Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 10.12.2024 – 3-06 O 27/24

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 04.11.2024 wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Marketingkampagne der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin ist die Interessenvertretung der niedergelassene … im … Nach § 2 ihrer Satzung (Anlage CF 1) nimmt sie alle ihr durch Gesetz oder Rechtsverordnung übertragenen Aufgaben wahr.

Die Verfügungsklägerin wurde auf eine am 19. Oktober 2024 durch die Verfügungsbeklagte initiierte Werbemaßnahme aufmerksam, im Rahmen derer diese eine personalisierte E-Mail mit dem Betreff "XXXXXX, starte jetzt - Freunde werben!" verschickte, in der sie Rabatte und Gewinne für die Werbung von Freunden für das Stellen von Rezeptanfragen oder Absolvieren von Sprechstunden versprach. Wegen des genauen Inhalts wird auf die Anlagen AST 1 und AST 2 Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin mahnte die Verfügungsbeklagte erfolglos mit anwaltlichem Schreiben vom 22.10.2024 wegen deren Marketingaktion ab, auf den Inhalt des Schreibens (Anlage AST 5) wird Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung wegen eines Wettbewerbsverstoßes in Anspruch, den sie auf § 3a UWG in Verbindung mit § 7 HWG als auch auf § 3 Abs. 2 UWG stützt.

Sie begründet ihre Aktivlegitimation damit, dass sie befugt sei, bei Verhaltensweisen, die den Interessen der Kammermitglieder entgegenlaufen, die entsprechenden Maßnahmen zu ergreifen. Das Verfahren diene ihren Kammermitgliedern als Klärung, ob das Verhalten der Antragsgegnerin rechtmäßig sei und sie daher verpflichtet seien, Verschreibungen wie über die Plattform der Verfügungsbeklagten im Rahmen des bestehenden Kontrahierungszwangs beliefern müssten bzw. dies wegen des Verdachts auf Missbrauchs verweigern dürften. Zudem bestehe die Gefahr der Strafbarkeit von Apothekeninhabern nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 MedCanG bei einer nicht ordnungsgemäßen Verschreibung.

Des Weiteren ermögliche die meistgewählte Option auf der Website der Verfügungsbeklagten "Rezeptanfrage" den Nutzern, sich durch ein paar Klicks und das Ausfüllen eines Fragebogens eine Verschreibung für medizinisches … ausstellen zu lassen. In diesen Fällen sei die Einlösung des Rezeptes nur in Apotheken möglich, die das … E-Rezept unterstützten. Damit setze die Verfügungsklägerin ein Geschäftsmodell in Gang, in dem die Apothekenauswahl beschränkt werde.

Die Verfügungsklägerin behauptet, im Mittelpunkt des Geschäftsmodells der Verfügungsbeklagten stehe nicht die Vermittlung einer ärztlichen Leistung, sondern der Vertrieb von medizinischem … als solchem.

Bei der Marketingmaßnahme handele es sich um eine produktbezogene Werbung im Sinne des HWG, da Voraussetzung für die Möglichkeit des Erhalts eines wirtschaftlichen Vorteils die mit dem Erwerb des medizinischen … im Zusammenhang stehende Durchführung einer – vermeintlichen - medizinischen Behandlung oder Rezeptbestellung sei. Bereits bei den gesundheitlichen Leistungen der Beratung und Verordnung handele es sich um kostenpflichtige Leistungen, so dass eine Absatzwerbung gegeben sei.

Es sei auch ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 3 Abs. 2 UWG gegeben. Durch das Inaussichtstellen von Vergünstigungen bestehe das Risiko, dass die angesprochenen Verbraucher Dritte – andere Verbraucher – dazu veranlassten, sich über die Plattform der Antragsgegnerin mit medizinischem … zu versorgen, obgleich das Bedürfnis eigentlich nicht oder nicht derart ausgeprägt sei.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. der Antragsgegnerin es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu untersagen, zu Zwecken des Wettbewerbs es

zu unterlassen,

eine Kampagne "Freunde werben Freunde" zu bewerben oder durchzuführen,

1.1 bei der dem Werbenden für jeden Dritten, der sich auf der Plattform registriert und eine Rezeptanfrage gestellt oder eine Sprechstunde erfolgreich absolviert haben, einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil von 10% auf eigene zukünftige Rezeptanfragen oder Sprechstunden pro geworbenem Kunden in Aussicht gestellt wird, wenn dies wie nachfolgend eingeblendet erfolgt

oder einen solchen wirtschaftlichen Vorteil dem Werbenden auf eigene Rezeptanfrage oder Sprechstunden zu gewähren;

1.2 bei der dem Werbenden für jeden Dritten, der sich auf der Plattform registriert und eine Rezeptanfrage gestellt oder eine Sprechstunde erfolgreich absolviert hat, in Aussicht gestellt wird, dass er einen Gewinn erhält, wenn er innerhalb eines bestimmten Zeitraums möglichst viele Dritte auf diese Weise wirbt, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, es fehle an der Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimierung der Verfügungsklägerin für den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch. Diese sei nur befugt, im Rahmen ihrer Aufgaben gegen Apotheken vorzugehen, nicht aber gegen sonstige Dritte. Es fehle an einem wettbewerblichen Bezug zur Verfügungsbeklagten, da diese auf ihrer Internetseite kein Angebot zum Kauf von Produkten, sondern allein zur Auswahl eines Arztes und die Vereinbarung eines Behandlungstermins unterbreite.

Die Verfügungsbeklagte behauptet, sie betreibe ein Servicedienstleistungs-unternehmen, das für Privatärztinnen und –ärzten neben Dienstleistungen wie Termindienste und Abrechnungen auch diejenige der Werbung umfasse. Dagegen vertreibe sie keine Arzneimittel, insbesondere kein medizinisches …

Bei der angegriffenen Werbung handele es sich um eine reine Imagewerbung, mithin sei der Anwendungsbereich des § 1 HWG nicht eröffnet.

Die Verfügungsbeklagte hat am 29.10.2024 eine Schutzschrift (Bl. 41 ff.) eingereicht, auf die sie Bezug nimmt.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist unzulässig.

Der Verfügungsklägerin fehlt die Anspruchsbefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG und damit zugleich die Prozessführungsbefugnis bezüglich des geltend gemachten Anspruchs.

Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um eine berufsständische Körperschaft des öffentlichen Rechts, worunter die Kammern der freien Berufe – hier der Apotheker - fallen (Bornkamm in Köhler/ Bornkamm/ Feddersen UWG 42. Aufl. 2024, § 8 Rn. 3.65). Diese sind berechtigt, gegen Wettbewerbsverstöße sowohl von Kammerangehörigen als auch deren Wettbewerbern vorzugehen (Bornkamm, a.a.O., Rn. 3.66; BGH GRUR 2006, 598 Rn. 12 – Zahnarztbriefbogen). Voraussetzung der Anspruchsbefugnis ist somit das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Mitgliedern des Verfügungsklägers einerseits und der Verfügungsbeklagten andererseits.

Soweit die Verfügungsklägerin ihre Anspruchsbefugnis darauf stützt, dass es ihr im Rahmen ihrer Aufgaben obliege zu klären, ob ihre Mitglieder Verschreibungen, die

über die Plattform der Verfügungsbeklagten erfolgt sind, im Rahmen des bestehenden Kontrahierungszwangs beliefern müssen oder dies wegen des Verdachts auf Missbrauchs verweigern dürfen, liegt hierin weder ein Vorgehen gegen Wettbewerbsverstöße von Kammermitgliedern noch gegen deren Wettbewerber. Insoweit begehrt die Verfügungsklägerin die bloße Klärung einer grundsätzlichen Rechtsfrage, was eine Klagebefugnis nicht zu begründen vermag.

Des Weiteren stützt die Verfügungsklägerin ihre Anspruchsbefugnis darauf, dass durch die angegriffene Werbung ihre Mitglieder als Wettbewerber der Verfügungsbeklagten betroffen seien, da Rezepte im Rahmen der Option "Rezeptanfrage" nur in ausgewählten, mit der Verfügungsbeklagten verbundenen Apotheken möglich sei und damit die Apothekenauswahl beschränkt werde. Diesen Vortrag hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht durch Vorlage von Screenshots gemäß ihrem Schriftsatz vom 19.11.24, Bl. 176 f.

Bei der Prüfung des Bestehens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Mitgliedern des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten ist an die beanstandete konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen. Die Verfügungsklägerin hat isoliert die Werbung der Verfügungsbeklagten mit dem Versprechen von Rabatten und Gewinnen für künftige Rezeptanfragen oder Absolvieren von Sprechstunden, die über die Plattform der Verfügungsbeklagten vermittelt werden, angegriffen. Die auf der Website angebotene Option "Rezeptanfrage" mit der eingeschränkten Einlösbarkeit von derart generierten Verschreibungen ist nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags. Die konkret beanstandete geschäftliche Handlung der Verfügungsbeklagten ist die im Verfügungsantrag dargestellte Werbung, die sich auf die Gewährung von Vorteilen bei künftigen Rezeptanfragen oder Absolvieren von Sprechstunden bezieht. Betroffen sind damit ärztliche Leistungen, nicht aber Leistungen einer Apotheke, so dass auf die beanstandete Beschränkung der Apothekenauswahl bei dem – nachgelagerten - Einlösen des Rezepts nicht abgestellt werden kann.

Soweit sich die Verfügungsklägerin auf höchstgerichtlichen Urteile des BGH und EuGH zum Nachweis ihrer Anspruchsbefugnis bezieht, betreffen diese wettbewerbliche Handlungen von Apotheken, was vorliegend nicht streitgegenständlich ist.

Auch die in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 21.11.2024 - DFL-Supercup – kann insoweit nicht fruchtbar gemacht werden, da es in dieser um eine Werbung zur Absatzförderung bezüglich des Produkts selbst ging und nicht wie vorliegend um die Bewerbung von vorgeschalteten Arztleistungen.

Soweit die Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 6.12.2024 neuen Vortrag gehalten hat, war dieser nicht zu berücksichtigen, § 296a ZPO. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kam bei dem hier vorliegenden Eilverfahren nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Der Streitwert wird auf 56.000,- € festgesetzt. Dabei geht das Gericht von einem Streitwert der Hauptsache von 80.000,- € aus gemäß dem Abmahnschreiben vom 22.10.2024. Hiervon ist ein Abzug vorzunehmen von 30%, da es sich um eine vorläufige Regelung handelt.