Landgericht Karlsruhe Urteil vom 09.02.2005 – 14 O 17/05 KfH III

1.

Der Verfügungsbeklagten wird es bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,

a.

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzukündigen, dass sie allen gesetzlich versicherten Patienten, deren Zuzahlungen die Belastungsgrenze in Höhe von 2 % ihres jährlichen Brutto-Einkommens gemäß § 62 II SGB V überschreite und / oder Sozialhilfeempfängern und / oder minderjährigen Versicherten die Differenz zwischen dem Festbetrag und dem Apothekenabgabepreis des verschreibungspflichtigen Medikaments Sortis erstatte,

b.

und / oder entsprechend der vorgenannten Ankündigung die Festbetragszuzahlung zu erstatten.

2.

Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens.

Die Verfügungsklägerin (im nachfolgenden mit Klägerin bezeichnet), ein bundesweit tätiger Verband zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Verfügungsbeklagte, ein in Karlsruhe geschäftsansässiges Unternehmen der Pharma-Industrie, auf Unterlassung im Verfügungsantrag näher bezeichneter Ankündigungen und Handlungen in Anspruch.

Die Verfügungsbeklagte (im nachfolgenden mit Beklagte bezeichnet) vertreibt im Bundesgebiet das verschreibungspflichtige Arzneimittel "S". Mit den als Anlagen K 1 - K 5 (Anlagenheften der Klägerin) vorgelegten Unterlagen lässt die Beklagte Patienten auf die von ihr als "S-Partner-Programm" bzw. "...-Partner-Programm" bezeichneten Handhabung hinweisen, mit dem sie allen gesetzlich versicherten Patienten, deren Zuzahlung die Belastungsgrenze in Höhe von 2 % ihres jährlichen Brutto-Einkommens gemäß § 62 II SGB V überschreitet, Sozialhilfeempfängern und minderjährigen Versicherten die Festbetragszuzahlung für das Medikament S erstatte. Hierzu stellt die Beklagte Ärzten und Apothekern Unterlagen gemäß Anlage K 1 - K 5 zur Verfügung, die an Patienten weitergegeben werden sollen. Nach den dort aufgeführten Teilnahmebedingungen ist der Kreis der teilnahmeberechtigten Personen, die zur Teilnahme erforderlichen Unterlagen, die Geltungsdauer und eine Regelung für den unterjährigen Eintritt bzw. Wegfall der Teilnahmeberechtigung geregelt. Ausweislich Anlage K 6 kann die von der Beklagten versprochene Zuzahlung im Einzelfall bis zu EUR 66,00 betragen.

Die Klägerin macht geltend, das Vorgehen der Beklagte sei wettbewerbswidrig. Sie verspreche mit ihrer Zusage, Patienten die Festbetragszuzahlung zu ersetzen, eine unzulässige Zuwendung im Sinne von § 7 I Heilmittelwerbegesetz (HWG). Zudem verstoße die Beklagte mit ihrer Kampagne gegen § 10 HWG sowie § 3, § 4 Nr. 11 UWG.

Die Klägerin beantragt:

Der Beklagten wird es bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,

a.

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzukündigen, dass sie allen gesetzlich versicherten Patienten, deren Zuzahlungen die Belastungsgrenze in Höhe von 2 % ihres jährlichen Brutto-Einkommens gemäß § 62 II SGB V überschreite und / oder Sozialhilfeempfängern und / oder minderjährigen Versicherten die Differenz zwischen dem Festbetrag und dem Apothekenabgabepreis des verschreibungspflichtigen Medikaments Sortis erstatte,

b.

und / oder entsprechend der vorgenannten Ankündigung die Festbetragszuzahlung zu erstatten.

Die Beklagte tritt dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen. Sie macht geltend, ein wettbewerbswidriges Fehlverhalten liege nicht vor. Bei dem "...-Partner-Programm" handele es sich weder um ein Kundenbindungssystem noch um ein Marketing-Konzept. Insbesondere diene das angeführte Programm nicht dazu, "einen drohenden Umsatzverlust" zu verhindern. Die Beklagte habe ihre Entscheidung, die Abgabepreise nicht abzusenken allein deshalb getroffen, weil sie aus grundsätzlichen Erwägungen nicht bereit sei, sich einer rechtswidrigen Regelung zu unterwerfen. In dieser Lage sei das angeführte "...-Partner-Programm" allein Ausdruck des Bemühens der Beklagten zu verhindern, dass sozialschwache und medizinisch bedürftige Patienten unter diesem Konflikt, die Beklagte mit den verantwortlichen Trägern der GKV bei den zuständigen Sozialgerichten austragen werde, in unvertretbarer Weise zu leiden haben. § 7 HWG verlange eine produktspezifische Absatzwerbung, die im hier verfahrensgegenständlichen Programm nicht vorliege. Im übrigen sei das Programm nicht darauf gerichtet, den Patienten eine zusätzliche Zuwendung zu gewähren, sondern lediglich für diese während eines Übergangszeitraumes den "Status Quo" zu bewahren, der sich aus der objektiven Rechtslage ohnehin ergebe.

Bislang lägen etwa 800 Anträge vor, wovon allenfalls etwa 120 nach bisheriger Überprüfung die vorgegebenen Antragsvoraussetzungen auch tatsächlich erfüllten. Auch dies zeige, dass es sich bei den "...-Partner-Programm" nicht um ein Marketing-Konzept handele. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs könne unter diesen Umständen ohnehin nicht angenommen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Parteien haben ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 09.02.2005 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden erklärt.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten beinhaltet die von ihr betriebene Ankündigung des verfahrensgegenständlichen "S-Partner-Programm" bzw. "...-Partner-Programm" eine unzulässige Zuwendung im Sinne von § 7 I HWG.

1.

Eine Zuwendung im Sinne von § 7 I HWG kann auch in einer Geldzuwendung bestehen, was etwa für die Gewährung einer Praxisgebühr-Rückerstattung (OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 65) oder für Gutscheine, die einen Auszahlungsanspruch begründen sollen (OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 359), anerkannt ist. Auch für die hier gegebene Fallgestaltung der Übernahme einer bereits erbrachten Festbetragszuzahlung eines Patienten, dessen Einkommensverhältnisse nach § 62 II SGB V zu beurteilen sind, gilt nichts anderes.

2.

Wie aus der Anlage K 6 ersichtlich, können die Zuwendungen im Einzelfall nach dem von der Beklagten betriebenen Programm bis zu EUR 66,00 betragen. Auch die übrigen dort aufgeführten Beträge bewegen sich nicht mehr im unteren Bereich im Sinne von § 7 I HWG (insbesondere EUR 42,00, EUR 20,00 sowie EUR 15,00; vgl. hierzu OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 65, wonach bereits ein Betrag in Höhe von EUR 10,00 nicht mehr geringwertig ist). Demnach können die hier in Rede stehenden Zuwendungen nicht mehr als geringwertig im Sinne von § 7 I HWG angesehen werden, was auch im Rückschluss zu den in § 7 I Nr. 3 HWG erwähnten Fahrtkostenerstattungsbeträgen hergeleitet werden kann (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2005, a. a. O.).

3.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die mit dem angeführten Programm verbundene Zuwendung eine zusätzliche Leistungsgewährung. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht die frühere Regelung, sondern die jetzt eingeführte Handhabung seitens der Träger der GKV gegen die sich die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Programm wendet. Nach der gegenwärtigen Rechtslage müssen die Patienten die Zuzahlung selbst tragen, so dass die Beklagte unmittelbar eine zusätzliche Leistung gegenüber diesen Personenkreis gewährt. Soweit die Beklagte geltend macht, das von ihr beanstandete Verfahren stünde mit § 35 SGB V nicht in Einklang, trägt sie hierfür die Glaubhaftmachungslast. Hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Standpunktes lassen sich im Eilverfahren als summarisches Verfahren nicht gewinnen.

4.

Das von der Beklagten betriebene Programm ist auch als produktspezifische Absatzwerbung zu qualifizieren. Wie aus den Anlagen K 1 - K 5 hervorgeht, richten sich die Maßnahmen sowohl an die Ärzte- und Apothekerschaft sowie auch unmittelbar an die Patienten. Es ist eine Maßnahme, die unmittelbar dem Absatz des Medikamentes Sortis auch zugute kommt. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob bislang, wie die Beklagte vorträgt, lediglich 800 Anträge eingegangen sind. Maßgeblich ist insoweit der von der Beklagten betriebene bundesweite Aufwand, der alle denkbaren Patienten und die Ärzte- sowie Apothekerschaft als Ganzes anspricht. Hinzukommt, dass das Programm für das ganze Jahr 2005 angelegt ist, so dass damit auch eine Absatzwerbung im größeren Umfang verbunden ist, die gleichzeitig auch eine Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt.

5.

Die Dringlichkeit (Verfügungsgrund) ergibt sich aus § 12 II UWG und dem Umstand, dass die unzulässigen Ankündigungen bereits umgesetzt sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

Im Hinblick auf den Rechtscharakter einer einstweiligen Verfügung ist ein gesonderter Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht geboten.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten beinhaltet die von ihr betriebene Ankündigung des verfahrensgegenständlichen "S-Partner-Programm" bzw. "...-Partner-Programm" eine unzulässige Zuwendung im Sinne von § 7 I HWG.

1.

Eine Zuwendung im Sinne von § 7 I HWG kann auch in einer Geldzuwendung bestehen, was etwa für die Gewährung einer Praxisgebühr-Rückerstattung (OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 65) oder für Gutscheine, die einen Auszahlungsanspruch begründen sollen (OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 359), anerkannt ist. Auch für die hier gegebene Fallgestaltung der Übernahme einer bereits erbrachten Festbetragszuzahlung eines Patienten, dessen Einkommensverhältnisse nach § 62 II SGB V zu beurteilen sind, gilt nichts anderes.

2.

Wie aus der Anlage K 6 ersichtlich, können die Zuwendungen im Einzelfall nach dem von der Beklagten betriebenen Programm bis zu EUR 66,00 betragen. Auch die übrigen dort aufgeführten Beträge bewegen sich nicht mehr im unteren Bereich im Sinne von § 7 I HWG (insbesondere EUR 42,00, EUR 20,00 sowie EUR 15,00; vgl. hierzu OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 65, wonach bereits ein Betrag in Höhe von EUR 10,00 nicht mehr geringwertig ist). Demnach können die hier in Rede stehenden Zuwendungen nicht mehr als geringwertig im Sinne von § 7 I HWG angesehen werden, was auch im Rückschluss zu den in § 7 I Nr. 3 HWG erwähnten Fahrtkostenerstattungsbeträgen hergeleitet werden kann (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2005, a. a. O.).

3.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die mit dem angeführten Programm verbundene Zuwendung eine zusätzliche Leistungsgewährung. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht die frühere Regelung, sondern die jetzt eingeführte Handhabung seitens der Träger der GKV gegen die sich die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Programm wendet. Nach der gegenwärtigen Rechtslage müssen die Patienten die Zuzahlung selbst tragen, so dass die Beklagte unmittelbar eine zusätzliche Leistung gegenüber diesen Personenkreis gewährt. Soweit die Beklagte geltend macht, das von ihr beanstandete Verfahren stünde mit § 35 SGB V nicht in Einklang, trägt sie hierfür die Glaubhaftmachungslast. Hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Standpunktes lassen sich im Eilverfahren als summarisches Verfahren nicht gewinnen.

4.

Das von der Beklagten betriebene Programm ist auch als produktspezifische Absatzwerbung zu qualifizieren. Wie aus den Anlagen K 1 - K 5 hervorgeht, richten sich die Maßnahmen sowohl an die Ärzte- und Apothekerschaft sowie auch unmittelbar an die Patienten. Es ist eine Maßnahme, die unmittelbar dem Absatz des Medikamentes Sortis auch zugute kommt. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob bislang, wie die Beklagte vorträgt, lediglich 800 Anträge eingegangen sind. Maßgeblich ist insoweit der von der Beklagten betriebene bundesweite Aufwand, der alle denkbaren Patienten und die Ärzte- sowie Apothekerschaft als Ganzes anspricht. Hinzukommt, dass das Programm für das ganze Jahr 2005 angelegt ist, so dass damit auch eine Absatzwerbung im größeren Umfang verbunden ist, die gleichzeitig auch eine Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt.

5.

Die Dringlichkeit (Verfügungsgrund) ergibt sich aus § 12 II UWG und dem Umstand, dass die unzulässigen Ankündigungen bereits umgesetzt sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

Im Hinblick auf den Rechtscharakter einer einstweiligen Verfügung ist ein gesonderter Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht geboten.