hierfür bezahlt werden und/oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne in den Kundenrezensionen darauf hinzuweisen, dass die Kundenrezension beauftragt wurde und der Rezensent dafür eine Bezahlung und/oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat, wie geschehen auf der Webseite ... und ersichtlich in Anlage A"
und dass der Ausspruch zu Ziffer 2.b. nach dem Wort "Bewertungen" mit folgendem Einschub korrigiert wird: "entsprächen den Richtlinien von ... , wie geschehen auf der Webseite ... und ersichtlich in Anlage B".
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 10.08.2018, den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Antragstellerin vom 08.08.2018 zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung auch in der modifizierten Form gemäß der obigen Antragstellung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, keinen Einfluss auf die Veröffentlichung bzw. spätere Löschung durch das Bewertungsportal zu haben, die Tester gäben ihre eigene Bewertung im jeweiligen Bewertungsportal ab. Der Kunde könne lediglich die zu bewertenden Eigenschaften eines Produktes bestimmen, ein Urteil bzw. die Bewertung selbst würden dadurch nicht vorgegeben.
Dass die durch die Beklagte vermittelten Bewertungen stets keinen Hinweis auf das Honorar enthielten, sei unzutreffend. Falls der einzelne Bewerter die Vorgaben gemäß den AGBs der Beklagten nicht eingehalten habe, könne dies der Beklagten nicht angelastet werden.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass kein Wettbewerbsverhältnis vorliege. Sie vermittele Bewertungen, verkaufe aber selbst keine Produkte auf der Plattform der Klägerin. Insofern sei nicht ersichtlich, dass beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Verbraucherkreises abzusetzen versuchten. Auch könne die Klägerin nicht auf die Förderung fremden Wettbewerbs abstellen. Die Beklagte fördere nicht das Unternehmen ihrer Kunden, die Bewertungen auf ... seien produktbezogen und nicht unternehmensbezogen. Auch liege kein Wettbewerbsverhältnis im Hinblick auf die Zurverfügungstellung von Bewertungen bzw. den Verkauf solcher Bewertungen vor.
Ein Verstoß gegen § 5 a Abs. 6 UWG liege nicht vor. Die Beklagte sei nicht diejenige, die die Bewertungen abgebe. Insofern sei es ihr auch nicht möglich, darauf hinzuweisen, dass für die Bewertung ein Entgelt gezahlt worden sei. Darüber hinaus teile sie den Testern in § 7 Abs. 4 ihrer AGB für Produkttester (Anlage AG 4, Bl. 185 f. d.A.) ausdrücklich mit, dass diese es kenntlich machen müssten, wenn sie für die Bewertung ein Entgelt erhielten. Das Fehlverhalten der Bewerter müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen.
Eine Irreführung des Kunden nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG liege ebenfalls nicht vor. Auch hier sei zu berücksichtigen, dass die Tester die Bewertung selbst abgäben und nicht die Beklagte selbst. Es sei fraglich, ob der Verkehrskreis im Hinblick auf Bewertungen tatsächlich davon ausgehe, dass die Produkte als "Käufer" erworben worden seien und nicht bloß zum Test. Zumal die Klägerin mit ihrem Vine-Programm selbst Bewertungen ermögliche, welche nach unentgeltlicher Zusendung und Zurverfügungstellung eines Produktes abgegeben würden. Auch gebe die Beklagte den Testern nicht vor, wie Produkte zu testen seien. Die Beklagte ermögliche ihren Kunden keine rechtswidrige Werbung, da die Tester den Erhalt eines Entgeltes angeben müssten. Für ein Fehlverhalten der Tester müsste sie nicht einstehen.
Ein Anspruch gemäß § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zum UWG liege nicht vor, eine getarnte Werbung sei nicht gegeben.
Ebensowenig liege eine gezielte Behinderung der Klägerin nach § 4 Nr. 4 UWG vor. Auch hier übersehe die Klägerin, dass durch die von der Beklagten vermittelten produktbezogenen Bewertungen auch der Absatz der Klägerin gefördert werde. Überdies gehe die Klägerin durch ihr Vine-Programm gleichermaßen vor. Darauf, dass die Tester die Produkte dort umsonst erhielten, werde nicht hingewiesen.
Auch werde die Klägerin nicht getäuscht (§ 263 StGB).
Der Antrag zu Ziffer 2b. sei unbegründet. Er verbiete der Beklagten, eigene Werturteile über ihr Geschäftsmodell zu äußern, "rechtssicher" sei keine Tatsachenbehauptung. Überdies sei der Antrag zu weit gefasst. Er verbiete jedwede Behauptung im geschäftlichen Verkehr, obwohl streitgegenständlich nur die Werbung auf der Homepage sei.
Auch sei die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin betreibe das Vine-Programm, bei welchem ebenfalls Bewertungen gegen Gegenleistung erbracht würden und bei denen nicht kenntlich gemacht würde, dass der Tester das Produkt gratis erhalten habe. Aus dem gleichen Grunde müsse sich die Klägerin bezüglich aller von ihr geltend gemachten Ansprüche den Einwand des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB entgegenhalten lassen.
Die - unstreitig - am 13.08.2018 in das Zentrale Schutzschriftenregister eingestellte Schutzschrift (vergleiche Anlage AG 7, Bl. 192 d.A.), sei bei Erlass der einstweiligen Verfügung am 14.08.2018 nicht berücksichtigt worden.
Auch fehle es an einem Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsfrist sei nicht gewahrt. Die Klägerin habe spätestens seit der Berichterstattung im Juni/Oktober 2017 das Geschäftsmodell der Beklagten gekannt. Zumindest die Presseabteilung der Klägerin habe das Geschäftsmodell gekannt, als sie den Kommentar gegenüber der ARD abgegeben habe. Die Kenntnis desjenigen, der die Stellungnahme abgegeben habe, müsse sich die Klägerin gemäß § 166 BGB zurechnen lassen. Zudem sei die maßgebliche Frist von 4 Wochen nicht eingehalten worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung der Kammer ist zu bestätigen, denn es besteht sowohl ein Verfügungsanspruch (hierzu nachstehend unter I.) als auch ein Verfügungsgrund (hierzu nachstehend unter II.).
I.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach Maßgabe der letzten Antragstellung in der mündlichen Verhandlung zu.
1.
a)
Die Anwendung des § 5a Abs. 6 UWG wird nicht durch die vorrangige Regelung des § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zum UWG verdrängt, da dieser vorliegend nicht einschlägig ist. Ein redaktioneller Inhalt im Sinne des Nr. 11 des Anhangs zum UWG liegt nicht vor, denn dieser setzt ein Medium zur Verbreitung von Informationen voraus. Zu den Medien gehören zwar nicht nur die Printmedien (Presse), sondern auch die elektronischen Medien, insbesondere Hörfunk, Fernsehen, Film, Telemedien und Internet, soweit sie einen "redaktionellen" Teil aufweisen, also eine Berichterstattung und Auseinandersetzung über Themen von allgemeinem Interesse durch eine unabhängige und neutrale Redaktion als Beitrag zur Unterrichtung und Meinungsbildung enthalten. Dazu gehören jedoch in der Regel - so auch hier - nicht sogenannte Bewertungsportale oder Foren im Internet, die lediglich ein Forum für die Bewertung von Waren oder Dienstleistungen durch Verbraucher bereitstellen (Heermann, WRP 2014, 509 Rn. 10; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Auflage 2019, Anhang zu § 3 III, Rn. 11.2 m.w.N.).
b)
Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Mitbewerber ist hiernach jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein Wettbewerbsverhältnis ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben; BGH, WRP 2007, 1334 f., Rn. 16 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer). Hohe Anforderungen sind an ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis nicht zu stellen (BGH, GRUR 2004, 877 f. - Werbeblocker; BGH, WRP 2006, 1502 - Kontaktanzeigen; BGH, WRP 2018, 1322, Rn. 17 - Werbeblocker II). Ausreichend ist, dass die Unternehmen auf dem gleichen Markt agieren, so dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen im Absatz stören kann, und zwar selbst dann, wenn sich die Kundenkreise und Angebote nur teilweise überschneiden (BGH, GRUR 2007, 1079 - Bundesdruckerei) oder wenn sich die Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen befinden (BGH, GRUR 1999, 69 - Preisvergleichsliste II). Dabei genügt sogar, dass das Wettbewerbsverhältnis erst durch die beanstandete Wettbewerbshandlung begründet worden ist (BGH, WRP 2007, 1334 , Rn 17 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; BGH, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGH, WRP 2018, 1322 , Rn. 17 Werbeblocker II). Ein Wettbewerbsverhältnis ist auch in solchen Fällen anzunehmen, in denen der fremde Wettbewerb gefördert wird. In diesen Fällen muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis, wenn sich die in Rede stehende Wettbewerbshandlung als Förderung fremden Wettbewerbs darstellt, zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (BGH, WRP 2012, 77 Rn. 20 - Coaching-Newsletter; BGH WRP 2014, 552 Rn. 19 - Werbung für Fremdprodukte; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 105 m.w.N.). Dieser kann deshalb gegen den Fördernden vorgehen, sofern er durch die Förderung des dritten Unternehmens in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (BGH, GRUR 2006, 875 , Rn. 24 f. - Rechtsanwalts-Ranglisten; BGH, GRUR 2014, 554 , Rn. 19 - Werbung für Fremdprodukte; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 105). Die Begründung der Anspruchsberechtigung findet ihren inneren Grund hier insbesondere darin, dass stets das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten den Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmens bildet (OLG Koblenz, GRUR-RR 2006, 380, 381; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 474).
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Kriterien sind die Parteien Wettbewerber: Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Beklagte mit ihrem Angebot den Wettbewerb ihrer Kunden, den Drittanbietern bei ... fördert und diese wiederum in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis betreffend das Angebot von Waren auf ... mit der Klägerin stehen. Soweit die Beklagte einwendet, dass sie aufgrund der Produktbezogenheit der Bewertungen nicht den Wettbewerb ihrer Kunden fördere, so verfängt dies nicht. Denn freilich werden durch die entsprechenden Produktbewertungen mittelbar auch die Unternehmen ihrer Kunden gefördert, die nämlich bei vielen positiven Produktbewertungen in das Blickfeld der Käufer gelangen, welche sich eher für Produkte mit vielen positiven Bewertungen entscheiden werden, als für Produkte mit wenigen oder gar negativen Bewertungen.
Ferner besteht auch deshalb ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien, weil die Klägerin die Möglichkeit von Produktbewertungen auf ihrer Plattform ... anbietet und die Beklagte genau diese Produktbewertungen auf der Plattform der Klägerin ihren Kunden auf einer vorgelagerten Wettbewerbsstufe vermittelt.
c)
Das Veröffentlichenlassen von Bewertungen durch die Tester der Beklagten auf ... ist eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG, denn dies soll - wie dargelegt - den Absatz der Produkte und mithin auch die Unternehmen der Kunden der Beklagten fördern (vgl. hierzu auch Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.71).
d)
Die von der Beklagten für die abzugebenden Bewertungen bezahlten Produkttester haben den kommerziellen Zweck nicht hinreichend kenntlich gemacht. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (vgl. zu § 4 Nr. 3 UWG 2008 BGH, WRP 2011, 194 Rn. 18 - Branchenbuch Berg; BGH GRUR 2013, 644 Rn. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V). Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist nach § 3 Abs. 4 S. 1 UWG die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (vgl. zu § 4 Nr. 3 UWG 2008 OLG München, WRP 2014, 1074 Rn. 6; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 62 (63); zum vorstehenden im Ganzen vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.24).
Die Grenze zu einer getarnten werblichen Äußerung ist überschritten, wenn der Nutzer dafür irgendein Entgelt erlangt oder bekommen soll. In diesem Fall ist sowohl der Unternehmer, der das Entgelt zahlt, als auch der Private, der das Entgelt bekommt, für den Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG verantwortlich (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.80).
Dies ist vorliegend unstreitig zumindest in Bezug auf die im Nachgang zu dem Testkauf der Klägerin ergangene Bewertung der Fall.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf Ziffer 7 Abs. 4 der AGB für Produkttester (Anlage AG 4, Bl. 185 d.A.) verweist, wonach der Produkttester verpflichtet wird, es in der Bewertung kenntlich zu machen, wenn er für diese ein Honorar verlangt, und hervorhebt, dass ihr die Nichteinhaltung nicht angelastet werden könne, so verfängt dies aus mehreren Gründen nicht: Zum einen sind die von der Beklagten vorgelegten AGB auf den 01.08.2018 datiert (vgl. Anlage AG 4, Bl. 185 d.A). Ob entsprechende AGB bereits vor der Abmahnung der Klägerin vom 27.07.2018 verwendet wurden, hat die Beklagte nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, so ändert dies nichts an der Verantwortlichkeit der Beklagten. Denn die Beklagte kann sich durch den reinen Verweis auf ihre AGB nicht der Haftung entziehen. Sie hätte vielmehr sicherstellen müssen, dass die von ihr vermittelten gekauften Bewertungen nur mit dem entsprechenden Zusatz veröffentlicht werden. Die Beklagte trägt selbst vor, dass sie prüft, ob die jeweilige Bewertung online gestellt wurde, bevor sie die Tester bezahlt. In diesem Zusammenhang wäre es ein Leichtes, zugleich auch die Einhaltung der Verpflichtung von § 7 Abs. 4 der AGB für Produkttester zu überprüfen und ggf. sogar die Vergütung davon abhängig zu machen, dass der entsprechende Zusatz verwendet wird. Dass die Beklagte dies oder ähnliches tut, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich, so dass sie in der Folge auch für den Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG verantwortlich ist.
e)
Eine Verpflichtung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks ist hier auch nicht deswegen entbehrlich, weil sich dieser unmittelbar aus den Umständen ergibt (§ 5a Abs. 6 UWG). Der Verbraucher kann bei den Kundenrezensionen auf www.....de nämlich nicht auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel (vgl. hierzu BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; KG WRP 2018, 224 Rn. 13) erkennen, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt. Vielmehr wird er davon ausgehen, dass es sich - zumindest in der Regel - um einen Erfahrungsbericht eines Käufers / Benutzers des Produktes handelt, der frei von kommerziellen Zwecken über seine Erfahrungen mit dem Produkt berichtet.
f)
§ 5a Abs. 6 UWG setzt weiter voraus, dass das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Als geschäftliche Entscheidung sind auch solche Entscheidungen des Verbrauchers anzusehen, die mit einer Entscheidung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG unmittelbar zusammenhängen. Dazu gehört also nicht nur die Entscheidung für einen Vertragsschluss, etwa zum Kauf des getarnt beworbenen Produkts (vgl. BGH, WRP 2012, 194 Rn. 30 - Branchenbuch Berg; BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 26 - Preisrätselgewinnauslobung V) oder zum Erwerb eines Markenprodukts, das über Instagram getarnt beworben wurde (KG, WRP 2018, 224 Rn. 14), sondern beispielsweise auch die Entscheidung, an einer getarnten Verkaufsveranstaltung teilzunehmen oder das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen unmittelbar bestellt werden können (BGH, WRP 2016, 1228 Rn. 34 - Geo-Targeting). Ob eine Eignung besteht, ist gemäß § 3 Abs. 4 UWG wiederum aus der Sicht der angesprochenen oder betroffenen Verbraucher oder Verbrauchergruppen zu beurteilen (zum Vorstehenden im Ganzen vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.28).
Einträge in Bewertungsportale, so auch die hier streitgegenständlichen Kundenrezensionen bei ..., die Erfahrungen von Nutzern mit einem Produkt oder einem Unternehmen wiedergeben, sind für viele Verbraucher eine überaus wichtige Informationsquelle und daher offensichtlich geeignet, die Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.
2.
Die Klägerin kann von der Beklagten aus vorgenannten Gründen ferner gemäß §§ 8, 3, 5a Abs. 6 UWG die Unterlassung der streitgegenständlichen Handlungen gemäß dem Verfügungsantrag zu 1.b. verlangen. Denn die Beklagte fördert durch ihr Verhalten den Wettbewerbsverstoß ihrer Kunden - der Drittanbieter -, die wiederum durch die gekauften Bewertungen ihre Produkte bewerben, ohne dies kenntlich zu machen und hierdurch aus vorgenannten Gründen ihrerseits gegen §§ 3, 5a Abs. 6 UWG verstoßen.
Daneben ergibt sich der Anspruch auf Unterlassen aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 UWG, da durch die streitgegenständlichen Bewertungen zugleich auch über die Hintergründe der Bewertung getäuscht wird und somit zumindest mittelbar auch über die Eigenschaften der bewerteten Waren/Dienstleistungen. Denn es liegt keine unbeeinflusste Bewertung vor, welche aus eigenen Stücken aufgrund gesammelter Erfahrungen mit einem Produkt abgegeben wurde, sondern eine Bewertung, die gegen Bezahlung abgegeben wurde und die schon aus diesem Grunde nicht völlig unbeeinflusst und somit irreführend ist (OLG Hamburg, GRUR 1979, 246, 248 - 100-Gramm-Gläser; in Bezug auf die Werbung mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 1.166).
3.
4.
Auch kann die Klägerin gemäß dem §§ 8, 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG die Unterlassung der Behauptungen verlangen, dass die verfassten Kundenrezensionen "rechtssicher" und/oder "richtlinienkonform" seien und alle Bewertungen den Richtlinien von ... entsprächen, wie geschehen in Anlage B (Antrag zu 2.b. ). Durch diese Aussage führt die Beklagte Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer in die Irre, denn sofern die jeweiligen Bewertungen keinen Hinweis darauf erhalten, dass es sich um eine beauftragte und bezahlte Bewertung handelt, so ist diese Bewertung - wie gezeigt - wegen des Verstoßes gegen §§ 3, 5a Abs. 6 UWG gerade nicht rechtssicher. Auch sind sie nicht "richtlinienkonform" bzw. entsprechen nicht den Richtlinien von ... , denn diese erlauben explizit nicht, dass ein Kunde eine Rezension veröffentlicht, der im Gegenzug eine finanzielle Vergütung erhält (vgl. Anlagen Ast 2, Bl. 86 d.A. und Ast 3, Bl. 88 d.A.).
Sofern die Beklagte einwendet, dass der Antrag zu weit gefasst sei, da er jedwede Behauptung im geschäftlichen Verkehr verbiete, obwohl streitgegenständlich nur die Werbung auf der Homepage sei, so verfängt dies nicht. Denn durch die Bezugnahme auf Anlage B wird deutlich, um welchen Verstoß es sich handelt, da hier der Inhalt der streitgegenständlichen Website ersichtlich ist.
5)
Auch kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich sei (§ 8 Abs. 4 UWG, § 242 BGB), weil die Klägerin selbst das Vine-Programm betreibe, bei welchem ebenfalls Bewertungen gegen Entgelt erbracht würden, ohne dass - was streitig ist - kenntlich gemacht würde, dass der Tester das Produkt unentgeltlich erhalte. Denn der Einwand, der Unterlassungsgläubiger begehe den gerügten Wettbewerbsverstoß, ebenso als Einwand der "unclean hands" bezeichnet, findet keine Beachtung, wenn der gerügte Wettbewerbsverstoß - wie hier - Interessen Dritter, insbesondere Interessen der Allgemeinheit / der Verbraucher berührt (BGH, GRUR 1977, 494, 497 - DERMATEXOLG; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2008, 410; OLG Frankfurt a.M., GRURPrax 2017, 52, Rn. 29; OLG Frankfurt, MDR 2017, 1437 , Rn. 10- Hörzentrum, OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 479 - kausale Therapie; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2015, 217; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 11 Rn. 2.39 m.w.N.).
6)
Der Einwand der Beklagten, dass die Schutzschrift bei Erlass der einstweiligen Verfügung nicht beachtet worden sei, verfängt nicht. Die einstweilige Verfügung wurde - anders als die Beklagte behauptet - am 10.08.2018 erlassen (vgl. Bl. 154 d.A.), die Schutzschrift wurde hingegen erst am 13.08.2018 in das Schutzschriftenregister eingestellt (vgl. Anlage AG 7, Bl. 192 d.A.).
7.
Auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Im Regelfall indiziert die Erstbegehung die Wiederholungsgefahr (ständige Rechtsprechung BGH, GRUR 1997, 379, 380 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Im Allgemeinen gelingt eine Widerlegung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die jedoch beklagtenseits verweigert wurde. Damit zeigt die Beklagte, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH, GRUR 1998, 1045, 1046 - Brennwertkessel).
8.
Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO.
II.
Ebenfalls ist ein Verfügungsgrund gegeben.
Die erforderliche Dringlichkeit liegt vor (§ 12 Abs. 2 UWG). Sofern die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf den Bericht der Tagesschau im Oktober 2017 beruft und aus dem dort abgegebenen Statement des "...-Konzerns" (vgl. Anlage AG 2, Bl. 177 ff. d.A.) herleiten will, dass die Klägerin bereits im Juni/Oktober 2017 zumindest zurechenbare Kenntnis von dem Geschäftsmodell der Beklagten gehabt habe, so überzeugt dies aus mehreren Gründen nicht: Zum einen ist der Name der Beklagten in dem zur Akte gereichten Artikel (Anlage AG 2, Bl. 177 ff. d.A.) nicht genannt. Auch wird aus dem Bericht deutlich, dass es sich bei dem in dem Artikel beschriebenen Unternehmen gerade nicht um die Beklagte handeln kann, denn dort wird ausgeführt, dass der Firmensitz des Anbieters von Bewertungen in Zypern sei (vgl. Anlage AG 2, Bl. 179 d.A.). Der Sitz der Beklagten ist ausweislich des Rubrums jedoch in Löhne. Darüber hinaus hat die Beklagte auch nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, welche Informationen die Klägerin vor der Abgabe der möglichen Stellungnahme gegenüber der ARD hatte bzw. wie die Anfrage konkret ausgestaltet war, so dass auch hieraus kein Rückschluss darauf gezogen werden kann, dass ein Mitarbeiter (der Presseabteilung) der Klägerin Kenntnis von dem streitgegenständlichen Handeln der Beklagten hatte. Auf die Frage der Wissenszurechnung (§ 166 BGB) kommt es demnach nicht mehr an.
Ferner ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dringlichkeitsschädlich, dass die Klägerin die 4-Wochen-Frist nicht eingehalten hat, denn nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer ist die 6-Wochen-Frist maßgeblich. Dass diese eingehalten wurde, hat die Klägerin durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen ihres Senior Corporate Counsel, ... , vom 01.08.2018 (Anlagen Ast 11, Bl. 133 d.A. und Ast 15, Bl. 212 d.A.) glaubhaft gemacht, aus denen hervorgeht, dass die Presseabteilung am 05.07.2018 eine Anfrage des Spiegels bzgl. der Beklagten erhalten habe. Selbst wenn man die Kenntnis allein der Presseabteilung als maßgeblich ansehen würde, so wäre die 6-Wochen-Frist gewahrt, denn der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wurde weniger als 6 Wochen später, nämlich am 09.08.2018, bei Gericht eingereicht.
III.