Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 01.11.2022 – 3-06 O 20/22

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an einem Mitglied ihrer Geschäftsführung, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „…“ mit der Angabe „Deutschlands Nr. 1 …“ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in demjenigen Werbespot, dessen wesentliche Teile durch das als Anlage K 3 vorgelegte Storyboard dokumentiert sind.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 374,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1.6.2022 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Das Urteil ist bezüglich des Tenors Ziff. 1 vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000,- €. Im Übrigen kann die Beklagte die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger macht Ansprüche gegen die Beklagte wegen eines Wettbewerbsverstoßes geltend.

Bei dem Kläger handelt es sich um einen in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen Verein, der tätig ist als Selbstkontrollinstitution in Bezug auf die Durchsetzung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb (Anlage K 1).

Die Beklagte ist ein deutsches Tochterunternehmen eines weltweit agierenden Konzerns und vertreibt unter seiner Zweigniederlassung A Pharma verschiedene Arzneimittel unter der Marke „A“, darunter das streitgegenständliche „A …“ (Anlage K 2). Dabei kombiniert das Erkältungsmittel in einer Packung zwei unterschiedliche Arten von Tabletten zur Anwendung zu verschiedenen Tageszeiten. Die beiden Tabletten weichen in Bezug auf die Wirkstoffe und den Wirkmechanismus voneinander ab, Bl. 24. Die Beklagte ist in Bezug auf diese … Marktführerin bezüglich des Umsatzes und der quantitativen Abverkaufszahlen (Anlage BK 3).

Für das streitgegenständliche Arzneimittel wirbt die Beklagte mit einem u.a. im Fernsehen ausgestrahlten Werbespot, wegen dessen Inhalt auf das Storyboard Anlage K 3 Bezug genommen wird. Die Aussage „Deutschlands Nummer 1 …“ wird bebildert mit einer Einblendung des Arzneimittels mit Verpackung, neben der eine Art rundes „Siegel“ zu sehen ist mit der Inschrift „Deutschlands Nummer 1 …“. Dieses ist auch zwei weitere Male in dem TV-Spot eingeblendet: einmal neben einer Blister-Packung und einmal am Ende des Spots. Am unteren Bildrand befindet sich in sehr kleiner Schrift ein Hinweis auf „Insight Health, Kategorie …, Abverkauf in Stück, MAT …“.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 04.02.2022 (Anlage K 6) zur Unterlassung und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte eine Abmahnpauschale in Höhe von 374,50 € geltend. Die Beklagte lehnte die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung ab (Anlage K 7) und zahlte den Aufwendungsersatz nicht.

Der Kläger behauptet, die angesprochenen Verkehrskreise würden die Aussage so verstehen, dass „A …“ das erfolgreichste – im Sinne von meist verkaufte – Erkältungsmittel sei. Tatsächlich aber sei es gemessen am Umsatz lediglich die Nr. … unter den in Deutschland verkauften Erkältungsmitteln (Anlage K 5). Der angesprochene Verkehr würde den Markt der Erkältungsmittel nicht in einzelne Segmente für Präparate für den Tag, den Abend und Tag-/Nacht-Kombinationen unterteilen. Vielmehr werde erwartet, dass das Erkältungsmittel unabhängig von der Dosierung Erkältungssymptome unabhängig von der Uhrzeit lindere. Da weder durch den Werbespot, noch durch den Wortlaut „…“ erläutert werde, dass hiermit eine unterschiedliche Dosierung und eine unterschiedliche Zusammensetzung der Tabletten für Tag und Nacht verbunden seien, gehe der Verbraucher davon aus, dass das Erkältungsmittel Tag und Nacht wirke und Tag und Nacht eingenommen werden könne. Diese Eigenschaft teile aber das Produkt der Beklagten mit allen anderen Arzneimitteln, die eine Zulassung für die Indikation der Erkältungsbeschwerden haben. Nur der überdurchschnittlich aufmerksame Verbraucher könne einer sehr kurzen Sequenz des Films entnehmen, dass aus der eingeblendeten Verpackung zwei unterschiedliche Tabletten entnommen werden.

Dieses Verständnis werde gestützt von den seitens der führenden Marktforschungsinstitute IQVIA und Insight Health gebildeten Marktsegmentierungen in „Erkältungspräparate“ und „Anti-Infektiva“. Dabei werden – unstreitig – von der IQVIA Marktsegmente nach der Produktpositionierung (Verbraucherwahrnehmung) und von Insight Health auf Basis der Substanzen der Präparate etabliert.

Der Kläger meint, dass selbst bei Unterstellung eines eigenen Markts der Erkältungspräparate mit unterschiedlicher Dosierung /Zusammensetzung für Tag und Nacht die Angaben der Beklagten irreführend seien. Es gebe nur zwei Produkte dieser Kategorie im Bereich der frei verkäuflichen Arzneimittel, nämlich das streitgegenständliche und das Produkt …. Beide Produkte gemeinsam machten aber weniger als 3 % des Markts für Erkältungspräparate aus. Bei einer blickfangmäßigen Werbung mit „Nr. 1“ werde jedoch der Eindruck erweckt, dies bei einer relevanten Anzahl von Mitbewerbern zu sein, nicht bei nur einem Mitbewerber.

Zwei weitere verschreibungspflichtige Medikamente in diesem Bereich seien nicht Teil des streitgegenständlichen Markts, da sie als solche dem Verbot der Publikumswerbung unterlägen und daher der Verbraucher aus eigenem Betreiben keine Kenntnis von den Präparaten erlangen könne.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an einem Mitglied ihrer Geschäftsführung, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „A …“ mit der Angabe „Deutschlands Nr. 1 …“ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in demjenigen Werbespot, dessen wesentliche Teile durch das als Anlage K 3 vorgelegte Storyboard dokumentiert sind,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 374,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie trage mit dem Erkältungsmittel dem Bedürfnis der Verbraucher nach Präparaten Rechnung, die seine individuellen Bedürfnisse erfüllten. Nach einer Konsumentenumfrage mit 400 Teilnehmern in Deutschland (Anlage BK 1) gingen 74 % der Konsumenten davon aus, dass die Erkältungssymptome am Tag und in der Nacht unterschiedlich seien. Das streitgegenständliche Präparat sei für solche Verbraucher bestimmt, die ein „rundum sorglos-Paket“ suchten, bei dem der Behandlungsbedarf durch eine Kombination aus gesonderten Tag- und Nachttabletten erfüllt werde.

Es gebe mittlerweile drei weitere Wettbewerbsprodukte in diesem Marktsegment, nämlich „…“, „…“ sowie …“ (Anlage BK 2). Da es sich insoweit noch um einen Nischenmarkt handele, werde er nicht gesondert von den Marktforschungsinstituten abgebildet. Ungeachtet dessen, dass es nur wenige Kombinationsprodukte in dem Bereich gebe und diese z.T. verschreibungspflichtig seien, sein ein Wettbewerb zwischen allen … anzunehmen.

Sie behauptet, die streitgegenständliche Aussage sei sachlich richtig und wahr und sei insbesondere keine unzulässige Spitzenstellungswerbung. Die Werbeaussage sei im Gesamtzusammenhang zu bewerten, dies führe dazu, dass sie sich ausschließlich auf den Markt von … beziehe.

Der Blickfang sei das Siegel in seiner Gesamtheit, so dass der Verbraucher die Angabe „Nr. 1“ im Rahmen des Siegels dahingehend verstehe, dass das Produkt „A …“ eine Spitzenstellung im Bereich der … habe und nicht allgemein am Erkältungsmittelmarkt.

Der zur Beurteilung maßgebliche Vergleichsmarkt sei derjenige …. Dies entspreche dem Verbraucherverständnis, da gerade die Besonderheit eines Kombinationspräparates für die Verbraucher ein relevantes, marktbestimmendes Auswahlkriterium darstellten. Auch decke sich dieses Verständnis mit kartellrechtlichen Grundsätzen, wonach es für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes darauf ankommt, ob die Produkte aus Sicht eines verständigen Verbrauchers funktional austauschbar sind, wobei die tatsächliche Handhabung entscheidend sei.

Die Gruppierungen der Produkte durch die Marktforschungsinstitute könnten für die Bewertungen einer Irreführung nicht herangezogen werden, da es den Instituten in erster Linie um eine wirtschaftlich-statistische Systematisierung der Märkte ginge.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu.

Der Kläger ist anspruchsberechtigt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Ausweislich der Anlage K 1 ist der Kläger gemäß § 8b UWG in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG gegen die Beklagte zu.

In der angegriffenen Werbung der Beklagte liegt eine irreführende Alleinstellungsbehauptung. Eine solche Alleinstellungs- oder Spitzenstellungsbehauptung ist gegeben, wenn die Werbung von einem erheblichen Teil des Publikums dahin verstanden wird, dass der Werbende allgemein oder in bestimmter Hinsicht für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt (Köhler/ Bornkamm/ Feddersen/ Bornkamm/ Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 1.138). Solche Spitzenstellungsbehauptungen sind grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr sind. Das ist dann der Fall, wenn sie sachlich richtig sind, nach Umfang und Dauer eine wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung besteht, ein deutlicher Vorsprung gegenüber Mitbewerbern besteht und dieser Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (BGH GRUR 2018, 541 Rn. 35 – Knochenzement).

Die Beklagte nimmt durch ihre Werbeaussage für ihr streitgegenständliches Produkt „Deutschlands Nr. 1 …“ eine Spitzenstellung in Anspruch dahingehend, dass sie in dem angesprochenen Segment ihre Mitbewerber übertreffe. Die Aussage „Deutschlands Nr. 1“ verstehen die Verbraucher dem Wortsinn nach dahingehend, dass der Beklagten eine Alleinstellung zukommt.

Diese Alleinstellung bezieht sich aus der hier maßgeblichen Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der sich der Werbung mit situationsadäquater Aufmerksamkeit widmet, auf den Markt der Erkältungsmittel und nicht – wie die Beklagte meint – auf einen eigenständigen Markt der ….

In der angegriffenen Werbung weist weder der Wortlaut der Angabe „…“ noch der Text des Werbespots den Verbraucher darauf hin, dass das Produkt eine Dosierung der Tabletten getrennt nach Tag und Nacht vorsehen und eine unterschiedliche Zusammensetzung der Tabletten für Tag und Nacht beinhalten soll. Deshalb geht die Erwartung des Durchschnittsverbrauchers dahin, dass das Erkältungsmittel Tag und Nacht wirke und Tag und Nacht eingenommen werden könne, mithin einen „Vollzeitschutz“ biete.

Die Bild-Sequenz des Films - ohne weitere Erläuterung in Sprache oder Schrift -, in der aus der eingeblendeten Verpackung zwei unterschiedliche Tabletten entnommen werden und die die Tablette empfangende Hand auf der linken Bildseite vor einem hellen und auf der rechten Bildseite vor einem dunklen Hintergrund zu sehen ist, ändert an dieser Beurteilung nichts. Der Verbraucher erkennt ohne weitere Erläuterung hieraus nicht die unterschiedliche Dosierung und Zusammensetzung des Erkältungsmittels, sondern allenfalls, dass das Mittel sowohl am Tag als auch in der Nacht eingenommen werden kann.

Nach der Auffassung der Kammer wird ein situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher bei einem TV-Werbespot, bei dem anders als in einer Printwerbung kein Verweilen bei einer Information bzw. einem Bild möglich ist, nicht die geistige Transferleistung erbringen, allein von einer unterschiedlichen Tablettenfarbe, einem unterschiedlichen Bildhintergrund sowie der unterschiedlichen Farbgestaltung der Blister auf eine Dosierung der Tabletten getrennt nach Tag und Nacht sowie eine unterschiedliche Zusammensetzung der Tabletten für Tag und Nacht zu schließen. Auch die Tatsache, dass es sich unstreitig um ein Nischenprodukt handelt und damit der Verkehr nicht mit dem von der Beklagten beworbenen Tag und Nacht Präparat vertraut ist, spricht dafür, dass ohne weitere Erläuterung der Durchschnittsverbraucher von einem Erkältungsmittel ausgeht, das er 24 Stunden am Tag einnehmen kann und das am Tag und in der Nacht wirkt.

Unstreitig handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Erkältungsmittel aber nicht um die Nr. 1 auf dem deutschen Markt der Erkältungsmittel, da es insoweit lediglich einen Marktanteil im einstelligen Prozentbereich besitzt. Daher ist die streitgegenständliche Alleinstellungsbehauptung unwahr und folglich irreführend.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der pauschalen Aufwendungen für die Abmahnung in geltend gemachter und nicht bestrittener Höhe aus § 13 Abs. 3 UWG zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 709 S. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.