Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 21.03.2019 – 3-05 O 138/18

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist (wegen der Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 125 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin ist eine rechtsfähige kirchliche Stiftung des bürgerlichen Rechts die ihr Vermögen in Aktien angelegt.

Die Beklagte zu 1) ist derzeit die Hauptaktionärin der … (im Folgenden …). Mit dieser hat sie am 19.12.2017 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen, in dem unter anderem eine Abfindung für die Aktionäre gemäß § 305 AktG in Höhe von EUR 74,40 vereinbart ist. Die Hauptversammlung der … hat am 2.2.2018 diesem Vertrag mit 99,35 % zugestimmt. Wegen der Angemessenheit der in diesem Vertrag vereinbarten Abfindung sowie des Weiteren vereinbarten Ausgleichs gemäß § 304 AktG ist derzeit ein Spruchverfahren vor der erkennenden Kammer zum Az. 3-05 O 38/18 anhängig. Dort ist Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27.6.2019 bestimmt.

Die Beklagte zu 2) ist Rechtsnachfolgerin der … und ist Alleingesellschafterin der Beklagten zu 1).

Spätestens im Frühjahr 2016 wurde … als Übernahmeobjekt angesehen, mit der Folge dass Investoren – u.a. auch eine … und eine …, sowie …(im Folgenden …) - Aktien von … erwarben. Ziel war es – jedenfalls von … – u. a. in der Hauptversammlung von … am 26.8.2016 eine Neubesetzung von 5 Aufsichtsratsposten durchzusetzen. Wegen der dort erfolgten Aufsichtsratswahlen war vor der Kammer ein Beschlussmängelrechtsstreit zum AZ. 3-05 O 167/16 anhängig, der erstinstanzlich mit Urteil vom 31.1.2017 endete. Im Berufungsverfahren wurde der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt (vgl. zu diesem Rechtsstreit Füchsel NZG 2018, 416).

Die Beklagte zu 2) – bzw. deren Rechtsvorgängerin - unterbreitete am 26.4.2017 ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb der … Aktien zum Preis von EUR 66,--. Zunächst war eine Mindesteinnahmequote von 75 % vorgesehen, die noch vor Ablauf der Annahmefrist am 7.6.2017 auf 67,5 % abgesenkt wurde. Die abgesenkte Annahme Schwelle wurde nicht erreicht.

Am 19.7.2017 machte die Rechtsvorgängerin der Beklagte zu 2)- bzw. ein zweites Angebot über nunmehr Euro 66,25 je Aktie mit einer Annahmeschwelle von 63 %. Die Annahmefrist endete zunächst am 16.8.2017.

In der Angebotsunterlage vom 19.7.2017 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagte zu 2) mit, dass sie beabsichtige einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abzuschließen.

Innerhalb dieser Annahmefrist reichte die Klägerin am 9.8.2017 60.000 Aktien zur Annahme ein.

Nach Ablauf der Annahmefrist am 17.8.2017 hatte die Beklagte zu 2) 63,85 % des Grundkapitals und der Stimmrechte von … erworben.

Weitere 878.883 Aktien erwarb die Beklagte zu 2 zwischen dem 21. und 22.8.2017, wobei der Vollzug bis 25.8.2017 dauerte über die Börse. Am 24.8.2017 wurde nochmals der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mitgeteilt.

Am 15.9.2017 hielt die Beklagte zu 2) 65,82 % des Grundkapitals und der Stimmrechte an …, die sie an diesem Tag in ihre Tochtergesellschaft, die Beklagte zu 1) einbrachte.

Bereits zuvor am 30.8.2017 war eine Vereinbarung zwischen verschiedenen Gesellschaften (im Folgenden zusammengefasst als …) die zu diesem Zeitpunkt 13,26 % der Aktien von … hielten und den Beklagten geschlossen worden, in der sich … verpflichtete, für den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zu stimmen, wenn die Einladung zur Hauptversammlung zur Abstimmung über diesen Vertrag vor dem 31.1.2018 veröffentlicht werde, die Hauptversammlung in der von 2 Monaten nach Veröffentlichung der Einlage stattfinde und den außenstehenden Aktionären mindestens eine Abfindung nach § 305 Aktiengesetz von Euro 74,40 angeboten werde.

Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage B 10 Sonderband Anl. BV) Bezug genommen.

… hat auf die im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vereinbarte Abfindung keine Aktien eingereicht.

Zwischenzeitlich hat die Beklagte zu 1) am 11.10.2018 ein Delistigangebot für eine … Aktie von Euro 81,73 veröffentlicht. … hatte zuvor am 28. 9. 2018 eine Andienungsvereinbarung mit der Beklagten zu 1) geschlossen, alle von …gehaltenen … Aktien im Rahmen des Delisting-Erwerbsangebotes anzudienen.

Das Delistingerwerbsangebot wurde zwischenzeitlich von mehreren Aktionären angenommen mit der Folge, dass die Beklagte zu 1) nunmehr über mehr 93 % der … Aktien verfügt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr ein Nachbesserungsanspruch in Höhe der im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vereinbarten Abfindung von EUR 74,40 nach § 31 Abs. 5, bzw. Abs. 6 WpÜG auf die von ihr zum Preis von Euro 66,25 je Aktie eingereichten 60.000 Aktien, d.h. EUR 8,15 je Aktie gegenüber dem Beklagten als Gesamtschuldner zustehe. Jedenfalls stehe der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Betruges, das heißt § 823 Abs. 2 BGBBGB i.V.m. § 263 StGB der Anspruch zu. Die Beklagte zu 2) hafte insoweit als Bieter, und die Beklagte zu 1) als verbundenes Unternehmen.

Innerhalb der weiteren Annahmefrist bis 1. 9. 2017 hätten die Beklagten mit …diese Vereinbarung geschlossen und damit den Markt und damit und auch die Klägerin getäuscht. Die Vereinbarung mit … sei erforderlich gewesen, da für den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages – insoweit unstreitig – eine Mehrheit von 75 % auf der Hauptversammlung erforderlich ist. Hätte die Klägerin von diesem vereinbarten Andienungsrecht Kenntnis gehabt, so hätte sie das freiwillige Übernahmeangebot der Beklagte nicht angenommen, sondern ihre Aktien behalten und diese dann zur Abfindung auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag eingereicht. Die Beklagten könnten sie auch nicht darauf berufen, dass der Anspruch nach § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG ausgeschlossen sei. Es sei schon fraglich, ob die in einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vorgesehene Abfindungsregelung überhaupt eine gesetzlich geschuldete Vergütung oder schlichtweg nur vertraglicher Natur sei. Zudem habe nach der Gesetzesbegründung vermieden werden sollen, dass die endgültige Höhe der Gegenleistung erst aufgrund eines langjährigen Spruchverfahrens feststehe. Es sei daher die Ausnahmeregelung dahingehend auszulegen, dass nur der Abfindungsergänzungsanspruch als Ergebnis eines Spruchverfahrens aus dem Anwendungsbereich ausgenommen werden solle. Jedenfalls steht der Klägerin der Anspruch aus § 31 Abs. 6 WpÜG zu. Mit dieser Vorschrift soll den Aktionären der Zielgesellschaft Schutz gegen zeitlich gestreckt Übertragungsakte gewährt werden.

§ 31 Abs. 6 WPG sei auch hier nicht ausgeschlossen, weil dieser an sich eine so genannte Call-Option voraussetzt. Eine Ausnahme sei - wie vorliegend - dann gegeben, wenn eine Put-Option schon bei Abschluss „im Geld“ sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf die Klageschrift vom 12.9.2018 (Bl. 1 ff d. A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom 22.1.2019 (Bl. 37 ff d A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an die Klägerin Euro 489.000,-- nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hierauf p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, dass die Beklagte zu 1) nicht passiv legitimiert sei; diese sei nicht Bieterin gewesen. Dem Anspruch nach § 31 Abs. 5 WpÜG stehe entgegen, dass die begehrte Abfindung sich aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ergebe, und die Abfindung nach § 305 AktG eine gesetzliche Verpflichtung sei. Das Gesetz differenziere hier nicht zwischen einem Ergänzungsanspruch und der eigentlichen Abfindung. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht § 31 Abs. 6. Diese verweise selbst für die Rechtsfolgen auf § 31 Abs. 5 WpÜG, d.h. bei Vorliegen Verpflichtung aus einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sei auch § 31 Abs. 6 WpÜG ausgeschlossen. Zudem seien die Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 WpÜG nicht erfüllt. Es läge keine Vereinbarung vor, aufgrund derer eine Übereignung von Aktien zu einem Preis oberhalb des Angebotspreis verlangt werden könne. Die Beklagte habe aufgrund der Vereinbarung mit … keinen Anspruch auf Übereignung der Aktien. Auch der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sei keine derartige Vereinbarung. Es stehe jedem Aktionär frei, ob er die dort geregelte Abfindung verlange oder Aktionär bleibe und den Ausgleich beanspruche. Zudem sei die vermeintliche Put-Option nie „im Geld“ gewesen, da dies bedinge, dass der Ausübungspreis den aktuellen Marktwert, d.h. den Börsenkurs übersteige. Schon bei Ankündigung des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages am 24. 8. 2017 habe – insoweit unstreitig – der Börsenkurs über EUR 74,40 gelegen und seitdem nicht mehr darunter. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung wegen Betruges zu. Es fehlten allen Tatbestandsmerkmalen des § 263 StGB. Die Beklagten hätten keine Täuschungshandlung vorgenommen, die Klägerin sei keinem Irrtum unterlegen und habe auch kein Schaden erlitten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die Klageerwiderung vom 14.12.2018 (Bl. 35 ff der Akten) und den ergänzenden Schriftsatz vom 18.2.2019 (Bl. 52 FF der Akten) verwiesen.

Die Klage ist unbegründet.

Gegen keinen der beiden Beklagten steht der Klägerin der geltend gemacht Zahlungsanspruch zu.

Gegenüber den Beklagten stehen der Klägerin keine Ansprüche § 31 Abs. 5 WpÜG oder § 31 Abs. 6 WpÜG zu.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob derartige Ansprüche nur gegen den Bieter – die Beklagte zu 2) - oder auch gegen die Beklagte zu 1) als eine mit der Bieterin gemeinsam handelnde Person gem. § 2 Abs. 5 WpÜG bestehen können.

Dem Anspruch der Klägerin steht jedenfalls entgegen, dass gem. § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG ein Nachzahlungsanspruch nach § 31 Abs. 5 Satz 1 WpÜG ausscheidet, wenn für den Erwerb von Aktien im Zusammenhang mit einer gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung einer Abfindung an Aktionäre der Zielgesellschaft zu zahlen ist.

Die Klägerin selbst stützt ihren Nachzahlungsanspruch in Höhe von EUR 8,15 je Aktie auf die Differenz zwischen der erlangten Vergütung von EUR 66,25 je Aktie und der im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 19.12.2017 vereinbarten Abfindung von EUR 74,40 je Aktie. Bei einer Abfindung in einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag handelt es sich aber um eine in § 305 AktG geregelte gesetzliche Pflicht zur Gewährung einer Abfindung (einheitliche Meinung, vgl. Sobhi in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, § 31 Rn 30 mwN). Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Begründung im Regierungsentwurf zum WpÜG (BT-Drucks 14/7034 S. 54) der Auffassung ist, dass nur der in einem Spruchverfahren ggf. festgestellte Abfindungsergänzungsanspruch hierunter falle (was zudem nicht in der von der Klägerin hierzu zitierten Fundstelle MüKoAktG/Wackerbarth, 4. Aufl. 2017, WpÜG § 31 Rn. 80 vertreten wird), kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzeswortlaut macht hier keine Einschränkungen nur auf diesen Abfindungsergänzungsanspruch sondern stellt generell für die Bereichsausnahme auf einen gesetzlich – hier § 305 AktG – geregelten Anspruch zur Gewährung einer Abfindung ab.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 31 Abs. 6 WpÜG stützen, mit dem Vereinbarungen gleichgestellt werden, auf Grund derer der Bieter die Übereignung von Aktien verlangen kann. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob in der Vereinbarung mit … überhaupt eine Option für die Beklagten zum Aktienerwerb begründet wurde, ggf. um welche Art von Option es sich handeln sollte und ob diese als Put-option „bereits im Geld“ gestanden habe.

Hier ist entscheidend, dass nach dem Inhalt der Vereinbarung keine Verpflichtung von … bestand, die Aktien nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages und der Zustimmung der Hauptversammlung auf die Beklagten zu einem Preis von EUR 74,40 zu übertragen. Die Beklagte hat auch unbestritten vorgetragen, dass … aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages keine Aktien an die Beklagten übertragen hat.

Vom Wortlaut der Vorschrift wird zwar auch erfasst, dass die Vereinbarung nur die Grundlage für eine spätere Übereignung auf Grund eines Übereignungsverlangens bildet. Erfasst wird dann auch der mehraktige Vorgang, wenn durch eine schuldrechtliche Vereinbarung den dinglichen Erwerb ermöglicht wird (vgl. BGHZ 216, 347 = NJW-RR 2018, 99), doch ändert dies nichts dran, dass nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nur der Aktionär einen Anspruch auf Übertagung seiner Aktien an das herrschende Unternehmen hat, nicht jedoch das herrschende Unternehmen gegenüber dem Aktionär. Zudem verweist § 31 Abs. 6 WpÜG für die Rechtsfolgen auf § 31 Abs. 3 bis 5 WpÜG, d.h. auch hier ist die Bereichsausnahme zu beachten, wenn die Abfindung für Aktien aufgrund der Übertragung infolge des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages erfolgt.

Ein Anspruch gegen beide Beklagte als (Mit)Täter oder Teilnehmer eines Betruges (zu Lasten der Klägerin), § 830 BGB, ergibt sich zunächst entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB.

Nach § 263 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Die Strafnorm des § 263 Abs. 1 StGB stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § Abs. 2 BGB dar.

Die Voraussetzungen eines Betrugs zu ihren Lasten durch die Beklagten hat die Klägerin aber nicht dargelegt.

Selbst wenn man mit der Klägerin annehmen wollte, dass hier ein aktives Handeln vorgelegen und damit der Kapitalmarktöffentlichkeit und auch der Klägerin vorgespiegelt habe, dass man seine …-Aktien entweder zum Angebotspreis von EUR 66,25 andienen könne oder diese mit ungewisser Kursentwicklung behalten müsse, obwohl anderen Aktionären bekannt gewesen sei, dass bei Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages als Abfindung (mindestens) EUR 74,40 geboten würden, fehlt es schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin an der Kausalität. Die Klägerin hat ihre Aktien bereits am 9.8.2017 auf das Angebot eingereicht, d.h. noch vor Ende der ursprünglichen Angebotsfrist am 16.8.2017, d.h. bevor die Beklagten eine bilaterale Vereinbarung mit Elliott über deren Zustimmung zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit einer Abfindung von EUR 74,40 geschlossen haben. Selbst wenn - entgegen dem Bestreiten der Beklagten – hier eine Bindung über den Erwerb gewollt und eingetreten wäre, kann dies nicht zu einer kausalen Täuschung und Irrtumserregung bei der Klägerin am 9.8.2017 geführt haben. Zum Zeitpunkt dieser Einreichung war eine Vereinbarung der Beklagten mit … noch nicht gegeben, so dass das Einreichen der Aktien der Klägerin nicht darauf beruhen kann.

Selbst wenn zum Zeitpunkt der Einreichung durch die Klägerin am 9.8.2017 schon die Verhandlungen zwischen … und den Beklagten begonnen haben sollten, käme nur ein Betrug durch Unterlassen gegenüber der Klägerin in Betracht, da die Aufnahme dieser Verhandlungen dem Kapitalmarkt und damit der Klägerin nicht mitgeteilt worden wäre. Eine Strafbarkeit durch Unterlassen setzt aber gem. § 13 StGB immer eine sog. Garantenstellung voraus, d.h. eine gegenüber – auch - der Klägerin bestehendes Gebot zum Handeln.

Eine derartige Verpflichtung den Kapitalmarkt und damit auch der Klägerin die Aufnahme von Verhandlungen zwischen den Anbieter und Aktionären im Rahmen eines Übernahmeangebots – jedenfalls vor einem Ergebnis - anzuzeigen, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin nicht behauptet.

Zudem hätte es der Klägerin bei einer Täuschung der Beklagten freigestanden, ihre Annahme des Angebots nach § 123 BGB innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB anzufechten, was nicht erfolgt ist. Mangels entsprechender Regelung im WpÜG unterliegt Annahmeerklärung den allgemeinen Regeln.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.