Landgericht Hannover Urteil vom 16.01.2023 – 13 O 203/22

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

XXX

- Verfügungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte:

XXX

gegen

XXX

- Verfügungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte:

XXX

hat das Landgericht Hannover - 13. Zivilkammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXX, den Richter am Landgericht XXX und den Richter am Landgericht XXX auf die mündliche Verhandlung vom 02.01.2023 für Recht erkannt:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird auf bis zu 50.000,00 Euro festgesetzt.

Die Verfügungsklägerin begehrt u. a. die vorläufige Untersagung einer Zuschlagserteilung der Verfügungsbeklagten an die Wasserversorgung XXX (im Folgenden: XXX) in dem laufenden Verfahren zur Vergabe der Wasserkonzession auf dem Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin ist ein regionales Energie- und Wasserversorgungsunternehmen, das die XXX mit Wasser versorgt. Ihr Versorgungsgebiet grenzt unmittelbar an das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten.

Die XXX ist ein lokales Wasserversorgungsunternehmen, das Eigentümerin der Wasserversorgungsanlagen im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten ist. Die Verfügungsbeklagte ist mehrheitlich an der XXX beteiligt (51 Prozent). Weitere Gesellschafterin ist die XXX. Der alleinige Geschäftszweck der XXX ist "Die Versorgung in der Stadt XXX mit Wasser".

Die Verfügungsbeklagte leitete mit Bekanntmachung vom 09.11.2020 (veröffentlicht im EU-Amtsblatt am 13.11.2020) ein Konzessionsverfahren zur Neuvergabe des Wasserkonzessionsvertrages für ihr Stadtgebiet ein.

Im Laufe des Bieterverfahrens legte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten - wie gefordert - ein "Best and Final Offer" (BaFo) vor. Mit Schreiben vom 30.09.2022 teilte ihr die Verfügungsbeklagte mit, dass der Rat der Verfügungsbeklagten am 27.09.2022 eine Auswahlentscheidung zu Ungunsten der Verfügungsklägerin getroffen habe und der Abschluss des Wasserkonzessionsvertrages mit der obsiegenden XXX beabsichtigt sei. Die Verfügungsklägerin erhob mit Schreiben vom 10.10.2022 gegenüber der Verfügungsbeklagten zahlreiche Rügen im Hinblick auf den Zuschlag an die XXX. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 10 (Anlagenband Verfügungsklägerin) Bezug genommen.

Bei der Bewertung der Angebote wurde überwiegend die sog. relative Bewertungsmethode angewandt. Nach den Ausschreibungsunterlagen erhält nach Ziff. 5.1 Abs. 5 das Angebot, welches im Vergleich zu den anderen Angeboten das Ziel der Stadt im jeweiligen Wertungskriterium am besten erfüllt, die volle Punktzahl. In der Regel erhält also mindestens ein Angebot in jedem Kriterium die volle Punktzahl. Die anderen Angebote erhalten eine Bewertung entsprechend des im Vergleich zum besten Angebot erreichten Erfüllungsgrades. Die Angebote der Bieter werden in einer Auswahlentscheidung gegeneinander abgewogen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausschreibungsunterlagen (Anlage ASt 3 im Anlagenband Verfügungsklägerin) sowie auf den Entwurf des Wasserkonzessionsvertrages (AG06, Schutzschriftordner) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.11.2022 (Anlage Ast11, Anlagenband Verfügungsklägerin) änderte die Verfügungsbeklagte sodann die Bewertung der Kriterien IV. 1 (Entwicklung der Wasserpreise) und V. 7.2 (Netzentflechtung), sodass sich eine veränderte Gesamtbewertung ergab. Die Verfügungsklägerin erhielt 14 Punkte mehr als in der Ursprungsauswertung. Daraufhin wurde auch der Auswertungsvermerk angepasst. Die begehrte Akteneinsicht in das Angebot der XXX wurde nicht gewährt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 15.11.2022 (ASt 14) und den korrigierten Auswertungsvermerk (Anlage ASt 13) Bezug genommen. Die Verfügungsbeklagte kündigte gegenüber der Verfügungsklägerin an, am 01.12.2022 den Wasserkonzessionsvertrag mit der XXX abzuschließen. Mit Schriftsatz vom 29.11.2022 erklärte die Verfügungsbeklagte, den Wasserkonzessionsvertrag bis zu einer Entscheidung über den Verfügungsantrag nicht abzuschließen (Bl. 63 d. A.).

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, mangels Akteneinsicht in das Angebot der XXX könne insbesondere aufgrund der angewandten relativen Bewertungsmethode nur bedingt und teilweise gar nicht nachvollzogen werden, an welcher Stelle bewertungsrelevante Unterschiede zwischen den Angeboten der Bieter vorliegen und weshalb diese zum Beispiel als "gering" oder "sehr gering" eingestuft wurden.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass ohne die nachfolgenden Wertungsfehler sich die als Anlage Ast14 vorgelegte fiktive Bewertung ergebe. Danach müsse die Verfügungsklägerin 546 Punkte, die XXX dürfe jedoch nur 471,79 erhalten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 14 (Anlagenband Verfügungsklägerin) Bezug genommen.

Die Erteilung des Zuschlags an die XXX verstoße in mehreren Punkten gegen das Transparenzgebot, weil die Auswertung und die Rügeantwort nicht nachvollziehbar seien. So habe die Verfügungsklägerin bei den nachfolgend genannten Kriterien vier Punkte und die XXX sechs Punkte erhalten, obwohl sich dieser erhebliche prozentuale Abschlag von 33 Prozent wieder aus dem Auswertungsvermerk noch aus der Stellungnahme erschlössen:

I.1.1 Reaktionszeit bei Störungen

I.2.1 Notversorgung bei Ausfall Wasserbezugsquellen

I.5 Sicherstellung des Wasserbezugs

III.3 Wasserverluste

III.4 Umweltfreundlicher Fuhrpark

V.2 Zustimmungsvorbehalte bei Netzüberlassung

V.5 Sonderkündigungsrecht bei Zeitablauf

Daraus ergebe sich eine Besserbewertung des Angebots der Verfügungsklägerin zwischen 22 Punkten (bei einem Abschlag eines Punkts und 44 Punkten bei einer sachgerechten Gleichbewertung). Die Bewertung der Verfügungsbeklagten, dass die XXX besser sei, lasse sich nicht aufgrund der vorliegenden Unterlagen erschließen, insbesondere nicht, dass eine "geringe qualitative" Abweichung vorliege (also 2 Punkte Abschlag) und keine "sehr geringe" (also nur ein Punkt Abschlag). Insgesamt sei ohne weitere Erläuterung und ohne Akteneinsicht keine Überprüfung der Entscheidung der Verfügungsbeklagten möglich, sodass ein klarer Transparenzverstoß vorliege. Die Verfügungsklägerin verfahre bei vielen Bewertungskriterien inkonsistent und werte die Angebote im Vergleich zueinander oftmals willkürlich und zuungunsten der Verfügungsklägerin.

Im Hinblick auf das Kriterium I.1.1 "Reaktionszeit bei Störungen" habe die Verfügungsklägerin 6 Punkte erhalten müssen und die XXX maximal fünf Punkte erhalten dürfen. Der von der Verfügungsklägerin angegebene Durchschnittswert von 17 Minuten sei gegenüber dem angegebenen Maximalwert von 30 Minuten der XXX vorteilhaft.

Im Hinblick auf das Kriterium I.2.1 "Notversorgung bei Ausfall Wasserbezugsquellen" habe die Verfügungsklägerin zwei Punkte mehr und damit sechs Punkte erhalten müssen. Soweit zugunsten der XXX die Bereitschaft zum Abschluss von Vereinbarungen zur Notversorgung mit benachbarten Versorger als Sicherstellung einer leistungsgebundenen Notversorgung berücksichtigt werde, sei überhaupt nicht nachgewiesen, dass die benachbarten Versorger die hierfür erforderlichen Kapazitäten sicherstellen könnten. Diese könnten in einem solchen Fall auch selbst zeitgleich von einem entsprechenden Ausfall des Vorlieferanten betroffen sein. Aufgrund dessen könne dieser Aspekt nicht in die Bewertung einbezogen werden. Soweit positiv zugunsten der XXX bewertet werde, dass sie ein Notbrunnensystem reaktivieren und an das Trinkwassernetz anbinden könne, seien hierzu keine Unterlagen vorgelegt worden. Dadurch könne nicht festgestellt werden, ob eine leitungsgebundene Notversorgung sichergestellt sei. Außerdem seien in diesem Punkt Bewerber, die nicht Bestandsanbieter seien, diskriminiert worden. In den zur Verfügung gestellten Netzdaten seien keine Informationen über vorhandene Notbrunnen enthalten gewesen. Wenn diese aber Gegenstand der Wasserversorgungsanlagen seien, hätten dazu allen Bewerbern um die Konzession die entsprechenden Daten zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Verfügungsklägerin hätte bei Kenntnis über die Existenz von Notbrunnen bzw. eines Notbrunnensystems dessen Reaktivierung ebenfalls angeboten. Demgegenüber ermögliche die Kombination aus eigenen unabhängigen Bezugsquellen der Verfügungsklägerin in Kombination mit der Bereithaltungsunterversorgung über Wasserwagen zur dezentralen Versorgung jedenfalls bereits jetzt und ohne noch erst umzusetzende Maßnahmen die Sicherstellung einer Notversorgung. Dies lasse die Verfügungsbeklagte jedoch völlig unberücksichtigt.

Im Hinblick auf das Kriterium "I. 2.2 "Maßnahmen bei gesundheitsschädlichen Beeinträchtigungen des Trinkwassers" hätte bei der XXX ein Punktabzug von ein oder zwei Punkten vorgenommen werden müssen. Die Verfügungsklägerin habe sich zur Stellung von mobilen Desinfektionanlagen verpflichtet. Ein solches Angebot habe die XXX ausweislich des Auswertungsvermerks nicht unterbreitet. In der Abwägung werde daraufhin lediglich das eigene Untersuchungslabor der Verfügungsklägerin zu ihren Gunsten angegeben, sodass der vorgenannte Angebotsteil in der Wertung nicht berücksichtigt worden sei.

Im Hinblick auf das Kriterium I. 3 "Instandhaltung" hätte die Verfügungsklägerin bei einer fehlerfreien Bewertung einen Punkt mehr bekommen müssen (in der Gesamtwertung damit fünf Punkte mehr) und die XXX einen Punkt weniger (in der Gesamtwertung fünf Punkte weniger). Das höhere Instandhaltungsbudget der Verfügungsklägerin in Höhe von 300.000,00 Euro gegenüber dem der XXX in Höhe von 180.000,00 Euro hätte zu einem deutlichen Punktabzug für die XXX führen müssen. Die Verfügungsbeklagte unterstelle sachfremd, dass ein höheres Jahresbudget für Instandhaltung zwar vermuten lasse, dass die fördernden Maßnahmen getroffen werden, dieser Schluss jedoch nicht zwingend sei. Soweit zugunsten der XXX bewertet werde, dass sie eine konkrete Netzbewertung vorgenommen und darauf aufbauend konkrete Maßnahmen zugesagt habe, sei dies der Verfügungsklägerin nicht möglich gewesen, weil ihr die erforderlichen Netzdaten von der Verfügungsbeklagten nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Sollte das positive Konzept der XXX tatsächlich nur auf den von der Vergabestelle im Rahmen des Verfahrens zur Verfügung gestellten Daten beruhen, könne es nur sehr unkonkret und mit vielen Annahmen und Pauschalsätzen gebildet worden sein, was den Wert erheblich bis vollständig vermindere. Dann wären auch die positiv bewerteten konkreten Maßnahmen der XXX von nur sehr eingeschränkten Wert. Sollten hingegen die bei der XXX vorliegenden Daten genutzt worden sein, sei dies eine unzulässige Schlechterstellung der Verfügungsklägerin. Soweit die von der XXX angegebenen Kennwerte als angeblich vorteilhafter bewertet werden, so handele es sich dabei um keinen objektiven Wert, sondern um eine subjektive, interne Bewertung der XXX, die keine Aussagekraft habe, denn er könne von der XXX frei bestimmt werden. In der Antwort der Verfügungsbeklagten sei auf die Anlage 3 zum Angebot der XXX Bezug genommen worden. Diese solle die Festlegung zur Ermittlung des von der XXX zugesagten Kennwerte enthalten. Die Verfügungsklägerin bestreitet Nichtwissen, dass die Anlage 3 zum Angebot der XXX entsprechende Festlegung enthalte. Des Weiteren werde mit Nichtwissen bestritten, dass die XXX zugesagt habe, die Kennwerte während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages nach einem festgelegten Schema zu ermitteln. Darüber hinaus werde auch eine unzulässige Doppelpositivbewertung zugunsten der XXX vorgenommen. Die XXX tätige zu diesem Kriterium auch Zusagen zu den Wasserverlusten. Hierzu habe die Stadt jedoch das gesonderte Kriterium III. 3 d aufgestellt. Zusagen zu Wasserverlusten hätten bei der Instandhaltung nicht erneut berücksichtigt werden dürfen. Es sei fehlerhaft nicht berücksichtigt worden, dass die Verfügungsklägerin zugesagt habe, eine Instandhaltungsstrategie mit der Stadt abzustimmen, mit der Stadt jährlich einen Instandhaltungsplan abzustimmen und ihr mindestens jährlich einen Bericht über den Zustand der Anlagen zu übermitteln.

Im Hinblick auf das Kriterium "I.5 Sicherstellung des Wasserbezugs" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die Verfügungsklägerin mindestens einen Punkt mehr bekommen müssen, was in der Gesamtbewertung fünf Punkte ausmache. Die XXX werde als Bestandskonzessionärin in unzulässiger Weise bevorteilt. Dies sei mit dem Diskriminierungsverbot und den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen nicht vereinbar. Bei der Bewertung des Angebots der XXX werde darauf abgestellt, dass diese für den Fall, dass nach Auslaufen eines Wasserbezugsvertrags nicht unmittelbar ein Anschlussvertrag abgeschlossen werden kann, aufgrund von § 50 WHG und § 1 NKatSG ein Bezugsrecht habe, sodass eine lückenlose Versorgung sichergestellt sei. Diese rechtliche Grundlage gelte aber auch für die Verfügungsklägerin, sodass es nicht einseitig allein zum Vorteil der XXX gewertet werden könne. Die Zusage wäre nach den Vorgaben der Wettbewerbsunterlagen neutral zu bewerten gewesen. Beim Angebot der XXX werde zudem positiv bewertet, dass diese ein Mitspracherecht der Stadt bei Veränderung der Gesellschafterstellung der XXX in ein Wasserbezugskonsortium einräume sowie auch bezüglich der Lieferverträge Mitspracherechte erhalte. Damit könne die Stadt auf die Fortsetzung eines Wasserbezugsvertrags hinwirken. Es sei nicht nachvollziehbar, wie dadurch eine lückenlose Wasserversorgung verbessert werden könne. Wenn der derzeitige Vertragspartner der XXX kein Wasser mehr liefern könne oder möchte, könne die Stadt dies aufgrund dieser Mitspracherechte nicht beeinflussen. Dass die Verfügungsklägerin nicht sicherstellen könne, dass der bestehende Wasserbezugsvertrag übernommen werden könne, werde negativ bewertet. Dabei könne die Verfügungsklägerin nicht beeinflussen, ob die derzeitige Vertragspartnerin den Vertrag auf die Verfügungsklägerin übertragen werde. Weder die XXX noch die Verfügungsklägerin haben so viele Anteile an den bisher liefernden Wasserversorger, dass eine Entscheidung zur Weiterbelieferung gegen den Willen des Wasserlieferanten erzwungen werden könne. Dessen Zustimmung sei also jedem Fall notwendig. Es sei jedoch mit dem Grundgedanken der Konzessionsvergabe unvereinbar, das bestehende Konzessionsstrukturen zementiert würden, wenn hier einfach dem Bestandskonzessionär der Vorzug gegeben werde. Es liege eine unzulässige Benachteiligung vor, wenn der neue Anbieter einen Bezugsvertrag abschließen und vorweisen müsse, um eine gleichartige Bewertung zu erhalten. Unabhängig davon habe die Verfügungsklägerin jedoch zugesagt, die Wasserversorgung über Harzwasser sicherstellen zu können. Es könne deshalb nicht nachvollzogen werden, wieso dies hinsichtlich der Sicherstellung des Wasserbezugs negativ bewertet werde. Die Argumentation der Verfügungsbeklagten sei rechtlich unzutreffend und teilweise nicht nachvollziehbar. Wenn dort argumentiert werde, dass bereits ein Wasserbezugsvertrag für das Konzessionsgebiet vorliege, ist diese Ansicht diskriminierend gegenüber jedem Bewerber, der nicht Bestandkonzessionär ist.

Im Hinblick auf das Kriterium II. 1 "Frist für die Erstellung eines Wasseranschlusses DIN 25" hätte die Verfügungsklägerin bei einer fehlerfreien Bewertung einen Punkt mehr bekommen müssen, was in der Gesamtbewertung 1,5 Punkte ausmache. Weil das Angebot der XXX in diesem Punkt deutlich schlechter sei, sei korrekterweise ein Abzug von zwei Punkten vorzunehmen. Dies bedeute drei Punkte in der Gesamtwertung. Die Wertung des Kriteriums verkenne die Vorteile des Angebots der Verfügungsklägerin gänzlich und sei damit unter Berücksichtigung von allgemeinen Bewertungsgrundsätzen nicht mehr nachvollziehbar. Die Verfügungsklägerin sage für die Erstellung eines Angebots eine deutlich kürzere Zeitspanne zu (zwei Arbeitstage im Angebot der Verfügungsklägerin im Vergleich zu fünf Werktagen im Angebot der XXX). Die XXX sage im Falle der Nichteinhaltung der zugesagten Fristen zu, diesen Mangel innerhalb von 14 Tagen zu beheben. Dies werde positiv bewertet. Bereits aus dem allgemeinen Vertragsrecht ergebe sich die Pflicht, Verträge einzuhalten und Mängel abzustellen. Die Regelung stelle damit eine Einschränkung der gesetzlichen Ansprüche der Stadt dar, denn so könne die Stadt erst gegen die XXX Schadensersatz verlangen, wenn die XXX auch diese Frist verstreichen lasse. Gegenüber der Verfügungsklägerin sei dies nach allgemeinen Grundsätzen gegebenenfalls bereits früher möglich. Die Wertung sei deshalb fehlerhaft. Die Verfügungsklägerin sage weiter für die Errichtung von Standardhausanschlüssen deutlich kürzere Fristen zu (sieben Kalendertage zu 20 Werktagen). Das Angebot der Verfügungsklägerin enthalte keine Zusage für Hausanschlüsse über 10 m auf öffentlichen Grund. Allerdings stelle selbst die Verfügungsbeklagte im Auswertungsvermerk explizit fest, dass diese Standardhausanschlüsse von bis zu 10 m in der Praxis häufig vorkämen. Andere kämen in der Praxis vermutlich nur selten vor. Es sei inhaltlich nicht überzeugend, dass der XXX in diesem Kriterium einen Punkt mehr bekomme, obwohl die Bearbeitungsfristen wesentlich länger seien.

Im Hinblick auf das Kriterium II. 4.2 "Frist für die Erstellung eines Wasseranschlusses DIN 50" hätte die Verfügungsklägerin bei einer fehlerfreien Bewertung einen Punkt mehr bekommen müssen. In der Gesamtwertung mache dies 1,5 Punkte aus. Das Angebot der XXX sei insoweit deutlich schlechter sei. Korrekterweise hätte ein Abzug von zwei Punkten vorgenommen werden müssen. Das seien drei Punkte in der Gesamtwertung.

Im Hinblick auf das Kriterium III.2 "Wahrung des Ortsbildes und des Baum- und Pflanzenbestandes bei Baumaßnahmen" hätte der XXX bei einer fehlerfreien Bewertung ein Punkt abgezogen werden müssen. Das mache in der Gesamtwertung drei Punkte zulasten der XXX aus. Die Verfügungsbeklagte werte in diesem Kriterium Zusagen der XXX als positiv, ohne die Plausibilität der getätigten Zusagen der erforderlichen Nachprüfung zu unterziehen. Damit ermittle die Verfügungsbeklagte den Sachverhalt unvollständig und falsch. Ferner würden Zusagen der Verfügungsklägerin nicht ausreichend in die Wertung eingezogen - auch unter diesem Gesichtspunkt habe die Verfügungsbeklagte den Sachverhalt falsch ermittelt. Der XXX habe sich verpflichtet, ausschließlich Techniken einzusetzen, die eine aufgrabungsfreie Leitungsverlegung ermöglichen, es sei denn, die Stadt wünsche sich eine andere Form der Verlegung. Die Zusage sei unplausibel, da in Neubaugebieten Leitungsverlegungen (aller Versorgungsparten) im offenen Graben üblich und wirtschaftlich geboten seien. Erst nach der Leitungsverlegung als Teil der Erschließungsmaßnahmen würden dann die Straßen und Wege hergestellt. Würden die Leitungen mittels grabenloser Techniken erst - wie von der XXX angeboten - verlegt, nachdem Straßen und Wege hergestellt seien, mag dies sogar dem Ziel der Stadt einer möglichst geringen Beeinträchtigung zuwiderlaufen. Auch bei grabenlosen Techniken seien Eingriffe in den Straßenraum notwendig. Die Verfügungsbeklagte nehme zu diesem Kriterium eine Bewertung vor, die nur unter Zugrundelegung von sachlich unangemessen Umständen nachvollziehbar sei. Diese Vorgehensweise verdeutliche die fehlende Auseinandersetzung in der Auswahlentscheidung mit der Sachmaterie.

Im Hinblick auf Kriterium III. 3 "Wassernetzverluste" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die Verfügungsklägerin mindestens einen Punkt mehr halten müssen. Das ergäbe in der Gesamtwertung zwei Punkt mehr zugunsten der Verfügungsklägerin. Die Wertung bezüglich des Kriteriums Netzverluste sei unzutreffend, weil die Verfügungsbeklagte verkenne, dass die obsiegende Bieterin keine "harte" Zusage treffe und damit ihr Angebot auch nicht positiver zu bewerten sei als das der Verfügungsklägerin. Die Garantie dürfe nicht positiv bewertet werden, weil sich die XXX nur verpflichtet habe, bei einer Überschreitung des garantierten Zielwertes über einen Zeitraum von drei Jahren ein Konzept zur Erreichung des Zielwertes zu erstellen. Die Verfügungsklägerin habe dagegen umfangreiche Zusagen angeboten, wie Leckagen ermittelt und reduziert werden können. Das Angebot der XXX enthalte hierzu lediglich eine Selbstverpflichtung. Auch dies sei bei der Angebotswertung nicht ausreichend berücksichtigt worden und führe somit zu einer Verfälschung des der Bewertung in diesem Kriterium zugrundeliegenden Sachverhalts. Ferner habe die Verfügungsbeklagte verkannt, dass die Verfügungsklägerin ihre Zusage zur Vertragsstrafe deutlich aussagekräftiger ausgestaltet habe und damit besser zu bewerten sei.

Im Hinblick auf das Kriterium III. 4 "Umweltfreundlicher Fuhrpark" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die Verfügungsklägerin zwei Punkte mehr erhalten müssen. Das seien in der Gesamtwertung vier Punkte mehr. Bei in sich konsistenter Wertung müsste der XXX auch ein Punkt abgezogen werden, was in der Gesamtwertung zwei Punkte ausmache. Die Bewertung der Verfügungsbeklagten beziehe unplausible Zusagen der XXX ein und gewichte die Relevanz einzelner Aspekte fehlerhaft, wodurch insgesamt die Bewertung in diesem Kriterium nicht mehr mit allgemeinen Bewertungsgrundsätzen in Einklang zu bringen sei. Die Wertung der Verfügungsbeklagten, dass die CO2-Neutralität von der XXX schneller erreicht werde als von der Verfügungsklägerin übersehe, dass die pauschal gehaltene Beschreibung von der XXX, wie die Zusage erreicht werden solle, völlig unplausibel sei. Die Zusage der XXX zur CO2-Neutralität sei also von der Bewertung auszunehmen, gegebenenfalls sei eine Gesamtabwertung der XXX in diesem Kriterium angezeigt. Insbesondere nenne die XXX kein Enddatum für die Nutzung fossiler Energie im Antrieb von Fahrzeugen. Dies bestätige, dass die Zusage der CO2-Neutralität bis 2027 ohne Substanz sei.

Im Hinblick auf das Kriterium IV.1 "Bewertung der Entwicklung der Wasserpreise" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die XXX maximal 1,72 Punkte bekommen dürfen, insofern müsse in der Gesamtwertung noch über die zwischenzeitliche Korrektur hinaus ein weiterer Punktabschlag von 24 Punkten erfolgen. Die Punktevergabe soll bei diesem Kriterium abweichend von 5.1 (9) erfolgen. Zur rechnerischen Ermittlung der Punktzahlen zu diesem Kriterium habe die Verfügungsbeklagte folgende Festlegung getroffen, was zwischen den Parteien unstreitig ist:

"Abweichend von Kap. 5.1 (9) erfolgt die relative Angebotsleitung wie folgt: das Angebot mit der geringsten Freistellung über 20 Jahre erhält die volle Punktzahl. Ein rechnerisch vergleichbares Angebot, bei dem die Preissteigerung um 50 % höher liegt als bei dem günstigsten Angebot, erhält null Punkte. Dazwischen liegende rechnerisch vergleichbare Angebote erhalten eine entsprechende Punktzahl, die mittels linearer Interpolation ermittelt wird, kaufmännisch gerundet auf zwei Nachkommastellen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in diesem Kriterium auch ungerade Punktzahl erreicht werden können."

Die maximale Preissteigerung beim Angebot der Verfügungsklägerin in 20 Jahren betrage 221,76 Euro, beim Angebot der XXX 263,93 Euro. Nach der Kriterienbeschreibung gelte dann für die rechnerische Ermittlung, dass die Verfügungsklägerin mit der 221,76 Euro Preissteigerung das beste Angebot abgegeben habe und 6 Punkte erhalte. 0 Punkte erhalte ein Angebot mit einer um 50 Prozent höheren Preissteigerung. Dies sei bei 221,76 + 50 Prozent = 221,76 + 110,88 Euro = 332,64 Euro der Fall. Die Ermittlung der Punktzahl der XXX für die Freistellung von 263,93 Euro sei dann durch lineare Interpolation zu ermitteln. Dies bedeute zusätzlich pro 18,48 Euro Differenz einen vollen Punktabschlag. Bei der Differenz von 42,17 Euro zulasten XXX müsse dieses Angebot mit 2,28 Punkten weniger als das Angebot der Verfügungsklägerin bewertet werden, also mit 3,72 Punkten, worauf die Verfügungsbeklagte auch komme. Sie habe aber rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass die XXX ihr Angebot zu Preissteigerung unter den Vorbehalt gestellt habe, dass die Wasserbezugskosten der XXX maximal 1,34 Prozent p. a. stiegen. Eine darüberhinausgehende Steigerung werde an die Letztverbraucher weitergegeben. Damit sei der Schutz der Wasserkunden letztendlich entwertet, da eine derartig geringe Preissteigerung sehr wahrscheinlich sei und somit der Vorbehalt vollumfänglich zum Tragen komme. Dagegen argumentiere die Verfügungsbeklagte, dass das von der XXX in diesem Fall angebotene Kündigungsrecht diesen Nachteil ausgleichen könne. Dieses Argument unterstelle, dass die Verfügungsbeklagte bei Kündigung des Konzessionsvertrages und dessen neuer Ausschreibung die von der Verfügungsklägerin angebotenen Konditionen erneut erhalten würde. Diese Unterstellung sei sachfremd, weil jeder Bewerber in einem neuen Konzessionierungsverfahren Zusagen zu den Wasserpreisen auf Basis der dann geltenden Marktbedingungen abgeben würde. Wenn sich die Wasserbezugskondition für die XXX verschlechterten, würde dies mit hoher Wahrscheinlichkeit auch für andere Wasserversorger gelten. Das von der XXX angebotene Sonderkündigungsrecht führe somit gar nicht dazu, dass das Angebot gleichwertig sei zu dem von der Verfügungsklägerin, das diese Einschränkung nicht enthalte. Daher sei ein Abschlag auf die Punktzahl der XXX vorzunehmen. Die Verfügungsklägerin hält einen Abschlag von zwei Punkten im Rahmen des der Verfügungsbeklagten zustehenden Wertungsspielraums mindestens für erforderlich. Dadurch reduziere sich die Wertung des Angebots der XXX von rechnerisch ermittelten 3,72 auf 1,72 Punkte. Ein weiterer Abschlag wäre auch noch wegen der fehlenden berücksichtigende Deckelung auf 60 Prozent erforderlich.

Im Hinblick auf das Kriterium V.1 "Koordinierung von Baumaßnahmen" hätte die Verfügungsklägerin bei einer fehlerfreien Bewertung einen Punkt mehr bekommen müssen, das ergebe in der Gesamtwertung mindestens fünf Punkte zugunsten der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsbeklagte habe in diesem Kriterium ihren eigenen Bewertungsmaßstab missachtet und benachteilige damit die Verfügungsklägerin. Zudem sei die Bewertung zum Teil in diesem Kriterium - wie auch in anderen - ohne Akteneinsicht in das Angebot der XXX nicht nachvollziehbar. Die Bewertung der Sperrfrist sei fehlerhaft. Soweit die Verfügungsklägerin angeboten habe, nach einer vollständigen Erneuerung des asphaltierten Straßenbelags durch die Stadt erneute Aufgrabungen dieser Flächen nicht vor Ablauf einer Sperrfrist von vier Jahren vorzunehmen, habe die Verfügungsbeklagte dazu ausgeführt, dass dies lediglich der Vorgabe für alle Bieter entspreche. Das Angebot der XXX von fünf Jahren sei weitergehender. Eine entsprechende Vorgabe der Verfügungsbeklagten für alle Bieter zu einer solchen Regelung habe es aber nicht gegeben. Die Wertung dieses Angebotsbestandteils gehe fälschlicherweise von nichtexistierenden Mindestanforderungen an Angebotsinhalte aus und missachte dabei die eigene Bewertungsgrundlage und sei damit fehlerhaft. Die Verfügungsbeklagte habe insoweit mitgeteilt, dass der Satz im Auswertungsvermerk "[...] was der Vorgabe für alle Bieter entspricht." gestrichen werde. Des Weiteren seien die Zusagen des XXX unplausibel, ohne Wirtschaftlichkeitsvorbehalt Straßenaufbrüche Dritter für vorzeitige Baumaßnahmen zu nutzen. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Verfügungsklägerin die Vorverlegung von Leitungen in den nächsten vier Jahren anbiete. Die Wertung sei in Hinblick auf die Sätze: "XXX wird unter Berücksichtigung der gesellschaftseigenen Netzbewertung einen Vorschlag erarbeiten und der Stadt zur Zustimmung vorlegen. Das fördert das Ziel der Stadt", ohne Akteneinsicht nicht nachvollziehbar. Schließlich sei das Angebot der Verfügungsklägerin, die Stadt über jede Baumaßnahme zu informieren, nicht weit entfernt von dem von der XXX angebotenen Zustimmungsvorbehalt zu geplanten Maßnahmen.

Im Hinblick auf das Kriterium V.2 "Zustimmungsvorbehalte bei Übertragung/Überlassung der Netze" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die Verfügungsklägerin zwei Punkte mehr erhalten müssen. In der Gesamtwertung mache dies sechs Punkte aus. Dabei sei hinsichtlich des Angebots der Verfügungsklägerin nicht berücksichtigt worden, dass über eine geplante Übertragung nicht spätestens sechs Monate vor, sondern auch unverzüglich informiert werden müsse. Sei das Vorhaben beispielsweise schon zwei Jahre vorher bei der Verfügungsklägerin bekannt, sei bereits dann unverzüglich zu informieren. Im Wertungsvermerk werde hingegen ausschließlich auf die Frist von sechs Monaten abgestellt. Beim Angebot der XXX werde positiv bewertet, dass die Rechte der Stadt und die Pflichten der XXX aus dem Vertrag unberührt blieben müssten. Es ergebe sich aber bereits daraus, dass der Vertrag trotz der Übertragung weiterbestehe, d. h. die XXX als Vertragspartnerin der Verfügungsbeklagten weiterhin in vollem Umfang zur Erfüllung verpflichtet sei. Die Zusage entspreche der gesetzlichen Lage und sei somit nach den Vorgaben der Verfügungsbeklagten in den Wettbewerbsunterlagen wertungsneutral, sei aber fehlerhaft positiv berücksichtigt zu Gunsten der XXX berücksichtigt worden.

Im Hinblick auf das Kriterium V.5 "Sonderkündigungsrecht nach Zeitablauf" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die Verfügungsklägerin mindestens einen Punkt mehr bekommen müssen. Das mache in der Gesamtwertung drei Punkte zusätzlich für die Verfügungsklägerin aus. Die Wertung, das Angebot der Verfügungsklägerin sei hinsichtlich der Kündigungsfrist für die Kündigung nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit auch weniger flexibel, sei inhaltlich fehlerhaft. Bei einer nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit von 20 Jahren möglichen jährlichen Kündigung betrage die von der Verfügungsklägerin angebotene Kündigungsfrist ein Jahr. Für das Angebot der XXX gelte hingegen § 27 Abs. 6 des Wasserkonzessionsvertrages (Kündigungsfrist 12-24 Monate).

Im Hinblick auf das Kriterium V.7.1 "Vergütung für den Erwerb des Wassernetzes durch die Stadt" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die XXX noch einen weiteren Punktabzug erhalten müssen. Dies mache in der Gesamtwertung einen Unterschied von sieben Punkten weniger für die XXX aus. Die Wertung bezüglich der Vergütung für den Erwerb des Wassernetzes durch die Verfügungsbeklagte sei inkonsistent, weil sie wichtige Parameter unberücksichtigt lasse und unzulässige Parameter zugunsten der XXX miteinbeziehe. So sei das Angebot der XXX zur maximalen Verzinsung eines Vorbehaltskaufpreises in diesem Kriterium nicht korrekt gewertet worden, da als niedrigster Zinssatz 0 % angenommen worden sei. Der Basiszinssatz könne jedoch unter 0 liegen, wie die jahrelange Minuszinsphase verdeutlicht habe. Weiterhin deckele die XXX den objektivierten Ertragswert nach unten. Die Regelung stelle eine deutliche Einschränkung des Ziels der Verfügungsbeklagten (Zahlung des objektiven Ertragswerts) dar und hätte zu einer Abwertung des Angebots der XXX führen müssen. Nach dem Angebot der XXX sei "mindestens der zum Zeitpunkt des Vertragsendes in der Gesellschaft bestehende Wert für die Finanzierung des wassertechnischen Anlagevermögens notwendigen Fremd- und Eigenmittel zuzüglich etwaiger Vorfälligkeitsentschädigungen (gemäß Nachweis)", also damit nicht der objektivierte Ertragswert zu zahlen.

Im Hinblick auf das Kriterium V.8 "Auskunftsansprüche der Stadt zum Vertragsende" hätte die fehlerfreie Bewertung zu einem weiteren Punktabzug der XXX führen müssen. In der Gesamtwertung wären dies zwei Punkte zu Lasten der XXX. Die Verfügungsbeklagte gehe von einem fehlerhaften Sachverhalt aus und könne deshalb keine nachvollziehbare Bewertung diesem Kriterium vornehmen.

Im Hinblick auf das Kriterium V.9 "Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Umsetzung von Lehrrohrkonzepten" hätte bei einer fehlerfreien Bewertung die Verfügungsklägerin einen Punkt mehr und die XXX einen Punkt weniger bekommen müssen. In der Gesamtbewertung bedeute dies zwei Punkte mehr für die Verfügungsklägerin und zwei Punkte weniger für XXX. Die Verfügungsbeklagte werte diverse Angebotsbestandteile nicht vollständig. Auch in diesem Kriterium wirke sich für die Nachvollziehbarkeit Bewertung wiederum nachteilig aus, dass der Verfügungsklägerin das Angebot der XXX im Rahmen der Bieterinformation nicht zur Verfügung gestellt worden sei. Ein Vergleich der Angebote sei deswegen unmöglich und benachteilige die Verfügungsklägerin bei der Prüfung der Rechtsschutzmöglichkeiten. Die Verfügungsklägerin biete an, Leerrohre mit oder ohne Glasfaser und andere Leitungen gegen Erstattung der Mehrkosten zu errichten, während die XXX eine verursachungsgerechte Kostenverteilung fordere. Eine verursachungsgerechte Kostenverteilung bedeute regelmäßig deutlich höhere Kosten für die Stadt als die reinen Mehrkosten. Dieser gravierende wirtschaftliche Unterschied werde in dieser Angebotsauswertung nicht berücksichtigt. Auch wenn die Verfügungsklägerin nicht explizit angeboten habe, stillgelegte Versorgungsleitungen der Stadt anzubieten, so läge die Übernahme nicht mehr benötigter Leitungen durch die Stadt eindeutig im Interesse der Verfügungsklägerin, weil damit die Kosten für den Leitungsrückbau vermieden würden. Es sei geradezu absurd anzunehmen, dass die Verfügungsklägerin in einem solchen Fall darauf bestünde, die Leitung zurück zu bauen. Der vermeintliche Vorteil des Angebots der XXX bestehe lebenspraktisch gar nicht. Durch die Festlegung der WSG, die Leitung gegen Erstattung des Rechtsbuchwerts anzubieten, könnten sogar Nachteile entstehen, wenn die Verfügungsklägerin die Leitung nämlich ihrerseits ohne Erstattung von Adressbuchwerten abgeben würde, um Rückbaukosten zu sparen. Dies werde bei der Angebotswertung gar nicht berücksichtigt.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

im Wege der einstweiligen Verfügung

1.

die Auswahlentscheidung über in dem mit Bekanntmachung vom 09.11.2020 begonnenen Konzessionsverfahren zum Abschluss eines Wasserkonzessionsvertrags für das gesamte Stadtgebiet der Stadt XXX aufzuheben und das Wasserkonzessionsverfahren in den Stand vor Wertung der letzten verbindlichen Schlussangebote zu versetzen;

2.

der Verfügungsbeklagten zu untersagen, aufgrund des Stadtratsbeschlusses vom 27.09.2022 einen Wasserkonzessionsvertrag mit der Wasserversorgung XXX , XXX, XXX, abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlentscheidung fair, gleich, diskriminierungsfrei und transparent über die Erteilung der Wasserkonzession entschieden ist und den Rügen vollumfänglich abgeholfen wurde; hilfsweise der Verfügungsbeklagten zu untersagen, aufgrund des Stadtratsbeschlusses vom 27.09.2022 einen Wasserkonzessionsvertrag mit der Wasserversorgung XXX , XXX, XXX abzuschließen, bevor sie nicht die Angebotsbewertung in dem mit Bekanntmachung vom 09.11.2020 eingeleiteten Verfahren zum Abschluss eines Wasserkonzessionsvertrages in dem nach Rechtsauffassung des Gerichts gebotenen Umfang wiederholt hat und die Verfügungsklägerin nicht über die entsprechenden Wertungsergebnisse und ihre Begründung, wozu auch die Begründung der Bewertung des Zuschlagsprätendenten zählt, falls dies nicht die Verfügungsklägerin sein sollte, in Kenntnis gesetzt und sodann eine mindestens zweiwöchige Wartefrist bis zur Erteilung des Zuschlags eingehalten hat;

3.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung nach Ziffer 1 und/oder Ziff. 2 ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft am gesetzlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist, festzusetzen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Hinsichtlich ihrer Einwände auf die Rügen der Verfügungsklägerin wird auf den Schriftsatz vom 09.12.2022 (Bl. 78 ff. d. A.) sowie auf das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 15.11.2022 (Anlage A12, Schutzschriftordner) Bezug genommen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den dazugehörigen Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 02.01.2023 Bezug genommen.

I. Der Antrag zu Ziff. 1 ist unzulässig. Insoweit handelt es sich um eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Zur Sicherung des Anspruchs genügt der Unterlassungsantrag zu Ziff. 2 der Antragsschrift.

II. Der Antrag zu Ziff. 2 und der Hilfsantrag sind zulässig aber unbegründet.

Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 935, 940 ZPO nicht dargelegt. Sie hat keinen Anspruch auf Unterlassung des beabsichtigten Vertragsschlusses aus § 33 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB, § 280 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 311 Abs. 1, Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB.

1. Die Verfügungsklägerin hat einen Anspruch auf Unterlassung aus § 33 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, 19 Abs. 1 Nr. 1, 18 Abs. 1 GWB nicht dargelegt.

a) Nach § 33 Abs. 1 GWB besteht bereits bei drohender Zuwiderhandlung ein Unterlassungsanspruch eines Marktbeteiligten gegen denjenigen, der gegen eine Vorschrift des GWB verstößt. Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert. Ob ein Auswahlverfahren Bewerber um eine Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist. Bei der Vergabe von Wasserkonzessionen gilt insoweit nichts anderes als bei der Vergabe von Stromkonzessionen, für welche diese Grundsätze schon lange anerkannt sind. Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession liegt vor, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsvertrags dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt. Grundlage für die an die Auswahlentscheidung zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen können im Grundsatz - sich in Teilen überschneidend - das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Form des Willkürverbots und die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV, insbesondere Art. 49 AEUV ("Niederlassungsfreiheit") und Art. 56 AEUV ("Dienstleistungsfreiheit"), sowie die sich daraus ergebenden allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit sein. Die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV sind indes nur bei Binnenmarktrelevanz heranzuziehen, wovon bei Grenznähe und einem erheblichen wirtschaftlichen Gewicht auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.06.2018 - 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885 beck-online Rn. 63 ff. m. w. N.). Allgemein gilt in Anlehnung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens, dass der Vergabestelle im Rahmen der Konzessionsvergabe bei der Prüfung der Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält, d.h. Besseres besser, Schlechteres schlechter, Gleiches gleich zu werten und Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen vorzunehmen. Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung ist danach weder geboten noch zweckmäßig. Das Gericht darf nicht seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzen. Letztlich ist maßgeblich, dass die Wertungsentscheidung entsprechend der für das Kartellvergaberecht entwickelten Grundsätze nachvollziehbar und plausibel ist (OLG Celle, Urteil vom 16.06.2022 - 13 U 67/21 (Kart), juris Rn. 25 f.). Etwaige Vergabefehler aufgrund unzureichender Prüfung der Plausibilität der Angebotsinhalte sind abschließend im Zusammenhang mit der Beurteilung der jeweiligen Wertungsentscheidung zu betrachten. Ein Vergabefehler liegt im Zusammenhang mit einer solchen Plausibilitätsprüfung nur dann vor, wenn sich aus den Angeboten selbst und naheliegenden Überlegungen Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten in den Angeboten oder die mangelnde Umsetzbarkeit von Zusagen ergeben hätten, die Vergabestelle diese aber nicht zum Anlass genommen hätte, die sich ergebenden Zweifel näher aufzuklären.

Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist indes zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte. Sind die Angebote fehlerhaft bewertet worden, kommt es nur darauf an, inwiefern sich festgestellte Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotsbewertung und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter ausgewirkt haben. Zwar genügt es, wenn eine solche Auswirkung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht ausgeschlossen werden kann. Dass es sich so verhält, es mithin zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bieter durch den Abschluss des Konzessionsvertrages unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat aber derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens beruft (OLG Celle, Urteil vom 16.06.2022 - 13 U 67/21 (Kart), juris Rn.64 ff.).

b) Gemessen daran verfügt die Verfügungsbeklagte zwar über eine marktbeherrschende Stellung. Eine unbillige Behinderung ist jedoch nicht dargelegt.

Es kann dahinstehen, ob die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV hier anwendbar sind, wobei dagegenspricht, dass es sich nicht um ein grenznahes Konzessionsgebiet handelt und die wirtschaftliche Erheblichkeit aufgrund der Größe des Konzessionsgebiets und der Vertragslaufzeit von 30 Jahren (mit einem Sonderkündigungsrecht nach 20 Jahren) eher zu verneinen sein dürfte. Ebenfalls kann dahinstehen, ob hier die Voraussetzungen einer zulässigen sog. Inhouse-Vergabe vorliegen bzw. nicht, weil eine Minderheitsbeteiligung der XXX an der XXX besteht.

Die Verfügungsbeklagte hat ihrer sekundären Darlegungslast genügt, indem sie die maßgeblichen Aspekte der Angebote der XXX den Auswahlvermerk aufnahm. Ein darüberhinausgehender Anspruch auf Akteneinsicht bzw. Vorlage des Angebots des XXX besteht nicht.

Die einzelnen Wertungsentscheidungen sind jedenfalls überwiegend frei von Rechtsfehlern. Sofern Wertungsfehler der Verfügungsbeklagten vorliegen, haben sich diese nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt.

Im Einzelnen:

aa) Zum Kriterium I.1.1 "Reaktionszeit bei Störungen" ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte die Zusage einer maximalen Reaktionszeit von 30 Minuten gegenüber einer durchschnittlichen Reaktionszeit von 17 Minuten - indes mit weiteren Vorbehalten (Wetterverhältnisse, Verkehrsverhältnisse) - mit 4:6 Punkten zu Lasten der Verfügungsklägerin wertete.

bb) Zum Kriterium I.2.1 "Notversorgung bei Ausfall Wasserbezugsquellen" ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte die Reaktivierung des Notbrunnensystems zu Gunsten der XXX gewertet hat. Zutreffend hat die Verfügungsbeklagte ausgeführt, dass die Verfügungsklägerin mit ihrer Bestätigung im Rahmen der Verhandlung vom 22.03.2022 (Anlage AG18), die Netzdaten seien ausreichend, mit der Rüge präkludiert sei, sie hätte im Falle der Kenntnis vom Notbrunnensystem dieses ebenfalls angeboten. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass das Protokoll nicht vom Vorstand der Verfügungsklägerin unterzeichnet wurde. Die Möglichkeit der Reaktivierung eines Notbrunnensystems erscheint auch nicht unplausibel. Darüber hinaus ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte eine höhere Ersatzversorgungsmenge der WSG berücksichtigt hat (10.000 Liter zu 3.000 Liter).

cc) Zum Kriterium "I. 2.2 "Maßnahmen bei gesundheitsschädlichen Beeinträchtigungen des Trinkwassers" hat die Verfügungsbeklagte die Angebote der Verfügungsklägerin und der XXX gleich bewertet. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin aufgrund der Zusage des Einsatzes von mobilen Desinfektionanlagen insoweit nicht als das beste Angebot bewertet hat. Nachvollziehbare Gründe sind, dass der Einsatz bzw. sein Umfang nicht näher konkretisiert wurden.

dd) Zum Kriterium I. 3 "Instandhaltung" hat die Verfügungsbeklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, dass die reine Höhe des angebotenen Instandhaltungsbudgets nicht entscheidend für den Grad der Zielerfüllung sei. Insofern ist die bessere Bewertung der Garantie der XXX über den Erhalt der Güte des Trinkwassernetzes und weiterer Zielgrößen rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Verfügungsklägerin rügt, ihr seien die Netzdaten nicht zu Verfügung gestellt worden, hätte sie dies im Verfahren frühzeitig beanstanden müssen. Soweit die Verfügungsklägerin die Festlegung zur Ermittlung der von der XXX zugesagten Kennwerte mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unbehelflich, weil sie insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt. Soweit eine unzulässige Doppelpositivbewertung zugunsten der XXX gerügt wird, hat die Verfügungsbeklagte nachvollziehbar dargelegt, dass der Kennwert der Wasserverlustrate, der Inhalt eines gesonderten Kriteriums ist, nur einer von mehreren Zielgrößen ist, auf den die Verfügungsbeklagte abstellte. Insoweit ist nachvollziehbar, dass dies nicht maßgeblich zur besseren Bewertung der XXX in diesem Kriterium führte. Dass die Zusage der Verfügungsklägerin, mit der Stadt eine Instandhaltungsstrategie abzustimmen und dabei der Stadt jährlich einen Instandhaltungsplan zur Verfügung zu stellen und ihr mindestens jährlich einen Bericht über den Zustand der Anlagen zu übermitteln, nicht berücksichtigt worden sei, lässt sich dem Auswertungsvermerk nicht entnehmen. Dieser Aspekt ist unter Ziff. III der Bewertung des Kriteriums aufgeführt und ist im zweiten Absatz der Dokumentation der Bewertung im engeren Sinne ("Abschließende Abwägung") zusammenfassend genannt.

ee) Die Bewertung des Kriteriums "I.5 Sicherstellung des Wasserbezugs" ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere, dass die Verfügungsbeklagte zu Gunsten der XXX wertete, dass diese derzeit bereits über einen Wasserliefervertrag für das Konzessionsgebiet verfügt. Dies ist zwar ein Vorteil des Bestandskonzessionärs. Es stellt aber keine unbillige Behinderung oder Diskriminierung dar, sondern knüpft in sachlicher Weise an die tatsächlichen Gegebenheiten an. Darüber hinaus ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte zu Gunsten der XXX gewertet hat, dass diese Mitspracherechte bei möglichen Veränderungen bei der Mitgliedschaft und Gesellschafterstellung sowie den Lieferverträgen mit den Vorlieferanten zugesagt hat. Ein Zustimmungsvorbehalt für eine etwaige Reduzierung des Anteils an dem Wasserkonsortium hat die Verfügungsbeklagte nachvollziehbar positiv zu Gunsten des XXX bewertet. Insoweit ist die Gewichtung von 6:4 Punkten zu Gunsten der XXX nicht zu beanstanden.

ff) Zum Kriterium II. 4.1 "Frist für die Erstellung eines Wasseranschlusses DIN 25" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte negativ zu Lasten der Verfügungsklägerin berücksichtigt hat, dass diese keine Frist für die Erstellung eines Anschlusses über 10 m im öffentlichen Bereich angab. Insoweit ist das Angebot der Verfügungsklägerin bereits unvollständig, sodass es auf die Frage, ob die Verpflichtung des XXX, negative Abweichungen binnen 14 Tagen zu beheben, auf den Einzelfall oder auf den gesamten Prozess bezieht, nicht ankommt.

gg) Zum Kriterium II. 4.2 "Frist für die Erstellung eines Wasseranschlusses DIN 50" ist die Bewertung der Verfügungsbeklagten aus den vorgenannten Gründen ebenfalls nicht zu beanstanden, weil die Verfügungsklägerin auch insoweit nur Fristen für einen Anschluss bis 10 m zugesagt hat.

hh) Zum Kriterium III. 2 "Wahrung des Ortsbildes und des Baum- und Pflanzenbestandes bei Baumaßnahmen" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte die Angebote gleich gut bewertet hat. Soweit die Verfügungsklägerin rügt, aufgrabungsfreie Techniken seien unplausibel, weil in Neubaugebieten eine Leitungsverlegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten im offenen Graben erfolge, so hält die Verfügungsbeklagte dem zu Recht entgegen, dass es nicht (nur) um Neubaugebiete geht und die XXX der Verfügungsbeklagten ein Wahlrecht einräume.

ii) Zum Kriterium III. 3 "Wassernetzverluste" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nachvollziehbar, dass der von der XXX garantierte maximale Wasserverlust gegenüber dem Angebot der Verfügungsklägerin besser bewertet wird. Zwar hat die XXX für den Fall der Überschreitung dieses Werts über drei Jahre nur die Erstellung eines Konzepts zur Einhaltung des Werts ohne Aufforderung zugesagt. Jedoch besteht insoweit - anders als gegenüber der Verfügungsklägerin - überhaupt eine Handhabe. Demgegenüber hat die Verfügungsklägerin nur einen Zielwert angegeben. Die von der Verfügungsklägerin angebotene Vertragsstrafe bezieht sich nur auf die Vorlage eines zugesagten Berichts zu Wasserverlusten.

jj) Zum Kriterium III. 4 "Umweltfreundlicher Fuhrpark" ist die Bewertung rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Verfügungsklägerin sieht ein Einsatz von Benzin- und Dieselfahrzeugen bis 2033 bis 2039 vor. Demgegenüber hat die XXX angeboten, auf alternative Antriebe bis Ende des Jahres 2007 umzustellen. Für die Umstellung der Verwaltungsfahrzeuge hat die XXX einen Plan bis 2027 vorgelegt.

kk) Das Kriterium IV.1 "Bewertung der Entwicklung der Wasserpreise" wurde fehlerhaft bewertet, was sich indes im Ergebnis isoliert nicht auswirkt.

Sofern - wie die Verfügungsbeklagte - von einer rechnerischen Vergleichbarkeit der Angebote auszugehen ist, hätte das Angebot der XXX mit 0 Punkten bewertet werden müssen.

Durch den Vorbehalt hat die XXX der Sache nach keine maximale Grenze der Preissteigerung angegeben, für den Fall, dass ihre Bezugspreise um mehr als 1,34 Prozent steigen. Ausweislich S. 27 der Wettbewerbsunterlagen ist bei der Bewertung der Angebote die dort niedergelegte Berechnungsmethode maßgeblich, es sei denn, die Angebote sind aufgrund von Vorbehalten eines Bieters rechnerisch nicht vergleichbar. In diesem Fall ist eine qualitative Angebotsbewertung gemäß Ziff. 5.1 (9) vorgesehen.

Vorliegend ist die Verfügungsbeklagte von rechnerisch vergleichbaren Angeboten ausgegangen und hat dementsprechend die Bewertung formal nicht nach Ziff. 5.1 (9) vorgenommen, sondern nach der Wertungsmethode gemäß S. 27 der Wettbewerbsunterlagen. Bei Anwendung dieser Wertungsmethode hätte die XXX 0 Punkte erhalten müssen, weil durch den Vorbehalt letztlich keine maximale Grenze genannt wurde, sodass die maximale Preissteigerung über 50 Prozent des Angebots der Verfügungsklägerin liegt. Auf das von der XXX eingeräumte Sonderkündigungsrecht bei Preiserhöhungen im Falle der Erhöhung der Bezugspreise von über 1,34 Prozent kommt es insoweit nicht an.

Dieser Wertungsfehler wirkt sich indes nicht aus, weil die Angebote aufgrund des Vorbehalts der XXX rechnerisch im Hinblick auf die in den Wettbewerbsunterlagen niedergelegte Berechnungsmethode gerade nicht vergleichbar sind, sodass eine qualitative Bewertung nach Ziff. 5.1 (9) der Wettbewerbsunterlagen vorzunehmen ist, was die Verfügungsbeklagte im Ergebnis durch die Berücksichtigung des Sonderkündigungsrechts auch getan hat. Bei der qualitativen Bewertung musste sie berücksichtigen, dass nach dem Entwurf des Wasserkonzessionsvertrags gemäß dem für alle Bieter verbindlichen § 27 Abs. 3 der Stadt im Falle der Überschreitung der zugesicherten maximalen Steigerungsrate gemäß § 6 Abs. 2 des Entwurfs des Wasserkonzessionsvertrages ein Sonderkündigungsrecht zusteht. Rechtsfolge der Überschreitung der Zusage ist damit gegenüber allen Bietern nur ein Sonderkündigungsrecht. In dieser Hinsicht sind die Angebote der Verfügungsklägerin und der XXX vergleichbar. Nach dem Angebot der Verfügungsklägerin besteht ein Sonderkündigungsrecht bei einer Überschreitung der maximalen Gesamtpreiserhöhung von 221,76 Euro, bei der XXX bei 263,93 Euro. Bei einer weiteren Erhöhung aufgrund des Vorbehalts der XXX gilt ebenfalls das Sonderkündigungsrecht. Nach dem Vertragsgefüge besteht insoweit gerade kein Erfüllungsanspruch der Verfügungsbeklagten auf eine Begrenzung der Preissteigerungen gegenüber den Letztverbrauchern, sodass die von der Verfügungsklägerin genannten Folgen auf die Wasserpreise bei einer Sonderkündigung und einer Neuvergabe genauso im Hinblick auf ihr Angebot eintreten würden.

Insoweit ist bei Anwendung der relativen Bewertungsmethode mangels Erreichen von vollen vier Punkten von einer Bewertung von drei Punkten auszugehen, was sich isoliert aber nicht auswirkt.

ll) Zum Kriterium V.1 "Koordinierung von Baumaßnahmen" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden. Die Verfügungsbeklagte hat den Fehler korrigiert, wonach eine Sperrfrist von vier Jahren bereits den Vorgaben entspreche, sich jedoch an der Gesamtwürdigung nichts ändere, u. a. weil der XXX eine Sperrfrist von fünf Jahren angeboten hat. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte das Angebot der XXX für plausibel - insbesondere nicht für unwirtschaftlich - hält. Die XXX habe nach ihrem Angebot bereits eine Planung von Maßnahmen für die nächsten zehn Jahre vorgenommen, sodass diese auch vorgezogen werden könnten. Soweit die Verfügungsklägerin rügt, dass nicht berücksichtigt worden sei, dass sie die Vorverlegung von Leitungen in den nächsten vier Jahren auch angeboten habe, durfte die Verfügungsbeklagte das deutlich weitergehende Angebot der XXX besser bewerten, das nicht auf vier Jahre begrenzt ist. Soweit die Verfügungsklägerin rügt, die Wertung sei in Hinblick auf die Sätze: "XXX wird unter Berücksichtigung der gesellschaftseigenen Netzbewertung einen Vorschlag erarbeiten und der Stadt zur Zustimmung vorlegen. Das fördert das Ziel der Stadt", ohne Akteneinsicht nicht nachvollziehbar, hat die Verfügungsbeklagte dazu in ihrem Schreiben vom 15.11.2022 Stellung genommen und insoweit das Angebot der XXX auszugsweise abgedruckt. Damit hat sie ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Schließlich geht der Zustimmungsvorbehalt der Sache nach deutlich über das Angebot der Verfügungsbeklagten hinaus, die Stadt über jede Baumaßnahme zu informieren. Insoweit ist die Bewertung 6:3 zu Gunsten der WSG rechtlich nicht zu beanstanden.

mm) Zum Kriterium V.2 "Zustimmungsvorbehalte bei Übertragung/Überlassung der Netze" ist die Bewertung rechtsfehlerhaft, wirkt sich aber isoliert nicht auf das Gesamtergebnis aus.

Im Auswertungsvermerk ist von einer geringen Abweichung und einer Bewertung mit fünf Punkten die Rede. Als Ergebnis wurden indessen nur 4 Punkte für die Verfügungsklägerin ausgeworfen.

nn) Zum Kriterium V.5 "Sonderkündigungsrechte nach Zeitablauf" ist die Bewertung rechtlich zu beanstanden, wirkt sich indes isoliert aber nicht aus.

(1) Ausgangspunkt ist nach den Wettbewerbsunterlagen das Ziel: "Möglichst flexible Sonderkündigungsmöglichkeiten der Stadt frühestens ab 20 Jahren Vertragslaufzeit." Insoweit war von den Bietern in den Entwurf des Wasserkonzessionsvertrages nach § 26 Abs. 4: "Die Gesellschaft räumt der Stadt folgende Sonderkündigungsrechte nach Zeitablauf ein" ein Absatz 5 mit einem vollständigen Angebot einzufügen. Darauf folgt der allen Bietern vorgegebene Abs. 6: "Steht der Stadt ein vertragliches Sonderkündigungsrecht zu, so ist sie mit einer Frist von mindestens 12 und höchstens 24 Monaten zu einem Monatsende zur Kündigung dieses Vertrages berechtigt".

Daraus folgt, dass von den Bietern ein Zeitpunkt (frühestens ab 20 Jahren) anzugeben gewesen wäre, nach dessen Ablauf eine Sonderkündigung erklärt werden kann, die dann nach Ablauf der Kündigungsfrist in § 27 Abs. 6 wirksam wird.

(2) Dies haben beide Bieter ausweislich des Abdrucks der Angebote im Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 15.11.2022 (Anlage Ast 11, S. 28) nicht beachtet.

Das Angebot der Verfügungsklägerin ist gegenüber der XXX vorteilhaft. Selbst wenn das Angebot der XXX dahingehend zu verstehen sein sollte, dass bereits die Wirkung der Kündigung zum Ablauf des 20. Vertragsjahres eintreten sollte und die Kündigung nicht erst zu diesem Zeitpunkt erklärt werden kann, darf dies nicht positiv zu Gunsten der XXX berücksichtigt werden. Die Verfügungsklägerin hat eine Kündigungsmöglichkeit mit Wirkung zum Ablauf des 20. Vertragsjahres angeboten. Beides war objektiv aber nicht gefordert. Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten kommt es deshalb auf die Frist des § 27 Abs. 6 nicht an, weil diese objektiv erst nach Ausübung des Kündigungsrechts anlaufen soll, was nach den Vorgaben erst nach Ablauf von 20 Jahren möglich sein sollte. Nach Ablauf von 20 Jahren hat die Verfügungsklägerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht eingeräumt, wodurch die Kündigungsfrist in Lauf gesetzt wird. Das Angebot der XXX ist objektiv dahingehend zu verstehen, dass nach 20 Vertragsjahren jährlich nach Ablauf eines jeweiligen weiteren Jahres gekündigt werden kann. Insoweit ist das Angebot der Verfügungsklägerin gegenüber dem Angebot der XXX vorteilhaft.

Soweit sich die Verfügungsbeklagte nunmehr auf den Standpunkt stellt, das Angebot der Verfügungsklägerin müsse ausgeschlossen werden, weil sie mit der Kündigungsfrist von zwei Jahren zum Ablauf des 20. Vertragsjahres die verbindlichen Vorgaben zu den Ausschreibungsunterlagen abgeändert habe, dringt sie damit nicht durch. Eine Kündigungsmöglichkeit mit Wirkung zum Ablauf des 20. Vertragsjahres war - wie gesagt - objektiv gar nicht gefordert.

Insoweit ist eine von der Verfügungsklägerin begehrte Verbesserung der Rohpunktzahl auf 5 Punkte nicht ausgeschlossen, was eine Verbesserung der Gesamtpunktzahl um drei Punkte bedeutet. Isoliert ändert dies indes nicht das Ergebnis der Vergabeentscheidung.

oo) Zum Kriterium V. 7.1 "Vergütung für den Erwerb des Wassernetzes durch die Stadt" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Verfügungsbeklagte die Angebote bereits mit 6:4 zu Gunsten der Verfügungsklägerin bewertet. Insoweit ist die Bewertung nachvollziehbar und die gerügten Aspekte dabei schon berücksichtigt. Insoweit ist es der Kammer verwehrt, sich an die Stelle der Verfügungsbeklagten zu setzen und eine eigene Detailbewertung vorzunehmen.

pp) Zum Kriterium V.8 "Auskunftsansprüche der Stadt zum Vertragsende" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit zeigt die Verfügungsklägerin Bewertungsfehler nicht auf und ist bereits eine Wertung von 6:5 zu Gunsten der Verfügungsklägerin erfolgt.

qq) Zum Kriterium V.9 "Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Umsetzung von Lehrrohrkonzepten" ist die Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Verfügungsbeklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu Gunsten der XXX berücksichtigt, dass nur die XXX ihr angeboten habe, dass sie die Leerrohre mitverlegen oder durch den XXX verlegen lassen kann.

c) Auch insgesamt wirken sich die festgestellten Wertungsfehler aufgrund des Punkteabstands nicht aus. Dadurch ist ausgeschlossen, dass eine Neubewertung zu einer Vergabe an die Verfügungsklägerin führen würde.

2. Für einen Anspruch aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis gilt im Ergebnis nichts anderes als für den kartellrechtlichen Anspruch.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Hinweis:

Verkündet am 16.01.2023

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