Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 04.08.2021 – 2-06 O 48/21

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um markenrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten.

Der Kläger ist Kieferorthopäde und betreibt zwei kieferorthopädische Praxen; eine in … und eine in …. Er ist Inhaber der beim……… unter der Registernummer … am 17.01.2008 eingetragenen Wortmarke …….. für die Klassen …… 03, 05, 10 und 44, d.h. insbesondere Zahnersatz, medizinische Dienstleistungen sowie Dienstleistungen der Gesundheits- und Schönheitspflege. Er nutzt die Domain ……………. für seine … Kieferorthopädie-Praxis.

Der Beklagte ist unter dem Zeichen …….. und der Domain …………de als Vermittler für medizinische Leistungen ausschließlich in der Türkei tätig und sitzt in ….

Unter dem 07.12.2020 mahnte der Kläger den Beklagten anwaltlich ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie Zahlung der Rechtsanwaltskosten auf. Der Beklagte wies die Ansprüche mit anwaltlichem Schreiben vom 21.12.2020 zurück.

Der Kläger trägt vor, die Marke ……….. werde intensiv genutzt, nicht nur als Domain-Name, sondern auch als Kennzeichen für die zahnärztlichen Dienstleistungen im Rahmen jedweder Werbepräsenz, u.a. plakativ auf der Homepage.

Der Kläger beantragt,

I. den Beklagten zur verurteilen, es künftig zu unterlassen, ohne Einverständnis des Klägers im geschäftlichen Verkehr mit Zahnimplantaten, Veneers und Kronen sowie Dienstleistungen des Einsatzes von Zahnimplantaten, Veneers und Kronen, des Zahnbleachings und der Durchführung von Schönheitsoperationen, in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen ………… als Marke zu benutzen.

II. den Beklagten zu verurteilen, die Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Prozessbevollmächtigten des Klägers in Höhe von 2.650,02 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, die Marke ………. sei im zahnmedizinischen Bereich dienstleistungsbeschreibend und verfüge über geringe Kennzeichnungskraft. Der Begriff würde in diesem Zusammenhang häufig genutzt. Es fehle an Unterscheidungskraft. Eine hinreichende Ähnlichkeit der Dienstleistungen liege nicht vor.

Der Beklagte erhebt den Einwand der Nichtbenutzung gemäß § 25 Abs. 1 MarkenG. Die Marke werde nur als Domain und allenfalls als Unternehmenskennzeichen genutzt, nicht aber als Herkunftshinweis für die angemeldeten Dienstleistungen. Dies zeige sich auch in Rezensionen von Endkunden, welche die Marke nicht erwähnten. Die Registrierung der Marke sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, da der Kläger keinen Benutzungswillen zeige.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung der Kennzeichnung seiner Dienstleistung mit dem Begriff ……… aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.

Im Streitfall ist eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Dienstleistungen „Kieferorthopädie“ und „Vermittlung von medizinischen Leistungen in der Türkei“ mangels Ähnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen nicht feststellbar.

Nach ständiger Rechtsprechung ist von einer Ähnlichkeit der Dienstleistungen auszugehen, wenn diese so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise davon ausgehen, dass die betroffenen Dienstleistungen aus demselben oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Bei der Beurteilung sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Dienstleistungen (grundlegend EuGH C-39/97, GRUR 1998, 922 Rn. 22-29 – Canon; außerdem Rs. C 416/04 P, GRUR 2006, 582 Rn. 85 – VITAFRUIT; BGH GRUR 1999, 245 f. – LIBERO; GRUR 2007, 1066 Rn. 23 – Kinderzeit; GRUR 2008, 714 Rn. 32 – idw; GRUR 2008, 719 Rn. 29 – idw Informationsdienst Wissenschaft; GRUR 2009, 484 Rn. 25 – Metrobus). Ein zunehmend wichtiges Kriterium sind funktionelle Zusammenhänge der betreffenden Dienstleistungen, die einen gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich nahelegen.

Im vorliegenden Fall können auf Seiten der Klagemarke nur kieferorthopädische Dienstleistungen als rechtserhaltend benutzt berücksichtigt werden. Die Ausübung der Tätigkeit bedarf der Approbation als Arzt.

Gemäß § 27 Abs. 3 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen (BO) darf ein Arzt für seine berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte nicht werben. Zwar betrifft das standesrechtliche Werbeverbot des Arztes nach allgemeiner Ansicht und insbesondere nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH nur die berufswidrige Werbung. Berufswidrig ist eine Werbung, die nicht interessengerecht und sachangemessen informiert (MüKo/Schaffert UWG § 3a Rn. 239). Gleichwohl statuiert § 27 Abs. 3 S. 3 BO zur Verhinderung einer Umgehung dieses Werbeverbots ein Verbot der Veranlassung und Duldung berufswidriger Werbung durch andere Personen. Auch wenn ein Verstoß nicht bereits dann vorliegt, wenn ein Unternehmen, ohne dabei bestimmte Ärzte zu benennen oder bestimmte ärztliche Leistungen hervorzuheben, eine beratende Vermittlungstätigkeit ausübt und diese im Internet bewirbt, sondern erst dann, wenn dies lediglich vorgeschoben ist und der Sache nach allein Werbung für den dahinterstehenden Arzt betrieben wird.

Vor diesem Hintergrund ist eine Dienstleistungsähnlichkeit zu verneinen. Weder betätigen sich Ärzte in der Regel im Bereich der Vermittlung medizinischer Dienstleistungen noch konkurrieren sie mit Vermittlungsagenturen.

Überdies weisen die Dienstleistungen nach ihrem Zweck keine wirtschaftlichen Berührungspunkte zueinander auf. Es ist nicht davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehrskreis die streitgegenständlichen Dienstleistungen als komplementär im Sinne eines „Outsourcings“ einordnet. Der Beklagte vermittelt medizinische Dienstleistungen im ästhetischen Bereich ausschließlich in der Türkei. Es besteht kein erkennbares Interesse eines regional im Raum Frankfurt am Main tätigen Kieferorthopäden potentielle Patienten an Kollegen in einem Drittland mit günstigeren Personalkosten zu vermitteln anstatt die Behandlung selbst durchzuführen und abzurechnen.

Aus diesem Grund besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 27.07.2021 wurde nicht berücksichtigt und bot auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.