Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 22.12.2021 – 2-08 O 101/21

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger erwarb am 22.03.2016 als Neuwagen einen Pkw der Marke …, in dem ein Motor mit der Typenbezeichnung … verbaut war. Im Jahr 2015 ließ das Bundesverkehrsministerium infolge des VW-Abgasskandals insgesamt 53 Modelle verschiedener Hersteller, unter anderem auch der Beklagten, auf ihren Stickstoffausstoß testen. Das Umweltbundesamt nahm gemeinsam mit der Technischen Universität Graz Messungen unter anderem auch an Fahrzeugen der Beklagten vor. Auf Klage des RBB wurden bislang durch das Kraftfahrtbundesamt nicht veröffentlichte Messungen auch zu Fahrzeugen der Beklagten veröffentlicht. Diese veröffentlichte wiederum der RBB am 18.10.2019 auf der Website rbb24.de. Das Kraftfahrtbundesamt teilte unter dem … mit, dass ein Rückruf für … und … erfolge. Diese Modelle sind mit einem Motor der Typenbezeichnung … ausgestattet.

Der Kläger forderte von der Beklagten unter dem 22.02.2021 Rückabwicklung und Schadensersatz, was die Beklagte zurückwies

Der Kläger behauptet, in dem von ihm erworbenen Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Im Bestreben eine möglichst kostengünstige Lösung zu entwickeln, die die Schadstoffwerte ohne Rücksicht auf den Realbetrieb nur auf dem Prüfstand einhält, sei eine Lösung abgesprochen und entwickelt worden, die eine ausreichende Reinigung der Abgase nur auf dem Prüfstand durchführe. Durch teilweise Rückführung von bereits verbrannten Abgasen in die Brennkammern des Motors werde die Verbrennungstemperatur vermindert, so dass bei der Verbrennung weniger NOx entstehe und der in der Luft vorhandene Stickstoff mit dem in der Luft vorhandenen Sauerstoff bei sehr hohem Druck und sehr hoher Temperatur zu NOx reagiere. Die Verbrennung laufe nicht mehr optimal ab, wodurch mehr Ruß entstehe und die Leistung und das Ansprechverhalten des Motors nachlasse. Der Ruß müsse herausgefiltert werden. Die Abgasreinigung durch AGR gehe zulasten der Motorleistung.

Zur Einhaltung der strengeren Grenzwerte der EURO 6 Norm sei durch die Beklagte die Verwendung des Zusatzstoffes AdBlue zur Abgasnachbehandlung eingeführt worden. Dabei werde eine wässrige Lösung mit ca. 32% künstlichen Harnstoffs nach der Abgasrückführung in die Abgase fein zerstäubt. Bei einem längerfristigen Verbrauch von mehr als einem Liter AdBlue pro 1.000 km zeigten sich massive Ablagerungen im System.

Die von der Beklagten angebotenen/im amtlichen Rückruf angeordneten Softwareupdates würden einen technischen Zustand herstellen, der so vom Hersteller eigentlich nicht vorgesehen gewesen sei. Das Fahrzeug sei nicht auf einen dauerhaften Betrieb in den Zuständen des Software-Updates vorgesehen. Neben direkten Auswirkungen, wie einem Leistungsverlust und einem erhöhten Verbrauch an Treibstoff und AdBlue seien längerfristige Schäden, wie das Verrußen wichtiger Bauteile, häufigere Serviceintervalle und Folgeschäden, nicht auszuschließen. Bei unbeheizten Unterboden SCR Anlagen führe dies zu einer erheblichen Gefahr des Totalausfalls bei Verstopfen des Abgassystems. Hier wäre zum dauerhaft "sauberen" Betrieb eine Hardware-Nachrüstung auf den neuesten technischen Stand einer beheizten Unterboden SCR mit einer feinvernebelnden Einspritzung zwingend erforderlich, was mit einem reinen Software-Update nicht möglich sei. Es sei technisch ausgeschlossen, dass ein Update zu keinem erhöhten Verbrauch und/oder verringerter Leistung des Fahrzeugs führe und keine Langzeitschäden zu erwarten seien.

Die hier einschlägigen Grenzwerte der EURO 6 Norm 500 mg/km CO, 80 mg/km NOx, und 170 mg/km HC+NOx würden durch die Fahrzeuge der Beklagten außerhalb des NEFZ Zyklus massiv überschritten. Es seien eine Vielzahl an Fahrzeugen der Beklagten mit den Motoren … von unterschiedlichen Behörden und Prüfstellen getestet worden, unter anderem Fahrzeuge mit der hier streitgegenständlichen Euro 6 Norm. Die Beklagte bestreitet das Stattfinden der Untersuchungen und die objektivierbaren Ergebnisse nicht, stellt aber eine Aussagekraft für den hier zu beurteilenden Fall in Abrede.

Diese Tests zeigten deutlich, dass es sich bei den Manipulationen nicht um Einzelfälle handele, die auf bestimmte Modelle beschränkt seien, sondern die gesamte Flotte der Beklagten die gleiche Eigenschaft habe: im NEFZ werde der NOx-Grenzwert eingehalten, unter allen anderen Bedingungen massiv überschritten.

Bei den Messungen durch das Umweltbundesamt mit der TU Graz sei festgestellt worden, dass flottenübergreifend schon bei der Verwendung bestimmter genormter Testbedingungen, die eben nur nicht den für die Zulassung gerade dieses Fahrzeugs typischen Testbedingungen entsprächen, massive Abweichungen im Schadstoffausstoß festzustellen seien.

Dass in den Fahrzeugen der Beklagten eine illegale Software verwendet worden sei, um die Grenzwerte einzuhalten, zeigten weitere Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der TU Graz "HBEFA Version 3.3". Die in Anlage K Cl angegebenen Messwerte für Fahrzeuge der Beklagten mit der Schadstoffnorm EURO 5 und EURO 6 seien durch die TU Graz sowie durch die Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt gemessen worden. Der Zyklus CADC (Common Artemis Driving Cycle) sei im Rahmen eines EU-Projekts ARTEMIS (Assessment and Reliability of Transport Emission Models and Inventory Systems) entwickelt worden, um Verbrauch und Schadstoffausstoß realistischer zu bestimmen. Dabei handele es sich ebenfalls um einen Rollenprüfstand, der lediglich andere Voraussetzungen vorgebe, als der Zyklus NEFZ und insoweit einen Stadtanteil mit realistischen Beschleunigungen, einen Landstraßenanteil und einen Autobahnanteil enthalte.

Bei den vom Bundesverkehrsministerium in 2015 vorgenommenen Tests unter von den Standardtests abweichenden Bedingungen habe sich bei einem … und EURO 6 Abgasnorm der zulässige NOx-Grenzwert bei bestimmten Tests erheblich erhöht. Aus den auf Klage des RBB veröffentlichten Messungen des Kraftfahrtbundesamt zeige sich, das bei Tests, die nicht den Prüfstandbedingungen entsprachen, z.B. unter Realbedingungen bei Temperaturen außerhalb des normierten Thermofensters von 20-30°C, die Schadstoffwerte enorm überhöht seien.

Bei dem Fahrzeug könne durch Drücken einer Tastenkombination der Prüfstandmodus aktiviert werden. Die für einen NEFZ Test vorgeschriebene Konditionierung könne vom Fahrzeug erkannt werden, da es sich auch hierbei um eine Kombination von Umständen handele, die im normalen Betrieb praktisch nie vorkommen könne. Das Fahrzeug durchfahre den Zyklus 2 ("außerorts") des NEFZ Tests mit den vorgegebenen Schalt-, Beschleunigungs- und Bremszeitpunkten nach Betätigung des Rollenprüfstandes auf einem Prüfstand. Anschließend werde das Fahrzeug abgeschaltet und so lange mit einer Außentemperatur zwischen 20 und 30°C stehen gelassen, bis das Motoröl und die Kühlflüssigkeit die Umgebungstemperatur bis auf +/- 2° Kelvin angenommen haben. Außerdem müsse die Batterie vollgeladen sein. Erst wenn all diese Bedingungen zuträfen, werde ein NEFZ Zyklus gestartet. Das Zusammentreffen all dieser Umstände zu erkennen sei für die Sensorik und Bordelektronik des Fahrzeugs unproblematisch.

Die Beklagte habe in ihren Fahrzeugen insgesamt fünf verschiedene Erkennungsmodi eingerichtet, die alle zusammenspielten, um die Abschalteinrichtung zu aktivieren. Das Fahrzeug müsse erkennen, dass alle fünf Parameter einen Test auf dem Prüfstand wahrscheinlich machen, um die Abschalteinrichtung zu deaktivieren.

Insbesondere werde die Abschalteinrichtung von einer Standzeiterkennung und einer Fahrzykluserkennung aktiviert. Stehe das Fahrzeug zur "Konditionierung" sechs Stunden oder länger in einer Umgebungstemperatur von 20 bis 30°C werde die Prüfstand-Erkennung aktiviert. Erkenne das streitgegenständliche einen NEFZ Zyklus, bzw. seien die genannten Bedingungen gegeben, werde die Abgasrückführung so angesteuert, dass die Abgasrückführung höchstmöglich erfolge und damit eine maximale Reduktion des NOx-Ausstoßes einhergehe. Lägen die Voraussetzungen, aus denen man auf das Durchfahren eines NEFZ schließen könne, nicht vor, reduziere sich die Abgasrückführung zu Lasten des NOx-Ausstoßes erheblich. Bei Erkennen der Konditionierungsphase werde durch Einspritzen von deutlich mehr AdBlue als im regulären Fahrbetrieb sichergestellt, dass die Ammoniak-Konzentration im SCR Katalysator zu Beginn der NEFZ-Prüffahrt ungewöhnlich hoch sei, was die chemische Reaktion des auftretenden NOx im Vergleich zu sonstigen Betriebsbedingungen deutlich verbessere. Weiter werde bei erkanntem NEFZ eine andere "Dosierungsstrategie AdBlue" verwendet. Während im Normalbetrieb das Verhältnis zwischen AdBlue und Kraftstoff sehr gering sei, liege die Menge des eingespritzten AdBlue auf dem Prüfstand im Verhältnis zum Kraftstoff deutlich höher.

In der Motorsteuerung der Motoren der Beklagten seien Abschalteinrichtungen verbaut, die unter bestimmten Umständen die Abgasreinigung dauerhaft deaktiviere oder weniger wirksam mache.

Das Fahrzeug verfüge über ein so genanntes "Thermofenster", das die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduziere. Dieses Thermofenster sei so gestaltet, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20 und 30° C, der für den NEFZ-Zyklus vorgeschrieben ist, zu 100 % arbeite. Bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung auf Grundlage dieses Thermofensters herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab. Die Abgasrückführung, die für eine höhere Brenntemperatur und damit einen niedrigeren NOx-Ausstoß, jedoch zugleich einen höheren Kraftstoffverbrauch, sorge, werde nur in einem Temperaturbereich zwischen +17 und + 33° C zu 100% vorgenommen. Über + 33°C Außentemperatur werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert, ebenso wie unter - 11 °C. Zwischen -11 °C und + 17 °C werde die Abgasrückführung temperaturabhängig iterativ reduziert. Die Abgasrückführung werde ab einer Drehzahl von 2.900 U/Min. reduziert, ab 3.300 U/Min. ganz deaktiviert. Die Abgasrückführung werde bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert. Weiter werde der SCR-Katalysator bei Temperaturen unter -30°C und über +50°C deaktiviert, zwischen - 30 und + 17 °C und zwischen + 33 und + 50 ° C wechsele der SCR Katalysator in einen vorübergehenden Modus. Lediglich im Temperaturbereich + 17 ° C bis + 33 ° C arbeite der SCR Katalysator durchgehend zu 100%. Die zugesetzte Menge des Zusatzes AdBlue zur chemischen Reinigung werde bei Geschwindigkeiten von über 145 km/h iterativ reduziert und ab 200 km/h auf 0 gesenkt.

Diese Softwarefunktionen seien bei der Anmeldung der Fahrzeuge der Beklagten nicht im Zulassungsbogen des Kraftfahrtbundesamtes enthalten gewesen.

Neben dem Thermofenster fänden sich noch weitere Abschalteinrichtungen im Fahrzeug der Beklagten, die als so genanntes "hard cycle beating" zu werten seien. "Hard cycle beating" bedeute, dass die Funktionsweise der Emissionsstrategie gerade so optimiert werde, dass sie unter diesen Umständen optimal funktioniere und eine optimale Reinigungswirkung erzielt werde. Außerhalb dieser Umstände seien die Emissionswerte zu Gunsten anderer Werte wie Motorleistung, Verbrauch, Komfort, Agilität usw. deutlich schlechter. Da der NEFZ eine sehr geringe Last und recht moderate Beschleunigung und damit auch eine sehr geringe Drehzahl voraussetze, sei es ein einfaches, eine Abschalteinrichtung zu konstruieren, die auf ideale Schadstoffwerte im NEFZ und auf mehr Leistung und "Fahrfreude" bei deutlich höherem NOx-Ausstoß außerhalb des NEFZ ausgelegt sei und andererseits bei höheren Drehzahlen die Abgasreinigung reduziere. Bei den Fahrzeugen der Beklagten liege die Drehzahlspanne, ab der die Abgasreinigung zurückgefahren und später komplett abgeschalten werde, wie folgt: Eine erste Reduzierung der AGR erfolge bei rund 2.500 Umdrehungen / Minute, ab 3.000 Umdrehungen / Minute werde das AGR komplett geschlossen. Die Emissionsstrategie sei bei unnatürlichem Fahrverhalten (Drehmoment, Zeit, Geschwindigkeit, Lenkradstellung) darauf ausgelegt, möglichst gute NOx-Werte aufzuweisen. Zudem würden in einer NEFZ Prüfung Nebenverbraucher abgeschaltet. Die Abschaltung intendiere nicht den Motorschutz. Sämtliche denkbaren Gefahren hätten nichts mit der Außentemperatur zu tun Die Abschalteinrichtungen arbeiteten auch "dauerhaft", wenn die Bedingungen des NEFZ nicht eingehalten werden. Die Beklagte habe das OBD so programmiert, dass die Systeme keine Fehler der Abgasreinigung feststellen, auch wenn die Werte der NOx-Sonden zu hohe Werte ausgaben.

Die Manipulationen seien nur dadurch zu erklären, dass die Beklagte bei dem Fahrzeug aufgrund hohen Entwicklungsaufwandes und steigenden Kosten nicht bereit gewesen sei, diese auf sich zu nehmen, wenn der Erfolg auch anderweitig zu erzielen war. Nachdem der Vorstand der Beklagten festgestellt habe, dass mit zugelassenen und günstig zu entwickelnden bzw. implementierenden Mitteln die Grenzwerte nicht eingehalten werden konnten, habe er sich entschlossen, die Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu versehen. Der Vorstand der Beklagten habe dazu von den verantwortlichen Ingenieuren, die für die Entwicklung der Abgasreinigung zuständig waren, entsprechende Berichte erhalten. Der Vorstand habe beschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, um die Typengenehmigung zu erhalten. Diese Entscheidung sei nicht nur für einzelne Fahrzeuge, sondern flottenübergreifend getroffen worden. Letztlich hatte die Beklagte die Abschalteinrichtungen bei der Beantragung der Typgenehmigung bei der zuständigen Behörde auch nicht angegeben.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei € 62.924,18 nebst Zinsen daraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.03.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des Pkw des Typs …, FIN: …,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei € 14.100,41 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des Pkw des Typs …, FIN: …,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs seit dem 08.03.2021 in Verzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von € 2.474,61 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend wird auf das gesamte Sachvorbringen der Parteien, insbesondere auf den Inhalt der wechselseitig eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Da der Kläger einen deliktischen Anspruch geltend macht und der von ihm erhobene Schaden an seinem Wohnort eingetreten ist, ist das angerufene Gericht örtlich zuständig nach § 32 ZPO. Die Zulässigkeit des Klageantrags zu 3) ergibt sich aus der Regelung des § 756 ZPO.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der mit der Klage verfolgte Anspruch aus keiner erdenklichen Anspruchsgrundlage heraus, namentlich weder aus einer im BGB begründeten kaufrechtlichen Anspruchsgrundlage noch aus einer deliktischen Anspruchsgrundlage (§§ 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 263 StGB oder mit 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) zu.

Ein vertraglicher Anspruch, auf den sich der Kläger auch gar nicht beruft, scheitert bereits daran, dass der Kläger den hier gegenständlichen Pkw nicht bei der Beklagten, sondern der A erworben hat, so dass Gewährleistungsrechte (die ohnehin verjährt sein dürften) nur gegenüber dieser erhoben werden könnten.

Aber auch an den Voraussetzungen für die Annahme einer deliktischen Anspruchsgrundlage, namentlich einer sittenwidrigen Schädigung, fehlt es hier.

Insbesondere kann eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten nicht angenommen werden. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.2016, Az.: VI ZR 516/15, Rn. 16, zitiert nach juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an.

Allerdings kann im Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, da dies dazu führt, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs droht, sofern der Käufer nicht an der Rückrufaktion zur Beseitigung der Abschalteinrichtung teilnimmt. Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Dies setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich nicht entspricht. Allerdings dürfte der Aspekt einer Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 15.09.2021, Az.: VII ZR 101/21, vor allem Rn. 20 bei juris) keine entscheidende Rolle mehr spielen.

Dies bestätigt der Hersteller mit der Inverkehrgabe des Pkw zumindest konkludent (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, Az.: 12 U 246/19, Rn. 39, m.w.N., zitiert nach juris).

Der Kläger hat indes bei aller Breite seines Vorbringens, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im konkreten Fahrzeug nicht greifbar dargetan. Soweit sich der Kläger in erster Linie darauf beruft, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug ein sogenanntes Thermofenster enthalten ist, vermag dies die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung nicht zu tragen. Das angerufene Gericht hat in der Vergangenheit bereits wiederholt (wenn auch zu Motoren anderer Hersteller) entschieden, dass die Verwendung eines Thermofensters in aller Regel nicht zu einer Haftung des Fahrzeug- bzw. Motorherstellers führt. In Bezug auf diesen Umstand kann ein Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht festgestellt werden. So hatte das Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein im Beschluss vom 06.11.2019 zum dortigen Az.: 5 MB 3/19, in dem es um die Frage der von der Vorinstanz bejahten Rechtmäßigkeit eines Rückrufs in Bezug auf einen anderen Hersteller ging, betreffend nicht nachgerüstete Fahrzeuge unter anderem ausgeführt:

"Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es sich bei der von der Antragstellerin eingesetzten Software zur Steuerung der Abgasrückführung (AGR) und der selektiven katalytischen Reduktion (SCR) in Abhängigkeit von vielfältigen Einflussfaktoren, u. a. von Umgebungstemperatur, Umgebungsluftdruck, Motorendrehzahl und Kraftstoffanforderung um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 Fahrzeugemissionen-VO handelt.

"Abschalteinrichtung” ist nach dieser Vorschrift ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Bei den Tatbestandsmerkmalen "Konstruktionsteil" und "Bedingungen, die bei normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die von der Verordnung nicht weiter definiert und daher bei der Gesetzesanwendung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden von den Verwaltungsbehörden und Gerichten auszulegen sind.

Soweit die Antragstellerin meint, bestimmte Parameter der Steuerungssoftware könnten kein Konstruktionsteil im Sinne dieser Vorschrift sein, folgt der Senat dem nicht. Der verwendete Begriff "Konstruktionsteil" muss im Kontext der in der Vorschrift beschriebenen Funktionen verstanden werden. Es geht um Teile des Motors, die bestimmte Parameter "ermitteln", und dann Teile des Emissionskontrollsystems "aktivieren", "verändern", "verzögern" oder "deaktivieren". Es geht also nicht um ein singuläres, mechanisches Bauteil, sondern bezieht sich auf alle mechanischen wie auch elektronischen bzw. digitalen Elemente des Motors, die bei der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zusammenwirken. Denn erst durch eine Steuerungssoftware wird aus den ermittelnden Sensoren und den ausführenden mechanischen Klappen oder Reglern eine Abschalteinrichtung. Die Motorsteuerungssoftware bzw. die darin enthaltenen Parameter nicht als Konstruktionsteil anzusehen, dürfte die Definition und damit auch die Vorschrift über die Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen ins Leere laufen lassen. Einen Begriff so zu definieren, dass die Vorschrift insgesamt zu keiner Anwendung mehr führt, kann offensichtlich nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechen.

Vor allem aber das Verständnis der Antragstellerin, wonach die Randbedingungen für die Emissionsmessungen nach dem NEFZ (vgl. Anhang II Ziff. 2.1 Verordnung (EG) Nr. 692/2008 i. V. m. UN-ECE Nr. 83 Ziff. 5.3.1.) als die "Bedingungen, die bei normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind" zu verstehen seien, teilt der Senat nicht. Es widerspricht dem Wortlaut (a.), der Systematik (b.) und auch dem Sinn und Zweck (c.) der Regelungen.

Unter "Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind" sind – vom üblichen Sprachgebrauch und -verständnis ausgehend – die Umstände zu verstehen, unter denen Fahrzeuge im Straßenverkehr zum Einsatz kommen. Dass es sich dabei nur um die beschränkten Bedingungen des Prüfverfahrens handeln soll, ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen.

Ein solcher Rückschluss kann auch nicht daraus gezogen werden, dass die Ausführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 in Art. 5 Nr. 6 Unterabs. 2 auch die Formulierung "nach allem vernünftigen Ermessen vorhersehbaren Betriebsbedingungen" kennt. Der Senat kann dabei offenlassen, ob und ggf. wie sich diese Anforderungen von "normalen Betriebsbedingungen" unterscheiden. Denn beide Formulierungen beziehen sich erkennbar auf die realen Betriebsbedingungen im Straßenverkehr und nicht nur auf die Bedingungen im Prüfverfahren.

b) Auch die Systematik der Fahrzeugemissionen-VO stützt das Auslegungsergebnis des Verwaltungsgerichts und widerspricht der Argumentationslogik der Antragstellerin. Die Ausführungen der Antragstellerin zu einem untrennbaren Zusammenhang zwischen den Grenzwerten für Auspuffemissionen und dem Prüfverfahren zur Feststellung der Grenzwerte mögen richtig sein, lassen aber nicht den Rückschluss zu, dass die Bedingungen des Prüfverfahrens die normalen Betriebsbedingungen beschreiben. Dieser Rückschluss wäre nur zulässig, wenn die Verordnung ausdrücklich vorschreiben würde, dass die unter den Prüfbedingungen einzuhaltenden Grenzwerte auch unter normalen Betriebsbedingungen eingehalten werden müssen. Das aber ist gerade nicht der Fall.

Die Grenzwerte müssen jedenfalls im Prüfverfahren eingehalten werden. Dass die Grenzwerte von vor dem 31. August 2017 typgenehmigten Dieselfahrzeugen im realen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfverfahrens überschritten werden, war bekannt – was die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung ausdrücklich bestätigt – und steht nicht im Widerspruch zu der Fahrzeugemissionen-VO. Wenn die Verordnung davon ausgeht, dass ein Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht (Art. 5 Abs. 1), ist dies so zu verstehen, dass das Fahrzeug in dem festgelegten Prüfverfahren (Art. 5 Abs. 3) die Grenzwerte einhält (Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 Satz 1) und keine unzulässige Einrichtung enthält, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im normalen Fahrbetrieb (also außerhalb des Prüfverfahrens) mindert (Art. 5 Abs. 2).

Diese in der Fahrzeugemissionen-VO akzeptierte Diskrepanz zwischen Emissionen unter Prüfbedingungen und im normalen Fahrbetrieb ergibt sich auch aus den Erwägungsgründen der Verordnung. In Erwägungsgrund Nr. 12 heißt es: "Es sollten weitere Anstrengungen unternommen werden, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen." Und in Erwägungsgrund Nr. 15 heißt es: "Die Kommission sollte prüfen, ob der Neue Europäische Fahrzyklus, der den Emissionsmessungen zugrunde liegt, angepasst werden muss. Die Anpassung oder Ersetzung des Prüfzyklus kann erforderlich sein, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen. Überprüfungen können erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. […]"

Mit der Verordnung (EU) 2016/427 vom 10. März 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) hat der europäische Gesetzgeber diese Diskrepanz zwischen Emissionen im Prüfverfahren und im normalen Fahrbetrieb aufgegriffen und ein Prüfverfahren zur Messung der Emissionen im Praxisbetrieb (sog. "real driving emission – RDE") eingeführt.

c) Auch nach dem Sinn und Zweck der Regelungen der Fahrzeugemissionen-VO zu Abschalteinrichtungen kann die Vorschrift nicht anders verstanden werden, als dass "Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind" solche des realen Straßenverkehrs sind. Ein wesentliches Ziel der Verordnung ist die "erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen" zur Verbesserung der Luftqualität (vgl. Erwägungsgrund Nr. 6). Das Auslegungsverständnis der Antragstellerin würde dieses Ziel konterkarieren, da es das Verbot von Abschalteinrichtungen obsolet machen würde. In letzter Konsequenz würde das Auslegungsverständnis der Antragstellerin dazu führen, dass Abschalteinrichtungen nur unter Bedingungen unzulässig wären, die den Bedingungen des Prüfverfahrens entsprechen. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Eine Verringerung der Wirkung des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des Prüfverfahrens macht jedoch keinen Sinn. Denn der Hersteller möchte gerade unter den Bedingungen des Prüfverfahrens bestmögliche Emissionsergebnisse erzielen, um die Grenzwerte einzuhalten.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend und überzeugend dargelegt, dass die Software der Antragstellerin die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen vermindert, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Außentemperaturen von unter 17° Celsius, Umdrehungszahlen von 2.400 bzw. 2.900 U/min und ein Umgebungsluftdruck von unter 91,5 kPa zählen zu den normalen Betriebsbedingungen im alltäglichen Fahrbetrieb.

2. Ob die Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a Fahrzeugemissionen-VO ausnahmsweise zulässig ist, weil sie – wie die Antragstellerin meint – notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, kann der Senat im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht feststellen."

Diese überzeugenden Ausführungen macht sich das angerufene Gericht zu eigen.

Doch selbst wenn man die vom Oberverwaltungsgericht Schleswig im Eilverfahren offen gelassene Frage, ob die Abschalteinrichtung aus technischen Gründen ausnahmsweise als zulässig anzusehen ist, zu Gunsten des Klägers als zu verneinend bewertet, würde der Umstand, dass das von dem Kläger erworbene Fahrzeug bei dessen Herstellung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen gewesen wäre, nicht zu einer Haftung der Beklagten führen. Denn für den von dem Kläger behaupteten Vorsatz der Beklagten, der für deren deliktische Haftung in jeglicher Form erforderlich wäre, besteht kein Anhalt.

Die Situation bei einem Thermofenster ist grundsätzlich anders zu bewerten, als im Falle der von einem anderen Hersteller entwickelten Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik. Bei dem Motortyp EA 189 hatte der Hersteller nicht nur die gesetzlichen Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung seines Vorgehens geschaffen.

Aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 25.05.2020 zum dortigen Aktenzeichen VI ZR 252/19 lässt sich der wesentliche Unterschied zwischen der Technik betreffend das Motormodell EA 189 und der hier zu bewertenden technischen Einrichtung ersehen.

Denn anders als eine Software zur Prüfstanderkennung zielt die hier zu beurteilende technische Einrichtung nicht darauf ab, auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb unterschiedliche Abgasrückführungsmodi zu aktivieren, sondern es wird die Abgasrückführung abhängig von äußeren Faktoren, allem voran der Temperatur, stärker oder weniger stark aktiviert oder abgeschaltet. Wenn das Unterscheidungskriterium nicht offensichtlich die Prüfstandsituation bzw. der Normalbetrieb ist, sondern die Umgebungstemperatur, so kann die Einrichtung auch nicht offensichtlich auf die Überlistung der Prüfungssituation ausgelegt sein, selbst wenn eine mittelbare Prüfstanderkennung zu eruieren wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, Az.: 5 U 110/19, Rn. 36, zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund war die Bewertung der Beklagten, die von ihr verwendete Einrichtung sei nicht unzulässig, jedenfalls nicht unvertretbar (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 37 und OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, Az.: 12 U 246/19, Rn. 42, zitiert nach juris).

Es ist hierbei zunächst anzumerken, dass zum Zeitpunkt der Herstellung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dem oben zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Schleswig zugrundeliegende erstinstanzliche Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts, in dem das Vorliegen einer potentiell unzulässigen Abschalteinrichtung angenommen wurde, noch nicht ergangen war. Der Beschluss zum Aktenzeichen 3 B 127/18 datiert erst auf den 09.11.2018.

Bei der Bewertung der Frage, ob die Ausstattung des Fahrzeuges mit einem Thermofenster als sittenwidrige Handlung einzuordnen ist, ist es unerheblich, ob das Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Bei einer sogenannten "Schummelsoftware" ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 42).Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 38; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az.: 3 U 148/18, Rn. 6, zitiert nach juris).Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Koblenz, OLG Düsseldorf und OLG Köln, jeweils a.a.O. sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az.: 10 U 1347/19, jeweils zitiert nach juris). Solche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es ihr an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 8).Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, ist nicht ersichtlich. Die Gesetzeslage ist an dieser Stelle keineswegs unzweifelhaft und eindeutig (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 44 und OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 39), was schon die eingehende Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO 715/2007 zeigt. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission … liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor (vgl. OLG Koblenz und OLG Düsseldorf, a.a.O.).So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

"Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein."

Dabei weist die Untersuchungskommission Volkswagen auf die mangelnde Konkretisierung und Bestimmtheit der betreffenden Norm hin (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn 41).Schließlich zeigt auch der in der Literatur betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das "Thermofenster" als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Köln, a.a.O. und OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az.: 10 U 134/19, Rn. 89, zitiert nach juris).Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar (vgl. OLG Koblenz a.a.O. Rn. 42 und OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 44). Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 90). Jedenfalls beinhaltet ein solches Verhalten nicht den für § 826 BGB notwendigen Schädigungsvorsatz (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 44; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, Az.: 12 U 123/18 und OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.11.2019, Az.: 6 U 119/18, jeweils zitiert nach juris).An diesem Ergebnis würde selbst der Umstand nichts ändern, wenn das Fahrzeug konkret von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes betroffen wäre. Denn insoweit kommt es für die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar ist, auf die Umstände zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs an. Hinzu kommt, dass der Streit um die Zulässigkeit und Größe eines Thermofensters einen Expertenstreit darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 45 und OLG München, Urteil vom 29.08.2019, Az.: 8 U 1449/19, jeweils zitiert nach juris), bei dem nicht nur Rechtsfragen, sondern auch technische Fragen eine Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass das im Fahrzeug des Klägers verbaute Thermofenster möglicherweise in seiner technischen Gestaltung als unzulässig anzusehen sein könnte, nicht dazu, dass von einem Sittenverstoß ausgegangen werden könnte. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Schleswig a.a.O., OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O. und OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 45).

Der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele. Bei der Bewertung der Frage der Vertretbarkeit der Einschätzung der Beklagten spielen auch Plausibilitätserwägungen eine Rolle. Erscheint ein Ansatz nachvollziehbar, ist er auch nicht unvertretbar, selbst wenn er sich im Nachhinein als technisch unzutreffend herausstellen sollte. Dass die Intensität, mit der die Abgasrückführung arbeitet, Einfluss auf die mögliche Versottung des Motors und mithin von dessen Lebensdauer hat, leuchtet ein, und es ist auch plausibel, dass eine Abgasrückführung je nach den sonstigen äußeren Umständen des Fahrbetriebes und der Außentemperatur für den Motor unterschiedlich belastend ist und deshalb nicht stets gleich sein kann.Kondensiert Wasser im Motor, begründet dies die Gefahr einer langfristigen (Versottung) oder sogar kurzfristigen Beschädigung der Zylinder. Kalte Luft kann Feuchtigkeit schlechter "aufnehmen" als warme, d.h. bei der gleichen Menge von "Wasser" in der gleichen Menge Luft, liegt die relative Luftfeuchtigkeit bei kalten Temperaturen deutlich höher, als bei warmen, und schon bei geringeren Wassermengen wird der Taupunkt erreicht, so dass es zur Kondensation kommt. Insofern ist es vom Ansatz plausibel, dass die Rückführung von Abgasen bei kalten Temperaturen geringer sein sollte (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 46).Zudem fehlt es jedenfalls an dem für eine deliktische Haftung notwendigen Schädigungsvorsatz bzw. dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Schleswig; OLG Frankfurt; OLG München; OLG Stuttgart; OLG Koblenz und OLG Düsseldorf, jeweils a.a.O.). Anders als in den Fällen einer Prüfstandserkennungssoftware, wo sich die Gesetzeswidrigkeit aufdrängt, kann für ein "Thermofenster" nicht aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. OLG Schleswig, OLG Frankfurt; OLG Stuttgart und OLG Düsseldorf, jeweils a.a.O.).Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschehen ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster könne auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele.

Diesbezüglich sieht sich das angerufene Gericht durch die im Laufe des Jahres ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bestätigt.

Der Bundesgerichtshof hat erst wieder jüngst im Urteil vom 16.09.2021 zum Az.: VII ZR 190/20 (wie auch bereits in den Beschlüssen vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19 und vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20, jeweils zitiert nach juris) im Kern ausgeführt, das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen sei nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Motortyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Hierfür bedürfe es vielmehr weiterer Umstände. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setze jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeite wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden könne, könne bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehle. Allein aus der objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folge kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer.

Das angerufene Gericht übersieht dabei nicht, dass gerade in Bezug auf die hier verklagte Fahrzeugherstellerin auch Entscheidungen von Oberlandesgerichten ergangen sind, nach deren Inhalt auch in Bezug auf die Verwendung eines Thermofensters eine Beweisaufnahme angezeigt sein kann. So hat das Schleswig Holsteinische OLG ausgeführt, es sei denkbar, dass ein Thermofenster abhängig von den Parametern, nach denen die Rate der Abgasrückführung gesenkt wird, zu einem System der Prüfstanderkennung und des Betriebs des Fahrzeugs in zwei verschiedenen Modi führen könne, und zwar wenn die Parameter so gewählt seien, dass die Abgasrückführung bei den Bedingungen, die auf dem Prüfstand herrschen, voll wirksam sei und so die Grenzwerte sicher erreicht werden, und im Straßenverkehr die Abgasrückführungsrate reduziert werde, weil dort die auf dem Prüfstand herrschenden Bedingungen häufig andere seien. Das Ziel einer solchen Strategie könne es sein, Ablagerungen im Motor sicher zu vermeiden, die bei einer Abgasrückführungsrate, wie sie für die Einhaltung des Grenzwerts für Stickoxidemissionen notwendig wäre, zu erwarten wären, ohne die schwierige Balance zwischen dem Motorschutz und der Optimierung der Emissionen einhalten zu müssen (vgl. Schleswig Holsteinisches OLG, Urteil vom 09.04.2021, Az.: 1 U 94/20, Rn. 54, zitiert nach juris). In diese Richtung argumentierte auch das Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 28.05.2021 zum Az.: 19 U 134/20. Dort führt das Gericht unter Rn. 78 bei juris aus:

"Insoweit liegt der Sachverhalt hier - jedenfalls nach Behauptung des Klägers - anders als in bisher vom Senat entschiedenen "Thermofenster-Fällen", bei denen allein die sich nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG ergebende Unzulässigkeit des sogenannten Thermofensters, welches ohne Prüfstanderkennung Einfluss auf die Abgasrückführung nimmt, wegen Fehlens des Schädigungsvorsatzes (vgl. etwa Senat, Urteil vom 05.06.2020 - 19 U 211/19, juris; Beschluss vom 11.08.2020 - 19 U 6/20, juris; Urteil vom 23.10.2020 - 19 U 19/20, juris) und/oder mangels des Tatbestands der Sittenwidrigkeit nicht zu einem Schadenersatzanspruch nach § 826 BGB führt, weil ohne Hinzutreten weiterer Umstände allein durch den Gesetzesverstoß noch nicht indiziert ist, dass das Verhalten der die für den (Kfz-)Hersteller bzw. für den Hersteller des Motors handelnden Personen besonders verwerflich ist, mithin, dass sie bei der Entwicklung und oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Immissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen (s. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, juris)."

Wie sich aus den Ausführungen der zitierten Oberlandesgerichte ergibt, waren ihnen die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 19.01.2021 zum Az.: VI ZR 433/19 und vom 09.03.2021 zum Az.: VI ZR 889/20 bekannt, da sie sich hiermit auseinandersetzen. Indes hat im Nachgang zu den zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte sich der Bundesgerichtshof noch mehrfach mit der Thematik des sogenannten Thermofensters auseinandergesetzt und durchgehend die Sittenwidrigkeit verneint (vgl. BGH, Urteile vom 13.07.2021, Az.: VI ZR 128/20; vom 20.07.2021, Az.: VI ZR 1154/20; vom 16.09.2021, Az.: VII ZR 190/20, VII ZR 286/20 und VII ZR 321/20; vom 23.09.2021, Az.: III ZR 200/20; vom 28.10.2021, Az.: III ZR 261/20 und vom 23.11.2021, Az.: VI ZR 839/20, jeweils zitiert nach juris). Insbesondere in dem Urteil vom 16.09.2021 zum Az.: VII ZR 321/20 hat der Bundesgerichtshof sich unter Rn. 15 ff. bei juris – vor allem unter Rn. 19 - mit der den oben zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte zugrundeliegenden Konstellation befasst und sie grundlegend anders bewertet als die Oberlandesgerichte Schleswig Holstein und Köln. Insoweit können diese Entscheidungen als überholt bewertet werden.

In Bezug auf alle anderen in den Raum gestellten Abschalteinrichtungen ist der Vortrag letztlich nicht greifbar. Grundsätzlich ist Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruches schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt.

Eine Beweisaufnahme hat stattzufinden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen, wobei für den Umfang der Darlegungslast der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17; BGH, Urteil vom 20.09.2002 - V ZR 170/01, jeweils zitiert nach juris). Der Kläger ist deshalb grundsätzlich nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Auch die Einführung nur vermuteter Tatsachen kann zulässig sein, wenn die vortragende Partei mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse - wie etwa Produktionsabläufe bei der gegnerischen Partei - keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2019 zum Az.: VI ZR 163/17 und Urteil vom 07.02.2019, Az.: III ZR 498/16, jeweils zitiert nach juris).

Hingegen liegt unzulässiger Vortrag vor, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich "aufs Geratewohl" bzw. "ins Blaue hinein" aufgestellt wird. Auch wenn bei der Annahme eines solchen Vortragsverhaltens Zurückhaltung geboten ist, ist der Vorwurf einer Behauptung "aufs Geratewohl" bzw "ins Blaue hinein" jedenfalls bei einem Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2019, Az.: VI ZR 163/17 und Urteile vom 07.02.2019, Az.: III ZR 498/16, vom 20.09.2002, Az.: V ZR 170/01 und vom 28.01.2020, Az.: VIII ZR 57/19, jeweils zitiert nach juris). Gerade dieses in der Luft hängen der erhobenen Vorwürfe ist aber in Bezug auf den klägerischen Vortrag zu konstatieren.

Soweit der Kläger behauptet, es finde eine Optimierung in Form eines sogenannten "Hard cycle beating" statt und hierbei diverse Konstruktionsteile benennt ist zu konstatieren, dass die von dem Kläger skizzierten Funktionsweisen bei anderen Fahrzeugmodellen anderer Hersteller durchaus in der Diskussion stehen bzw. Gegenstand von Beweisaufnahmen sind. Woraus der Kläger aber die Folgerung zieht, dass die von ihm ohnehin nur recht pauschal geschilderten Funktionsweisen gerade bei dem hier gegenständlichen Motor- und Fahrzeugmodell gegeben sein sollen erschließt sich nicht. Weder gibt es einen darauf beruhenden Rückruf des KBA, der gegebenenfalls zu einer Herabsetzung der Vortragsanforderungen führen kann, noch kann sich der Kläger (anders als andere Käufer in Bezug auf Motortypen anderer Fahrzeughersteller) auf eine einschlägige Medienberichterstattung, die grundsätzlich eine Substantiierungshilfe darstellen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.07.2021, Az.: VI ZR 128/20, Rn. 24, zitiert nach juris) beziehen. Auch eine vorgerichtliche Einschätzung eines Sachverständigen, welche im Falle des Fehlens der eben genannten Substantiierungshilfen zu einer Plausibilisierung des klägerischen Vortrags dienen kann, liegt nicht vor.

Ebenso verhält es sich mit dem Vortrag zu der OBD-Einheit. Dieser Vortrag ist zwar etwas detaillierter, als die Darlegung zu den anderen aufgeführten Umständen, kann aber auch nicht als ausreichend substantiiert bewertet werden. So entfällt der größte Teil des Vortrags hierzu auf die abstrakte Darstellung der Funktionsweise an sich, währen der erhobene Vorwurf der Konzeption und Programmierung wiederum nur sehr formelhaft gerät. Auch hier bleibt die Erkenntnisquelle des Klägers, woraus er auf das Vorliegen des vorgeworfenen Verhaltens folgert, im Dunklen, und die oben genannten Umstände, aus denen man auch bei pauschalem Vorbringen eine hinreichende Substantiiertheit annehmen kann, liegen ebenfalls nicht vor.

Auch wenn es darauf letztlich nicht mehr entscheidend ankommt, sei doch darauf hingewiesen, dass auch der sehr breit angelegte Vortrag des Klägers zu verschiedenen Messungen unterschiedlicher Unternehmen und Einrichtungen ebenfalls nicht geeignet ist, die Annahme der Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu tragen.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in einer eingehend begründeten Entscheidung mit einem derartigen Vortrag zu Messergebnissen auseinandergesetzt und deren Relevanz im Ergebnis verneint (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, Az.: 22 U 97/20, zitiert nach juris). Konkret führt dieses Gericht unter Rn. 102 ff. bei juris aus:

"Aus dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020 (Rechtssache C-693/18) wird erkennbar, dass ein relevanter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EU) 715/2007 nur dann vorliegt, wenn die Abschalteinrichtung Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte hat (Rdz. 97, 99), wenn die Typengenehmigung also ohne die Einrichtung nicht erteilt worden wäre. Dem tritt der Senat bei. Ausweislich der Erwägungsgründe (5 und 6) verfolgt die Verordnung den Zweck der Verbesserung der Luftqualität, damit wäre das Verbot einer Einrichtung, die keine nachteiligen Auswirkungen auf die Abgaswerte hat, nicht zu vereinbaren. Dann wäre auch eine Betriebsuntersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV unverhältnismäßig. Hierzu hat der Kläger nicht hinreichend dargetan:

aa) Die von ihm als Anlage K 47 vorgelegten und im Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen ab Bl. 26 bewerteten Messungen ergeben, dass der für die Schadstoffklasse EU 5 geltende Wert von 180 mg/km sowohl im Rollenstand als auch auf der Straße - validiert - eingehalten wurden. Auf dem Rollenstand lag der Wert bei 109 mg/km (kalt) bzw. bei 216,00 mg/km (warm, d.h. ohne die Vorkonditionierung mit 6-stündiger Wartezeit und bei einer nachvollzogenen Messung des NEFZ für die Straße mit einem PEMS (Portable Emission Measurement System), bei 365,05 mg/km. Der ohnehin für das Fahrzeug (noch) nicht gültige Korrelationsfaktor von 2,1 (VO 2016/646) wurde damit sogar unterschritten. Lediglich bei gegenüber dem NEFZ um 10 % erhöhten Geschwindigkeiten wird der Grenzwert mit nunmehr 480,56 mg/km überschritten. In der RDE-Fahrt liegt er bei 381,92 mg/km und ist damit nur leicht erhöht. Diese Ergebnisse haben das KBA und die Untersuchungskommission als unbedenklich eingestuft. Dem schließt sich der Senat an.

Aaa) Für Fahrzeuge der Abgasnorm EU5 kam es ausschließlich auf Werte im Rahmen des bei Beantragung der Typengenehmigung im Jahre 2013 noch maßgeblichen Prüfmodus (NEFZ) an. Erst ab Inkrafttreten der Verordnungen (EU) 2016/427 und (EU) 2016/646 am 16. Mai 2016 ist klargestellt, dass ab der Abgasnorm 6d.temp seit dem September 2017 der zwischenzeitlich ebenfalls überholte RDE gelten sollte. Eine Rückwirkung ist weder vorgesehen, noch wäre sie zulässig. Eine Erstreckung auf bereits erteilte Typengenehmigungen beinhaltete eine verbotene echte Rückwirkung, die gegen Art. 20 GG verstieße.

Bbb) Im Ergebnis ohne Erfolg beruft sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf eine nunmehr vorgelegte Bekanntmachung der Kommission vom 26.01.2017. Darin heißt es auf Seite 12, dass die Fahrzeuge unter abgewandelten Standardbedingungen, den so genannten modifizierten Prüfbedingungen geprüft werden sollen, um etwaige Abschalteinrichtungen zu entdecken. Dies entspricht den Vorgaben der Verordnungen 2016/427 und 2016/646, demnach sollte der RDE zunächst nur zu Überwachungszwecken eingesetzt werden, während einer Übergangszeit sollte der Industrie die Anpassung ermöglicht werden. Erst ab Geltung der Abgasnorm 6d temp. sollte es für die Genehmigung auf den RDE ankommen.

bb) Die Beklagte hat sich dem gegenüber auf die unter aa) dargestellten Messungen der Untersuchungskommission Volkswagen vom April 2016 (K5) bezogen, die keine Auffälligkeiten ergeben haben. Die Beklagte hat auch eine Stellungnahme des KBA aus dem Jahre 2020 vorgelegt, ausweislich deren sich keine relevanten Abweichungen ergeben haben. Gänzlich ins Blaue hinein behauptet der Kläger unter Vorlage einer Anlage BB1 nunmehr, dass das KBA in Wahrheit keine Testung vorgenommen habe. Die Anlage BB 1 ist eine Stellungnahme des KBA vom 28.04.2020 auf eine Anfrage des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 13.03.2020, mit der Bitte um Auskunft zu zwei Hauptfragen mit mehreren Unterfragen, nämlich derjenigen (1), ob der im Fahrzeug der dortigen Klägerin BMW X 3, FIN verbaute Motor N47D20O1 durch das KBA einer Prüfung auf eine Manipulation der Abgaswerte unterzogen worden sei (a), ob das Fahrzeug deshalb einem Rückruf unterlegen habe, oder es sonst beanstandet worden sei (b), gegebenenfalls werde um Angabe des Befundes bzw. des Bescheides gebeten. Sollte positiv attestiert worden sein, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei, werde um dessen Übersendung gebeten.

Dabei blendet der Kläger in unzulässiger Weise aus, dass sein Fahrzeug dem Typ BMW X 1xDrive20d entspricht. Angaben des KBA zum Typ BMW X 3 sind damit ohne Relevanz. Obwohl in Modellen der gleiche Motortyp verbaut sein mag, richten sich Art und Ausmaß der Steuerung und damit die Emissionen nach dem jeweiligen Fahrzeugtyp und dessen Fahreigenschaften. Die Darstellung des Klägers, das "Blech drum herum" sei irrelevant, trifft nicht zu, denn die Aerodynamik und das Leergewicht des jeweiligen Fahrzeugtyps bedingen andere Verbrauchswerte und damit auch ein anderes Verbrennungs- und Emissionsverhalten.

Zudem unterlässt er es, auch die Antwort des KBA auf die Frage 2 mitzuteilen, nämlich ob in Bezug auf in einer (dem Senat nicht vorliegende) Anlage K 45 mitgeteilten Messergebnisse für vergleichbare Motoren der Reihe N47 (nämlich der Fahrzeugmodelle BMW 320d Euro 5 und BMW 520d Euro5) eine so deutliche Überschreitung des gesetzlichen Grenzwertes außerhalb des Prüfstandes festzustellen sei, dass Anlass zu dem Verdacht auf eine illegale Abschalteinrichtung bestehe. Darauf hat das KBA nämlich Folgendes geantwortet:

"Die in der Anlage K45 angegebenen Messwerte wurden zutreffend wiedergegeben. Die beiden von ihnen genannten Fahrzeugtypen BMW320d und 520d wurden im Rahmen einer freiwilligen Maßnahme durch das KBA geprüft. Unzulässige Abschalteinrichtungen wurden dabei nicht beanstandet."

cc) Dem gegenüber beziehen sich die vom Kläger schriftsätzlich ausschließlich in Bezug genommenen Messungen der Deutschen Umwelthilfe ausweislich ihres Berichts vom 5. Dezember 2017 (K6a) auf einen BMW 320d, Erstzulassung 09.2016, für den die Abgasnorm EU 6 galt. Auch der spätere Bericht vom 11. April 2018 (K6), befasst sich mit einem Fahrzeug mit der Erstzulassung 09.2017, das die Schadstoffklasse EU6 erfüllen musste, es war mit einem Speicherkatalysator ausgestattet, wies jedoch eine höhere Gesamtleistung auf als das streitgegenständliche, nämlich 140 kw. Die als Anlage K 38 in englischer Sprache vorgelegten Messungen der Emisia S.A vom 18. August 2017 beziehen sich nicht auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp. Sie sind daher entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht aussagekräftig, denn die höhere Schadstoffnorm kann andere Anpassungsprobleme hervorgerufen haben. Den Schluss des Landgerichts, wenn schon im Nachfolgemodell die Grenzwerte nicht eingehalten werden könnten, gelte dies erst recht für das Vorlaufmodell, vermag der Senat nicht beizutreten. Auch die als Anlage K 34 vorgelegten Messungen des TÜV Essen beziehen sich auf Fahrzeuge, die die Abgasnorm EU 6 zu erfüllen hatten.

dd) Erst die Messungen der DUH ausweislich ihres 3. Berichts vom 15. August 2018 (K 8) betreffen ein vergleichbares Fahrzeug mit der Erstzulassung Oktober 2013, für das die Abgasnorm EU 5 galt. Das Fahrzeug wurde von der DUH mit einem SCR-Katalysator nachgerüstet. Die Stickstoffmesswerte ohne die - serienmäßig nicht vorgesehene - Ausstattung mit einem SCR-Katalysator betrugen 900 mg/km, mit Katalysator betrugen sie 171 mg/km (Seite 21). Eine Auswertung anhand von Temperaturen findet sich dort nicht. Auch hier sind die Messungen nur zu einem einzigen Temperaturbereich erfolgt, nämlich bei einer Außentemperatur von plus 21 Grad (ohne die Nachrüstung mit einem nach der Bauart gar nicht vorgesehenen SCR-Katalysator) bzw. 19 bis 34 Grad (im Wege der Nachrüstung von der DUH mit einem SCR-Katalysator versehen).

Aus dem erhoben singulären Wert lassen sich keine Rückschlüsse auf ein so genanntes Thermofenster, dessen Grenzen und etwaige Auswirkungen auf die Abgaswerte ziehen, denn sie sind nicht in einer genormten und rekonstruierbaren Prüfsituation erhoben worden, und damit nicht hinreichend aussagekräftig. Die Deutsche Umwelthilfe hat Fahrten im realen Straßenverkehr auf frei gewählter Strecke unternommen, die erhobenen Werte können vom Fahrstil und der jeweiligen Situation abhängen. Eine Erhöhung liegt somit in der Natur der Sache. Zu Recht erhebt die Beklagte in diesem Zusammenhang den Einwand, die (erhöhten) Werte seien durch bewusst übertourige Fahrweise entstanden. Dem ist der Kläger auch nicht entgegen getreten. Zur Feststellung einer relevanten Überschreitung kommt es entgegen der Ansicht des Klägers jedoch auf den NEFZ an, der genormten Prüfbedingungen auf genormter Strecke entsprechen muss.

ee) Demgegenüber weist die vom Kläger selbst vorgelegte Anlage K 7 (Zusammenstellungen von Messergebnisse durch HBEFA) - gestaffelt nach Prüfständen für ein Fahrzeug vom Typ BMW ED, 1,995 cbcm, 120 kw im sog. Common Artemis Driving Circle (CADAC), gemessen bei 23 Grad Umgebungstemperatur Werte auf, die lediglich bei einer rein innerorts durchgeführten Testfahrt eine mit 651 mg/km eine signifikante Überschreitung des um den Faktor 2,1 zu erhöhenden Grenzwertes (VO 2016/646) von 180 mg/km ergeben. Eine Prüfstrecke ausschließlich innerorts entspricht jedoch nicht den Prüfbedingungen für eine RDE gemäß der Anlage zur VO (EU) 2016/427. Im Mittel, etwa bei einem Anteil von jeweils 1/3 von innerorts und außerorts sowie Autobahn werden die Grenzwerte jedoch eingehalten. Im NEDC (englisch für NEFZ) wird der Wert mit 132 sogar unterschritten. Messungen der TU Graz werden zwar erwähnt, jedoch nicht vorgelegt. Angesichts der Widersprüchlichkeit der vom Kläger vorgelegten Testergebnisse hat er die Voraussetzungen einer relevanten Abschalteinrichtung nicht dargetan und es ist der Beklagten weder zumutbar, von sich aus die Details ihrer Motorsteuerung offen zu legen, um dem Kläger zu der notwendigen Differenzierung des Beruhens der Abgaswerte auf die einzelnen Mechanismen zu verhelfen, noch kann von ihr die Vorlage der Genehmigungsunterlagen verlangt werden. Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung zur Offenlegung der Antragsunterlagen gegenüber dem KBA oder der NSAI."

Diese Ausführungen macht sich das angerufene Gericht, soweit eine Übertragbarkeit auf den hier gegebenen Fall gegeben ist, zu Eigen und führt ergänzend dazu aus:

Soweit sich der Kläger auf eine Studie der DUH beruft, betrifft diese nicht ein Fahrzeug desselben Typs mit Erstzulassung 03/16 und einem Motor des Typs …, sondern um ein vollkommen anderes Fahrzeugmodell mit Baujahr 2017 und einem Motor des Typs …. In Bezug auf die Messungen der HBEFA wird dargelegt, dass verschiedene Fahrzeuge der Schadstoffnorm EURO 5 (die hier ohnehin nicht interessiert) und EURO 6 untersucht wurden. Dass und welches Modell hier aber mit dem Klägerfahrzeug hinreichend vergleichbar sein soll, wird gar nicht dargestellt. Einzig konkret werden dann Daten für das Modell … aufgeführt. Dass diese ohne weiteres auf das Modell … übertragbar sind, erschließt sich wiederum nicht. Auch die im Anschluss referierte Messung der DUH bezieht sich auf ein anderes Modell (…), das zwei Jahre älter (ELZ 2014) ist, als das Klägerfahrzeug.

Auch die Darlegungen zur Untersuchungskommission Volkswagen betreffen ein Fahrzeug mit einer zwar identischen Leistungsstärke, aber wieder eines anderen Typs (…). Auch in der Aufstellung der Ergebnisse des KBA, auf die sich die Recherche des rbb bezog, sind zwar diverse Fahrzeuge mit dem hier gegenständlichen Motortyp aufgeführt, die aber jeweils wiederum in andere Fahrzeugtypen (…) eingebaut sind. Dass irgendwann einmal der hier gegenständliche Motortyp in dem hier gegenständlichen Fahrzeugmodell getestet wurde, ergibt sich aus den gesamten vorgetragenen Untersuchungen nicht.

Mangels eines Anspruchs in der Hauptsache besteht auch weder ein Zinsanspruch noch der erhobene Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Der Vollstreckbarkeitsausspruch findet seine Grundlage in § 709 ZPO. Bei dem hier gegebenen Streitwert von € 62.924,18 liegt der Betrag der nach RVG zu erstattenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten bei einem Betrag von über € 1.500,00, so dass nach § 708 Nr. 11 ZPO die genannte Norm Anwendung findet.