Landgericht Hannover Urteil vom 30.10.2024 – 7 O 151/24

1.

Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung der Verfügungsbeklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4.

Der Streitwert wird auf 1.000.000,00 € festgesetzt.

Die Verfügungsklägerin begehrt Zahlung in Höhe von 80 % von zwei in einer Abschlagsrechnung vom 20.08.2024 geltend gemachten Positionen, die auf zwei Nachträgen beruhen, sowie Feststellung.

Die Beteiligten sind verbunden über einen Vertrag zur Sicherung des Mittel- und Nordstollens der XXX in XXX. Die Verfügungsbeklagte beauftragte die Verfügungsklägerin mit Zuschlag vom 16. Juni 2023 mit Maßnahmen zur Erkundung, Sicherung und Verfüllung eines ehemaligen untertagigen Stollensystems im Bereich der Gemarkung XXX. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die Leistungsbeschreibung, Anlage OK 1, das bepreiste Leistungsverzeichnis, Anlage OK 2 und eine E-Mail vom 16. Juni 2023 (Zuschlag), Anlage OK 3.

Die Verfügungsbeklagte verweigert in Rechnung gestellte Abschläge gemäß Rechnung vom 20.08.2024 für die Position N.I.5 und N.2 und stellt eine Vergütungspflicht für die beiden Positionen in Abrede. Im Einzelnen:

1)

Die Sicherung der Stollen sollte erfolgen, indem Baustoff in die Stollen eingebracht wird. Die Stollen sollten dann in regelmäßigen Abständen angebohrt werden, u.a. um die Vollständigkeit der Hohlraumverfüllung zu überprüfen. Bei den Bohrungen fällt zu entsorgendes Spülwasser an. Das Leistungsverzeichnis enthält keine Position zu den Kosten der Entsorgung des Spülwassers.

Am 22.06.2023 fand eine Bauanlaufbesprechung statt. Das Protokoll enthält einen Passus, wonach eine Drittfirma für die Entsorgung des Wassers zuständig sein soll, wobei das Protokoll am 4.7.2023 dahin berichtigt wurde, dass sich der Passus nur auf das Grubenwasser und nicht auf das Spülwasser bezieht.

Am 23.06.2023 stellte die Verfügungsklägerin bei der zuständigen Abteilung der Verfügungsbeklagten per E-Mail einen formlosen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung, das Spülwasser in die Kanalisation ableiten zu dürfen, der am 14.10.2023 abschlägig beschieden wurde.

Für die Entsorgung des Spülwassers einigten sich die Verfügungsklägerin mit der Fachbauleitung der Verfügungsbeklagte dann vor dem für den 10.07.2023 geplanten Start der Bohrungen, das für die Bohrungen benutzte Wasser, und zwar: Frischwasser und Grubenwasser ohne Spülzusätze, so lange wie möglich wieder zu verwenden und anschließend extern zu entsorgen (sog. Umlaufspülung).

In dem Protokoll der 1. Baubesprechung vom 4. Juli 2023 heißt es zu Position A01:

"Alle Maßnahmen in Verbindung mit Wässern, die im Zuge der Bohrarbeiten anfallen (wie Bohrwassererfassung/-entsorgung etc.) werden von der ARGE beaufsichtigt bzw. durchgeführt. So nicht im LV/LB ausgeschrieben, daher wird ein Nachtrag seitens der ARGE an den AG gestellt. Alle in diesem Zusammenhang anfallenden Maßnahmen sind über den Nachtrag abzurechnen".

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage OK 11 verwiesen.

Am 10.07.2023 erstellte die Verfügungsklägerin das Nachtragsangebot N 1. Zu Pos. N 1.5 heißt es: "Entsorgung von überschüssigem Bohrwasser nach Absetzen der groben Verunreinigungen im Pufferbecken auf Nachweis zzgl. der Zuschläge gemäß Urkalkulation, sofern die Wässer dem System von Hölscher zugeführt werden können. 1,000 t auf Nachweis auf Nachweis". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage OK 5 verwiesen.

In einem Baubesprechungsprotokoll (Anlage AG 8, Lfd. Nr. A 03) vom 20.07.2023 heißt es: "Die Reinigung und Entleerung der Absetzbecken für die Umlaufspülung werden durch einen weiteren Nachtrag abgedeckt."

Die Verfügungsklägerin beauftragte die Firma XXX aus Bonn mit der Entsorgung. Die Verfügungsklägerin stellte die Entsorgungskosten in ihre Abschlagsrechnungen ein, die die Verfügungsbeklagte bis zur 22. Abschlagsrechnung, allerdings unter Vorbehalt, zahlte.

Mit E-Mail vom 24.05.2024 teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass nach Freigabe durch den Verwaltungsausschuss der Nachtrag N 1 - in einer überarbeiteten Fassung - zu den Pos. 1 bis 4 und 6 freigegeben worden sei, nicht aber zu Pos. N 1.5, da es sich um eine Nebenleistung handele, die vertraglich geschuldet und nicht gesondert zu vergüten sei (vgl. Anlage OK 6).

Die Verfügungsklägerin meint die Verfügungsbeklagte habe eine Änderung des Vertrags angeordnet und müsse die Kosten, die sie zu Position N 1.5 abgerechnet habe, tragen. Nach der Leistungsbeschreibung sollte das Bohrwasser in die Kanalisation eingeleitet werden. Sie beruft sich hierzu auf Seite 8 und 9 der Leistungsbeschreibung: "Für die Ableitung des Bohrwassers in das Abwassernetz ist eine Einleitgenehmigung bei der kommunalen Stadtentwässerung durch den Auftragnehmer einzuholen."

Sie behauptet, die Verfügungsbeklagte habe sich dazu bewusst entschieden, weil die externe Entsorgung von Bohrwasser zu hohen Kosten führe, die die Antragsgegner im streitgegenständlichen Bauvorhaben vermeiden wollte. Die Einleitung des Bohrwassers in die kommunale Abwasserentsorgung sei das übliche Verfahren. Sie behauptet weiter, dass sich nach Beginn der Arbeiten gezeigt habe, dass der Baugrund erheblich von der erwarteten Beschaffenheit abgewichen habe und das Bohrwasser eine höhere Menge an Schwebstoffen enthalten habe als nach der Baubeschreibung zu erwarten war. Die Fachbauleitung der Verfügungsbeklagten habe deshalb angeordnet, dass das Bohrwasser nach Absetzen der groben Partikel so lange wiederverwendet wird, bis es technisch nicht mehr möglich sei und dann extern entsorgt werde. Die Verfügungsklägerin meint, die Verfügungsbeklagte habe eine solche Anordnung getroffen schon durch die Bauanlaufbesprechung vom 22.06.2023 und in der Baubesprechung vom 04.07.2023. Die Verfügungsbeklagte habe die Übernahme der Kosten für die Entsorgung bestätigt. Die Verfügungsklägerin verweist dazu auf diverse Baubesprechungsprotokolle und weitere Schriftstücke.

Die Höhe der Vergütungsforderung berechnet sie durch eine Addition der in Rechnung gestellten Entsorgungsvergütung der Firma XXX (s.o.) zuzüglich eines Zuschlags in Höhe von 33 % entsprechend der Urkalkulation.

Die gemäß § 650c Abs. 3 S. 1 BGB im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens anzusetzenden 80 % der zur Position N 1.5 derzeit offenen Nachtragsforderung betrügen somit derzeit EUR 357.622,72. Sie erwarte, dass der Betrag im weiteren Bauverlauf noch erheblich ansteigen werde, was den Feststellungsantrag erforderlich mache. Auch künftig werde das anfallende Bohrwasser nicht in die Kanalisation eingeleitet werden können.

2)

Die Verfügungsklägerin erstellte einen Nachtrag N 2 vom 26.09.2023. Hiermit macht sie Kostenerhöhungen für Einzelpositionen zu Ziffer 07 des Leistungsverzeichnisses geltend, "Leistungen zur drucklosen Verfüllung der Stollen". Es zeigte sich, dass die Verfügungsklägerin nicht 8 Silozüge pro Tag und pro Stollen verfüllen konnte. Die Verfügungsklägerin zeigte deswegen ihre Behinderung an. Die Verfügungsbeklagte wies die Behinderungsanzeige am 3.4.2024 zurück (Anlage OK 28). Das daraufhin erstellte Nachtragsangebot N 2 wurde nicht beauftragt und die Abschlagsrechnungen - jedenfalls - seit dem 30.04.2024 gekürzt.

Sie meint: Durch die Leistungsbeschreibung gemäß Anlage OK 1 sei ausgeschrieben eine Verfüllmenge von 260 m3/Tag pro Stollen, was einer Verarbeitung von 8 Silozügen pro Tag pro Stollen entspreche. Es habe auch die Vorgabe gegeben, montags bis freitags zwischen 06:00 und 20:00 Uhr die Arbeiten durchzuführen. Auch dadurch sei eine Verfüllmenge von 260 m3/Tag pro Stollen vertraglich vereinbart worden.

Sie behauptet, diese Verfüllmenge sei wegen statischer Probleme nicht erreicht worden, sondern lediglich 1 bis 5 Züge. Die Verfügungsbeklagte habe durch die Baubesprechungsprotokolle vom 07.11.2023 und 05.12.2023, Anlage OK 24 und Anlage OK 25, die Notwendigkeit anerkannt, geringere Mengen zu verfüllen. Sie habe die Tätigkeit der Verfügungsklägerin weiter eingeschränkt durch eine Vorgabe im Besprechungsprotokoll vom 04.07.2023, wonach freitags nicht gearbeitet werden solle, um dem Sportverein weiterhin den Sportbetrieb zu ermöglichen. Auch solle in Wochen mit Feiertagen am Brückentag nicht gearbeitet werden. Sie behauptet, die Verfügungsbeklagte habe sie aufgefordert, eine Behinderungsanzeige zu erstellen. Dem sei sie nachgekommen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1.

Die Verfügungsbeklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, an die Verfügungsklägerin EUR 357.622,72 auf die Abschlagsrechnung Nr. 29 vom 20. August 2024 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Antragsstellung zu zahlen.

2.

Die Verfügungsbeklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, an die Verfügungsklägerin weitere EUR 155.260,19 auf die Abschlagsrechnung Nr. 29 vom 20. August 2024 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Antragsstellung zu zahlen.

3.

Es wird im Wege der einstweiligen Verfügung festgestellt, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, auf weitere Abschlagsrechnungen für die streitgegenständlichen Nachtragsbeauftragungen der Nachträge N1.5 und N2.1 - N2.4 jeweils 80 % des Rechnungsbetrages zukünftiger Abschlagsrechnungen zu zahlen,

hilfsweise

im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, auf weitere Abschlagsrechnungen für die streitgegenständlichen Nachtragsbeauftragungen der Nachträge N1.5 und N2.1-N2.4 bei Vorliegen der vertraglichen Fälligkeitsvoraussetzungen vorbehaltlich etwaiger vertraglich oder gesetzlich zulässiger Einbehalte für Gegenforderungen auf jeweils 80 % des jeweiligen Rechnungsbetrages zu zahlen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte meint, die Anträge seien aus mehreren Gründen unzulässig, sie seien jedenfalls aber unbegründet. Der Verfügungsklägerin stehe die begehrte Vergütung zu den zwei Nachtragspositionen nicht zu.

Zu N 1.5:

Sie meint, dass in der Leistungsbeschreibung (Anlage OK 1, Bl. 5) darauf hingewiesen worden sei, dass neben den gewachsenen Böden und dem anstehenden Fels Hohlräume, Verbruchzonen und Lockermassenfüllungen in unterschiedlicher Dimension und Zusammensetzung vorhanden seien und die Verfügungsklägerin nicht davon ausgehen durfte, dass ein bestimmter Baugrund vorgefunden werde und dass das Spülwasser in die Kanalisation abgeleitet werden könne. Die Verfügungsklägerin habe auch nicht annehmen dürfen, dass die Verfügungsbeklagte als an Recht und Gesetz gebundene öffentlich-rechtliche Körperschaft ohne Kenntnis von der Zusammensetzung des Wassers und einer Genehmigungsfähigkeit eine solche Anordnung treffe.

Sie ist ferner der Auffassung, die Verfügungsklägerin habe den schwierigen Baugrund gekannt, weil sie von März bis Mai 2022 als Nachunternehmerin der XXX mit der Durchführung der Erkundungsbohrungen als vorbefasste Projektantin bereits beauftragt gewesen sei und 37 Bohrungen in dem streitgegenständlichen Bereich ausgebracht habe, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Die Verfügungsklägerin habe als Expertin ohnehin mit schwierigen Bodenverhältnissen rechnen müssen.

Sie meint, gemäß VOB Teil C DIN 183001, 4.1.4 sei die Entsorgung der Bohrspülung eine Nebenleistung und nicht gesondert zu vergüten, unabhängig von der Art der gewählten Entsorgung der Bohrspülung.

Soweit in der Leistungsbeschreibung auf die Notwendigkeit der Einholung einer Genehmigung hingewiesen werde, ergebe sich daraus nicht, dass in der Leistungsbeschreibung die Entsorgung des Bohrwassers durch die öffentliche Kanalisation vorgegeben sei. Die Einleitung in die Kanalisation sei nur eine von vier möglichen Entsorgungsmöglichkeiten (Bl. 23 des Schriftsatzes vom 24.10.2024).

Sollte die Verfügungsklägerin die Kosten für die Entsorgung der Bohrspülung nicht kalkuliert haben, wäre dies ein unbeachtlicher Kalkulationsirrtum. Eine informelle Anfrage auf Genehmigung der Einleitung des Spülwassers sei mit Bescheid vom 14.10.2024 abgelehnt worden, wobei ein formeller Einleitungsantrag niemals gestellt worden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AG 2 verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte meint, die Verfügungsklägerin habe es nicht glaubhaft gemacht, dass der Baugrund erheblich von der erwarteten Beschaffenheit abwich und das anfallende Bohrwasser eine deutlich erhöhte Menge an Schwebstoffen enthielt und auch künftig enthalten wird.

Die Umlaufspülung sei notwendig geworden, weil die Verfügungsklägerin es versäumt hatte, die Bohrspülung umfassend zu planen und zu kalkulieren und dabei die Ungewissheit der Bodenverhältnisse zu berücksichtigen.

Die Verfügungsbeklagte behauptet, sie habe dem Umlaufverfahren nur deshalb zugestimmt, obwohl es für sie mit Erkenntnisverlusten und mit Nachteilen verbunden gewesen sei, um zeitliche Verzögerungen möglichst gering zu halten.

Zu N 2:

Zu Position 07.0010 "Drucklose Verfüllung. Anmischen und druckloses Einbringen von Dämmersuspensionen" sei vertraglich keine Verfüllmenge nach Stunden vorgesehen gewesen, sondern nach Tonnen. Lediglich für die bereit zu stellenden Maschinen sei eine Leistungsfähigkeit vorgegeben gewesen, 260 m3 /Tag/pro Stollen. Die Verfügungsklägerin habe von der Verfügungsbeklagten das Einverständnis erbeten, aus baubetrieblichen Gründen der Verfügungsklägerin nur an 4 Tagen zu arbeiten. Auch die Feiertagsregelung sei auf Wunsch der Verfügungsklägerin erfolgt. Die Verfügungsklägerin habe damit rechnen müssen, dass wegen des unklaren Zustandes des mit Schutt verfüllten und ersoffenen Tagebaus besondere Vorkommnisse möglich seien, die Einfluss auf die Leistungsausführung haben. Andere Positionen seien dagegen zeitsensibel ausgeschrieben gewesen. Die Verfügungsklägerin habe auch nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind zulässig, aber unbegründet.

I.

1.

Die Anträge gemäß § 650 d BGB i.V.m. § 650 c, § 650 b BGB und §§ 935, 940 ZPO sind nach Auslegung der Antragsschrift, die XXX bezogen war, und Berichtigung der Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 29.10.2024 prozessual zulässig gestellt von der XXX, die die Auftragnehmerin für das streitgegenständliche Bauvorhaben ist.

Die Anträge sind inhaltlich ausreichend bestimmt. Die Anträge zu 1) und 2) enthalten vollstreckungsfähige Zahlungsanträge, auf die inhaltliche Richtigkeit kommt es für die Zulässigkeit nicht an. Auch der Feststellungsantrag bezieht sich auf ein inhaltlich ausreichend bestimmtes Rechtsverhältnis. Bei der Frage nach der Vergütungspflicht zu N.I.5 und N 2 handelt sich um konkrete rechtliche Streitpunkte, die grundsätzlich wirksam geklärt werden können (vgl. OLG München, Beschluss vom 12.03.2024 - 9 U 3791/23 -, NJW 2024, 2117 [BGH 16.04.2024 - II ZR 70/23]; Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 33. Auflage § 256 Rz 3).

Ob ein Feststellungsinteresse besteht, kann - da die Anträge in der Sache nicht begründet sind - dahingestellt bleiben (Zöller, a.a.O. § 256 Rz 7 m.w.N.). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob ein Rechtsschutzinteresse entfällt, weil die zu 3) begehrte Feststellung mangels vollstreckungsfähigen Inhalts nicht vollstreckbar wäre oder ob von der Verfügungsbeklagte als öffentlich-rechtlicher Körperschaft erwartet werden kann, dass sie auch einem Feststellungsurteil nachkommt, ohne dass es der Vollstreckung bedarf.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten fehlt es schließlich nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Dieses entfällt nach Auffassung der Kammer nicht, weil die Verfügungsbeklagte als öffentlich-rechtliche Körperschaft insolvenzsicher ist. Der Schutz vor einem möglichen Insolvenzrisiko des Bestellers ist nur ein gesetzgeberischer Grund gewesen, Gesetzeszweck ist auch die Erhaltung der Liquidität des Auftragnehmers (Grüneberg-Retzlaff, BGB 83. Auflage 2024, § 650 d BGB Rz 1). Auch der Zeitablauf zwischen Antragstellung und Kürzung von Abschlagsrechnungen bzw. Nicht- oder Teilbeauftragung von Nachtragsangeboten widerlegt die Vermutung des § 650 d BGB nicht. Mangels genauerer Angaben der Beteiligten stellt die Kammer auf die Teilbeauftragung vom 24.05.2024 sowie die Streichungen in den Nachträgen vom 30.04.2024 sowie 14.05.2024 sowie die Zurückweisung der Behinderungsanzeige zu N 2 im April 2024 ab. Dieser Zeitablauf reicht zur Widerlegung der Dringlichkeit nicht aus (vgl. Grüneberg, a.a.O. Rz 3 m.w.N.).

2.

Die Anträge zu 1 bis 3 sind unbegründet.

Die Verfügungsklägerin kann ihre Zahlungsansprüche zu 1 und 2 und den Feststellungsanspruch zu 3 nicht auf § 650 d BGB i.V.m. § 650 c Abs. 3 BGB i.V. § 650 b II BGB stützen. Die Voraussetzungen sind nicht schlüssig vorgetragen.

Es kann dahinstehen, ob §§ 650 d BGB i.V.m. 650 c und b BGB auch für das streitgegenständliche Vertragsverhältnis, für das die Geltung der VOB/B vereinbart ist, anwendbar sind oder ob die VOB/B insoweit abschließende Regelungen enthält.

Nach Auffassung der Kammer müssen - sofern eine Anwendbarkeit für den VOB/B Vertrag gegeben ist - die Voraussetzungen des § 650 c und b BGB vorliegen. Das Anordnungsrecht des Auftraggebers ist in § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB zwar abweichend geregelt. Die VOB/B schließt es aber andererseits auch nicht aus, dass der Auftragnehmer aufgrund eines Änderungsbegehrens des Bestellers ein Angebot nach § 650 b Abs. 1 BGB unterbreitet und der Besteller eine Anordnung nach § 650 b Abs. 2 BGB trifft. §§ 650 b, 650 c, 650 d BGB enthalten Ansprüche des Auftragnehmers bei Leistungsänderungen unabhängig vom System der VOB/B, deren inhaltliche Voraussetzungen dann aber auch erfüllt sein müssen. Die Kammer schließt sich deswegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München in dem Beschluss vom 12.03.2024 - 9 U 3791/23 - (NJW 2024, 2117 [BGH 16.04.2024 - II ZR 70/23]) an.

§ 650 c Abs. 3 Satz 1 BGB setzt kumulativ ein Änderungsbegehren des Bestellers nach § 650 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB, ein Angebot nach § 650 b Abs. 1 S. 2 BGB sowie eine anschließende Anordnung in Textform nach § 650 b Abs. 2 BGB voraus. Die Voraussetzungen sind für die Positionen zu N I 5 und N 2 nicht gegeben. Für die Pos. N I 5 fehlt es an einem Angebot nach § 650 b Abs. 1 S. 2 BGB, für die Pos. N 2 an einem Änderungsbegehren des Bestellers nach § 650 b Abs. 1 S. 1 BGB.

a) Zu N 1.5:

Aus dem maßgeblichen Leistungsverzeichnis geht nicht explizit hervor, dass die Verfügungsklägerin das Spülwasser in die Kanalisation einleiten sollte. Es kommt in Betracht, den Passus S. 8 f der Leistungsbeschreibung zu 8.3 Bohrverfahren:

"Die durchzuführenden Bohrarbeiten sind nach der Auftragsvergabe mit der Fachbauleitung abzustimmen. Alle Bohrungen sind auf Anweisung der Fachbauleitung als Vollkronenspülbohrungen abzuteufen. Auf die o.g. vrsl. Forderung des Kampfmittelbeseitigungsdienstes, die oberen 7 m als Schneckenbohrung und nichtschlagend mit max. 120 mm Durchmesser auszuführen, wird nochmals hingewiesen. Die Änderung des Bohrverfahrens bedarf der Anerkennung und Zustimmung der Fachbauleitung und ist im Tagesbericht aufzunehmen und durch die Fachaufsicht abzuzeichnen.

Alle Bohrungen sind bis zur Endteufe mit einem Durchmesser zu erstellen, der gewährleistet, dass ggf. nachfolgende Hohlraumverfüllungen und Nachverpressungen uneingeschränkt durchgeführt werden können. Der geplante Bohrdurchmesser und der Durchmesser der einzusetzenden PVC-Rohre sind bei Angebotsabgabe anzugeben.

Es ist eine Verrohrung einzubringen, um einen geordneten Spülungskreislauf zu gewährleisten. Der AN hat sicher zu stellen, dass durch Abwasser bzw. Bohrklein Dritten keine Schäden entstehen. Das Bohrwasser darf nicht in ein Oberflächengewässer abgeleitet werden. Für die Ableitung des Bohrwassers in das Abwassernetz ist eine Einleitgenehmigung bei der kommunalen Stadtentwässerung durch den AN einzuholen.

Es ist auszuschließen, dass wassergefährdende Stoffe/Schadstoffe, insbesondere Schmier- und Treibstoffe, in den Untergrund gelangen. Allgemein dürfen bei den Bohr- und Ausbauarbeiten keine Materialien oder Hilfsstoffe (z.B. Spülzusätze) eingesetzt werden bei denen die Besorgnis besteht, dass nachhaltige chemische oder biologische Veränderungen des Untergrundes oder des Grundwassers entstehen können. Sollten bei den Bohrungen wassergefährdende Stoffe angetroffen werden, sind die Bohrarbeiten zu unterbrechen und die Untere Wasserbehörde ist sofort zu informieren. Die weitere Vorgehensweise wird anschließend durch die Untere Wasserbehörde vorgegeben.

Bei der Herstellung der Bohrung dürfen sich Grundwasserhorizonte nicht austauschen. Es muss sichergestellt sein, dass die Grundwasserstauer so abgedichtet werden, dass eine hydraulische Verbindung der einzelnen Grundwasserleiter ausgeschlossen wird.

Die Bohrungen sind durch Einbringung einer durchgehenden Suspensionsverfüllung beginnend von der Bohrsohle bis zur Geländeoberkante vollständig zu verfüllen und abzudichten. Dieses Verfahren ist auch bei Unauffälligkeit bei der Erkundungsbohrung anzuwenden. Eine Verfüllung mit Kies oder Bohrklein kommt nicht zur Ausführung. Das Bohrgut geht insofern in das Eigentum des AN über und ist von diesem ordnungsgemäß zu entsorgen."

so auszulegen, dass eine Einleitung in die Kanalisation zumindest freigestellt war und die schriftlich festgehaltenen Absprachen in den Baubesprechungen das Verfahren der Umlaufspülung anzuwenden, als eine Anordnung der Verfügungsbeklagten vor Baubeginn nach § 650 b I Nr. 2 BGB, die die Verfügungsbeklagte möglicherweise vorgenommen hat, um Stillstände zu vermeiden (zum Motiv so auch vorgetragen im Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 24.10.2024, Seite 37 Mitte) und weil die Bodenverhältnisse eine Einleitung des Spülwassers in die Kanalisation unmöglich gemacht haben, anzusehen. Es ist dann auch irrelevant, ob es sich um eine Nebenleistung nach DIN 18301 zu 4.1.4. handelt, weil es sich nach dieser Bestimmung nur dann um eine Nebenleistung handelt, wenn die Entsorgung der Bohrflüssigkeit nicht vom Auftraggeber verlangt wird. Die DIN 18301 lautet zu 4.1.4 "Entsorgen der Stützflüssigkeiten oder Bohrspülungen, soweit diese nicht vom Auftraggeber verlangt sind. Die Entsorgung ist dem Auftraggeber nachzuweisen".

Das kann aber dahinstehen. Nach § 650 c BGB i. V. m. § 650 b Abs. 2 BGB wird nämlich weiter vorausgesetzt, dass der Unternehmer dem Besteller ein Angebot für die Mehrvergütung unterbreitet hat, aus dem die tatsächlichen Kosten hervorgehen. Das bedeutet ein beziffertes Angebot (vgl. Grüneberg-Retzlaff, § 650 b Rn. 9).

Daran fehlt es, da das Nachtragsangebot zu N I 5 lediglich die Erläuterung: "auf Nachweis" enthält. Auf ein Angebot, aus dem die tatsächlichen Kosten hervorgehen, kann aber nicht verzichtet werden, um dem Besteller vor seiner Entscheidung, ob die Vertragsänderung trotz der Nichteinigung über die Kosten angeordnet werden soll, die wirtschaftliche Tragweite zu verdeutlichen. Wenn es zu Pos. N 1.5 nur heißt: "Entsorgung von überschüssigem Bohrwassser nach Absetzen der groben Verunreinigungen im Pufferbecken auf Nachweis zzgl. der Zuschläge gemäß Urkalkulation, sofern die Wässer dem System von Hölscher zugeführt werden können. 1,000 t auf Nachweis" so fehlt damit jede Bezifferung und Konkretisierung der Mehrkosten.

b) zu N 2

Zu N 2 fehlt es an einem Änderungsbegehren des Bestellers nach § 650 B I S. 1 Nr. 1 oder 2 BGB. Die Verfügungsklägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass sie nach dem Leistungsverzeichnis ursprünglich 260 m3 /Tag/Stollen verfüllen sollte und die Verfügungsbeklagte hierzu nachträglich eine andere Anordnung getroffen hat. Die 260 m3 /Tag/Stollen beziehen sich nach ihrem Wortlaut nach Auffassung der Kammer eindeutig auf die Leistungsfähigkeit der zu stellenden Baustoffanlagen: "Es wird gefordert, dass eine oder mehrere Baustoffanlagen mit einer gesamten Verfüllkapazität von ca. 260 m3 /d (drucklose Verfüllung) je Stollen auf der Baustelle zu installieren sind".

Das Leistungsverzeichnis lässt sich auch nach dem Gesamtzusammenhang nicht so auslegen, dass damit eine bestimmte Verfüllmenge zugrunde gelegt worden ist. Hiergegen spricht, dass diese Position zeitunabhängig nach der Menge ausgeschrieben worden ist.

Soweit die Verfügungsklägerin behauptet hat, dass die Verfügungsbeklagte hinsichtlich der Arbeitstage bestimmte Anordnungen getroffen hat, ist das unerheblich, weil daraus keine Rückschlüsse auf bestimmte Füllmengen gezogen werden können. Zudem hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie selbst aus baubetriebswirtschaftlichen Gründen auf eine Vier- bzw. Dreitagewoche umgestellt habe. Der ursprüngliche Vortrag der Verfügungsklägerin hat sich insoweit als unzutreffend herausgestellt.

Es ist deshalb weder zu N 1 noch zu N 2 schlüssig vorgetragen, dass die Verfügungsklägerin aufgrund eines Änderungsbegehrens der Verfügungsbeklagten ihre Mehrkosten dargelegt und die Verfügungsbeklagte daraufhin eine Anordnung nach § 650 b Abs. 2 BGB getroffen hat.

c) zu dem Feststellungsantrag zu 3)

Der Feststellungsantrag zu 3) war aus den zu a) und b) dargelegten Gründen ebenfalls zurückzuweisen. Abgesehen davon könnte eine gerichtliche Feststellung wie beantragt auch deshalb nicht ergehen, weil eine Zahlungspflicht für künftige Nachforderungen zu den Pos. N 1.5 und N 2 festgestellt werden soll, obwohl das Gesetz für eine Zahlungspflicht jeweils einen offenen Saldo voraussetzt (Grüneberg, a.a.O § 650 d Rz 3 m.w.N.), die streitigen Positionen aber lediglich unselbständige Rechnungsposten darstellen. Auch mit dem Hilfsantrag, den die Verfügungsklägerin auf die entsprechenden Hinweise der Verfügungsbeklagten gestellt hat, wird dem nicht ausreichend Rechnung getragen, weil es auch bei Berücksichtigung der Einbehalte für Gegenforderungen z. B. aufgrund einer Überzahlung auf andere Positionen an einem offenen Saldo fehlen kann.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6, 711 ZPO.

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