Landgericht Hamburg Urteil vom 27.09.2016 – 416 HKO 23/16

1. Die am 18.02.2016 ergangene einstweilige Verfügung wird

in Bezug auf I. 1. des Unterlassungsausspruches

bestätigt.

Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird insoweit zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Antragstellerin 1/3tel und die Antragsgegnerin 2/3tel zu tragen.

Die im weiteren Sinne im Telekommunikationsbereich tätigen Parteien streiten im Wesentlichen über die Zulässigkeit von Werbeaussagen mit dem Begriff „das beste Netz“.

Hintergrund ist, dass die Zeitschrift „Connect“ im Jahre 2015 einen Breitband- und Festnetztest durchführte, bei welchem der Anbieter „... “ u.a. per Siegel zum „TESTSIEGER“ für einen „Festnetztest“ entsprechend der Anlage K 6 gekürt wurde. Die Antragsgegnerin schaltete daraufhin mehrere Werbespots mit dem Begriff „das beste Netz“, die zum Teil bereits Inhalt einer rechtlichen Auseinandersetzung gewesen sind, wobei auf die Einzelheiten Bezug genommen wird (LG Hamburg 416 HKO 114/15 = OLG Hamburg 5 W 87/15, K 13).

Soweit es den vorliegenden Rechtsstreit betrifft, geht es im Wesentlichen um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines TV-Webespots (K 1 & K 2) sowie eines Werbebanners im Internet (K 3), deren Aufhänger gleichfalls jeweils „das beste Netz“ gewesen ist.

Dabei streiten die Parteien unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, darüber, ob diese Art von Werbung wettbewerbsrechtlich zulässig ist.

Auf Antrag der Antragstellerin erging seitens der Kammer - damals noch durch den Vorsitzenden alleine - am 18.02.2016 gegen die Antragsgegnerin eine einstweilige Verfügung, durch welche dieser bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde,

geschäftlich handelnd

1. in einem Werbespot mit der/den Aussage/n

a) „Bei ‚... ‘ gibt´s das beste Netz“ und/oder der Aussage „Bestes Netz“ für die Dienstleistungen von „... “ zu werben und/oder werben zu lassen, und/oder

b) „Bestes Leistungspaket mit dem... Homeserver“ für ein konkretes Internet- und Telefonangebot von „... “ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn das so beworbene Internet- und Telefonangebot von „... “ im Festnetztest der Zeitschrift Connect (Heft 08/2015) gar nicht getestet worden ist,

wenn dies jeweils geschieht wie in dem Spot, der durch die als Anlage K 1 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird sowie in der als Anlage K 2 beigefügten CD-ROM gespeichert ist;

2. im Internet mit der Aussage „Bei ‚... ‘ gibt´s das beste Netz“ für die Dienstleistungen von „... “ zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in dem Werbebanner, das durch die als Anlage K 3 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet. Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin ist unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberlandesgerichts der Ansicht, da im Rahmen des Testes von „Connect“ nicht nur die reinen Netze getestet worden seien, sondern im Rahmen des Testsiegs auch andere Komponenten berücksichtigt worden seien, könne die Antragsgegnerin nicht mit dem Begriff „das beste Netz“ werben, zumal im Festnetztest der Zeitschrift „Connect“ nicht der Titel „Das beste Netz“ verliehen worden sei.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 18.02.2016 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 18.02.2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass derselben zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, im Hinblick auf die Entscheidungsgründe des im Verfahren 416 HKO 114/15 seitens der Kammer ergangenen Urteils sei die hier zu beurteilende Werbung nicht zu beanstanden.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist hinsichtlich des Fernseh-Werbespots (K 2 bzw. K 3) begründet, sodass insoweit die einstweilige Verfügung zu bestätigen war. Hinsichtlich des Werbebanners im Internet (K 3) war sie jedoch unbegründet mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung insoweit aufzuheben und der Antrag auf Erlass derselben zurückzuweisen war.

I.

Hinsichtlich der einzelnen, jeweils eine Testergebniswerbung betreffenden Ansprüche gilt folgendes:

1. Die Antragstellerin kann gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG von der Antragsgegnerin zu 1) die Unterlassung von Werbung mit den Aussagen „Bei ‚... ‘ gibt‘s das beste Netz“ bzw. „BESTES NETZ“ entsprechend der Anlagen K 1 und K 2 verlangen.

a) Allerdings war die Antragsgegnerin im Rahmen der hier zu beurteilenden Testergebniswerbung berechtigt, ohne nähere Inhaltsangaben zu Einzelheiten des Tests darauf hinzuweisen dass sie seitens der Zeitschrift „Connect“ Siegerin eines Festnetztestes geworden ist. Insoweit verweist die Kammer zunächst auf die Ausführungen im dieselben Parteien betreffenden Urteil in der 416 HKO 114/15. Da die Zeitschrift „Connect“ die Antragsgegnerin ausweislich der Anlage K 6 zum Sieger eines Festnetztestes gekürt hatte, durfte die Antragsgegnerin sich dies aufgreifend auch werbend als Testsieger in Bezug auf das beste (Fest-)Netz bezeichnen - und zwar unabhängig davon, ob ihr speziell der Titel für „das beste Netz“ verliehen worden ist. Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet - sozusagen schlauer als die kürende Zeitschrift - zu überprüfen, ob im Rahmen des Festnetztestes, zu dessen Sieger sie erklärt worden ist, bei der Ermittlung des Festnetz-Testsiegers auch Komponenten berücksichtigt worden sind, die gemeinhin vielleicht nicht dem Festnetz-Begriff zugerechnet werden. Insoweit ist von Bedeutung, dass die Antragstellerin sich hier umschreibend nur mit dem speziellen Titel einer Zeitschrift und nicht mit den inhaltlichen Komponenten des Testes, also den Einzelheiten des getesteten Produktes, schmückt.

Bezeichnenderweise wirbt die Antragstellerin in anderer Sache auch vergleichbar. In einer dem Vorsitzenden vorliegenden anderen Angelegenheit wirbt die Antragstellerin, die zwar seitens der Zeitschrift „Connect“ zum Testsieger im Rahmen eines Mobilfunk-Netztestes erklärt worden ist, der dabei aber der Titel „Bestes Netz“ oder ähnliches nicht verliehen worden ist, mit „im besten Netz“. Folgte man der Argumentation der Antragstellerin in der hier vorliegenden Sache, wäre diese Werbung unzulässig.

b) Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen wäre die Fernseh-Werbung der Antragsgegnerin jedoch - um eine Irreführung zu vermeiden - nur zulässig, wenn hinreichend deutlich gemacht würde, dass „das beste Netz“ bzw. „BESTES NETZ“ synonym zu „das beste Festnetz“ wäre. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Zwar weist die Antragsgegnerin ausreichend darauf hin, dass es sich bei diesen beiden Aussagen auf ihr Abschneiden bei einem Test bezieht. Nicht hinreichend deutlich wird jedoch, dass dies allein ein Festnetztest war. Insoweit ist von Bedeutung, dass in Bezug auf das eingeblendete Testsiegel zwar der in roter Farbe gehaltene Begriff „TESTSIEGER“ gut sichtbar, das sich in unauffälliger schwarzer und darüber hinaus sehr viel kleinerer Farbe darunter befindliche Wort „Festnetztest“ jedoch nahezu nicht erkennbar ist. Darüber hinaus wird die Aufmerksamkeit des Betrachters auf den sofort „loslegenden“ Redner gelenkt, so dass nach Auffassung der Kammer der angesprochene Verbraucher neben „connect“ und „TESTSIEGER“ nicht auch noch zusätzlich den Begriff „Festnetztest“ wahrnehmen wird. Ausgehend hiervon ist dann zunächst unklar, was mit „das beste Netz“ bzw. „BESTES NETZ“ gemeint ist, denn unter „Netz“ ist zum einen das Festnetz und zum anderen - nach Auffassung der Kammer in heutigen Zeiten sogar vorrangig - das Mobilfunknetz zu verstehen. Diese Unklarheit wird seitens der Antragsgegnerin an keiner Stelle hinreichend aufgelöst, zumal der Redner den Begriff „Festnetz“ nicht in den Mund nimmt. Auch durch den kurz eingeblendeten Begriff „DSL“ wird nicht hinreichend deutlich, dass es sich (lediglich) um das beste Festnetz-Netz handelt.

Da seitens der Antragsgegnerin bei dem Fernsehwerbespot im Rahmen der Verwendung des Begriffes „das beste Netz“ bzw. „BESTES NETZ“ nicht hinreichend deutlich gemacht worden ist, dass es sich um eine Testergebniswerbung lediglich in Bezug auf ein Festnetz handelt, ist der Antragsgegnerin die entsprechende Werbung zu untersagen.

2. Die Antragstellerin kann weiter gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG von der Antragsgegnerin die Unterlassung von Werbung mit der Aussage „Bestes Leistungspaket mit dem ... Homeserver“ entsprechend der Anlagen K 1 und K 2 verlangen, weil unstreitig das dort visuell beworbene konkrete Internet- und Telefonangebot von „... “ inklusive Homeserver nicht Inhalt des Festnetztestes gewesen und darüber hinaus auch nicht für den im Rahmen der Werbung angegebenen Preis erhältlich ist. Nähere Ausführungen diesbezüglich können unterbleiben, da die Antragsgegnerin insoweit nichts erinnert.

3. Demgegenüber ist die Bannerwerbung (K 3) nicht zu beanstanden. Hier kann der Betrachter deutlich erkennen, dass sich der Begriff „TESTSIEGER“ auf einen Festnetztest bezieht. Dass die Sequenz 2 der Anlage K 3 so schnell verblasst, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie nicht hinreichend deutlich wahrnehmen können, hat die insoweit darlegungsbelastete Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

Soweit die Antragstellerin im Rahmen der Replik die Irreführung auch auf den Gesichtspunkt gestützt hat, dass der in Sequenz 4 abgebildete Router nicht im Monatspreis von EUR 9,99 enthalten sei, ist zumindest kein Verfügungsgrund gegeben, weil sie eine derartige Irreführung in der Antragschrift nicht angesprochen hat. Soweit der Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung auf S. 32 5. b) der Antragsschrift verwiesen hat, betraf diese Angabe ersichtlich nur die Anlage K 1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Von einem Vollstreckbarkeitsausspruch nach 708 Nr. 6 und 711 ZPO hat die Kammer im Hinblick auf die vorzunehmende Verrechnung abgesehen.