Landgericht Kiel Beschluss vom 15.11.2022 – 3 OH 40/22

Die Kostenrechnung des Notars vom 15.07.2022 in Höhe von 122,90 € wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Notar.

Der Verfahrenswert wird auf 122,90 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt eine Entscheidung des Landgerichts zu der Kostenrechnung des Notars vom 15.07.2022 über 122,90 €.

Der Antragsteller ist Immobilienmakler. Der Eigentümer einer der Eigentumswohnungen in der F... Straße ... in Kiel beauftragte ihn, seine Immobilie zu vermarkten.

Als potenzielle Käuferin zeigte ... an, die Immobilie erwerben zu wollen. Sie bat den Antragsteller, den von ihr gewählten Notar, den Antragsgegner, in ihrem Namen mit der Fertigung eines Kaufvertragsentwurfs zu beauftragen.

Mit dem Schreiben vom 01.06.2022 (AG 2, Bl. 21f. d.A.) bat der Antragsteller den Notar, einen Kaufvertragsentwurf vorzubereiten und diesen an ihn zur Weiterleitung an die Vertragsparteien zu übersenden. Beigefügt waren 2 Seiten „Angaben für den Kaufvertrag“. Auf S. 2 unter Punkt 2 lautet es „Auftraggeber für die Erstellung der Kaufvertragsentwürfe ist die Käuferin“. Unter Punkt 6 heißt es „Die Vertragsparteien halten fest, dass dieser Vertrag durch Vermittlung der Firma ... zustande gekommen ist. Die Käuferin hat sich außervertraglich verpflichtet, an die Firma ... die vereinbarte Vermittlungsgebühr in Höhe von 2,5 % des Kaufpreises zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen, der Verkäufer hat sich außervertraglich verpflichtet, an die Firma ... die vereinbarte Vermittlungsgebühr in Höhe von 2,5 % des Kaufpreises zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen“.

Am 02.06.2022 übermittelte der Notar um 18.25 Uhr einen Kaufvertragsentwurf an die Kaufvertragsparteien und den Antragsteller. Der Entwurf enthielt unter § 3 eine deklaratorische Maklerklausel. Unter Abschnitt D. § 3 Abs. 2 S. 1 heißt es, dass der Notar darauf hingewiesen habe, dass diese Klausel auf Wunsch des Maklers aufgenommen worden sei (AG 3, Bl. 25f. d.A.).

Zwischen dem Notar und dem Antragsteller kam es zu Telefonaten, zu einer Beurkundung des Entwurfs kam es im Verlauf nicht.

Mit der Kostenrechnung vom 23.06.2022 (Bl. 7 d.A.) forderte der Notar von dem Antragsteller 5,95 % der entstandenen Gebühren, insgesamt 122,90 € brutto, für die Entwurfsfertigung.

Nachdem der Antragsteller ein gerichtliches Überprüfungsverfahren eingeleitet hat, hat der Notar am 15.07.2022 die Kostenrechnung mit einer formellen Änderung neu erstellt. Er fordert weiterhin 122,50 € von dem Antragsteller, damit 5,95 % der entstandenen Gebühren nach einer 2,0-Gebühr nach Nr. 21302 KV GNotKG anhand eines Geschäftswertes von 550.000 €. Zur Begründung hat der Notar in der Kostenrechnung ausgeführt, dass er den Antragsteller, der um Aufnahme einer Maklerklausel gebeten habe, als Urkundsersuchenden betrachte, soweit dies nicht im Auftrag einer Kaufpartei erfolge. Dessen Gebührenpflicht bestehe in Höhe des Gebührenanteils entsprechend dem Verhältnis der Courtage zum Kaufpreis.

Der Antragsteller trägt vor, er habe bei der Auftragserteilung deutlich gemacht, dass er im Namen der Käuferin handele. Deswegen sei der Auftrag ausschließlich im Namen der Käuferin erteilt worden. Da er ausdrücklich im fremden Namen gehandelt habe, sei seine Erklärung auch nicht auslegungsfähig. Dass der Vertragsentwurf eine deklaratorische Maklerklausel enthalten sollte, ändere nichts daran, dass der Auftrag durch die Käuferin erteilt worden sei. Nur wegen positiven Wirkungen eines Entwurfes für Dritte würden diese nicht Urkundsersuchende. Die Käuferin habe ihn beauftragt. Es sei nicht anzunehmen, dass die Käuferin Kenntnisse von einzelnen Klauseln gehabt habe und ihn dafür einzeln bevollmächtigt habe. Die Vollmacht umfasse alle gängigen Klauseln, wobei die Maklerklausel gängig sei.

Der Notar trägt vor, der Antragsteller habe ihm hinsichtlich der deklaratorischen Maklerklausel selbst einen Auftrag erteilt.

Am 02.06.2022 habe er die Käuferin um 17.30 Uhr angerufen und bei ihr wegen des Wunsches um Aufnahme der Maklerklausel nachgefragt. Sie habe mitgeteilt, dass sie dem Antragsteller keine Vollmacht zur Aufnahme derselben in den Entwurf erteilt habe. Sie könne nicht sagen, ob nicht eventuell der Verkäufer mit dem Antragsteller an deren Aufnahme ein Interesse habe, diese seien wohl verbandelt. Zu dem Zeitpunkt habe sie nicht kategorisch ausgeschlossen, dass sie sich schlussendlich auf das Ansinnen einlassen würde.

Er habe den Entwurf mit einem Infoblatt übermittelt, indem er darauf hingewiesen habe, dass der Verkäufer, wenn er sich im Laufe des Verfahrens mit dem Notar in Verbindung setze und Änderungen wünsche, auch Auftraggeber und Gebührenschuldner werde und, dass das gleiche auch für den Makler gelte, wenn er z.B. den Notar um Aufnahme einer seine Provision betreffenden Klausel in den Vertrag ersuche. Der Antragsteller habe dieser Darstellung und der Darstellung im Entwurf unter Abschnitt D. § 3 Abs. 2 S. 1 nicht widersprochen.

Makler versuchten in der Praxis ihre Interessen unter dem Deckmantel der Vollmacht des Käufers in den Vertrag einzubringen. Dieser habe aber seine Vollmacht an den Makler regelmäßig nicht so verstanden und musste sie auch nicht so verstehen, dass der Makler auf Kosten des Käufers seine Schäfchen ins Trockene bringe. Entsprechende Vorschläge seien von Käufervollmachten nicht abgedeckt. Die Dienstaufsicht sehe die Aufnahme von Maklerklauseln sehr kritisch, die nur dem Makler dienten. Der Notar würde sich durch deren Aufnahme liebedienerisch mit Maklern zeigen und dies würde dem Neutralitätsgebot widersprechen.

Der Präsident des Landgerichts ist als vorgesetzte Dienstbehörde insbesondere zu der Ausführung des Notars, dass es eine notarielle Praxis der Dienstaufsicht zur Aufnahme von Maklerklauseln gebe, nach § 128 Abs. 1 GNotKG angehört worden. Die Dienstaufsichtsbehörde hat unter dem 29.06.2022 (Bl. 55 d.A.) Stellung genommen und ausgeführt, dass aus dortiger Sicht der Antragsteller als Makler Kostenschuldner geworden sei, da ihm keine Vollmacht zur Beauftragung der Aufnahme der Maklerklausel erteilt worden sei. In der weiteren Stellungnahme vom 29.09.2022 (Bl. 58 d.A.) ist darauf hingewiesen worden, dass die Dienstaufsicht auch deklaratorische Maklerklauseln als kritisch ansehe, sofern diese nicht im Interesse der Parteien, sondern allein im Interesse des Maklers aufgenommen worden seien. Es liege ein Verstoß gegen die Pflicht zur Unparteilichkeit oder § 17 BeurkG vor, wenn der Notar den wirklichen Willen der Parteien – anders als im hiesigen Fall – nicht ausreichend erforscht habe.

II.

Der Antrag des Antragstellers auf eine gerichtliche Entscheidung nach §§ 127 ff. GNotKG ist zulässig und begründet. Der Antragsteller ist nicht zur Zahlung an den Notar verpflichtet.

Der Antragsteller ist kein Kostenschuldner nach § 29 Nr. 1 GNotKG oder nach § 179 BGB.

Nach § 29 Nr. 1 GNotKG schuldet die Notarkosten, wer den Auftrag erteilt hat.

Insofern schuldet die Notarkosten derjenige, der dem Notar zu erkennen gegeben hat, dass in seinem Interesse eine bestimmte Beurkundung bzw. Entwurfserstellung erfolgen soll. Die §§ 164 ff. BGB gelten entsprechend; der Auftrag kann somit – ausdrücklich oder konkludent – auch im Namen eines anderen erklärt werden (OLG, Düsseldorf, RNotZ 2017, 265; Korintenberg, GNotKG, 2020, § 29, Rn. 8f.).

Nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB wirkt eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen.

Am 01.06.2022 veranlasste der Antragsteller im Namen der potenziellen Käuferin die Erstellung des Kaufvertragsentwurfes durch den Notar. Mit Schreiben vom 01.06.2022 (AG 2 Bl. 21f. d.A.) bat der Antragsteller den Notar, einen Kaufvertragsentwurf vorzubereiten, wobei es auf Seite 2 der „Angaben für den Kaufvertrag“ unter Punkt 2 ausdrücklich lautet, „Auftraggeber für die Erstellung der Kaufvertragsentwürfe ist die Käuferin“. Damit handelte der Antragsteller ausdrücklich und nur im fremden Namen.

Darauf, dass der Makler in der Regel – auch ohne ausdrückliche Behauptung – als Vertreter eines Beteiligten handelt, meist seines Auftraggebers, oder sich jedenfalls aus den Umständen im Regelfall ein Handeln des Maklers im Namen der Vertragsparteien nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt (Korintenberg, 21. Aufl. 2020, GNotKG § 29, Rn. 11, 23), kommt es in diesem Verfahren deswegen nicht an.

Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller dabei auch Vertretungsmacht der potenziellen Käuferin dahingehend hatte, die Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel in den Vertragsentwurf zu beauftragen.

Grundsätzlich gilt, wenn der Makler bei der Auftragserteilung mit entsprechender Vertretungsmacht handelt, so wird nur der Vertretene Kostenschuldner nach § 29 Nr. 1 GNotKG (OLG, Düsseldorf, RNotZ 2017, 265; OLG Nürnberg, BeckRS 2020, 30955; Korintenberg, GNotKG, 2020, § 29, Rn. 8f.). Beauftragt der Makler den Notar dagegen ohne entsprechend bevollmächtigt zu sein, haftet der Vertretene nur dann für die Kosten, wenn er den Auftrag im Nachhinein genehmigt. Genehmigt der vollmachtlos Vertretene den Beurkundungsauftrag nicht, kommt – sofern er die vollmachtlose Vertretung nicht offengelegt hat – eine Haftung des Maklers nach § 179 BGB in Betracht (OLG Düsseldorf, RNotZ 2017, 265 m.w.N.; OLG Nürnberg, BeckRS 2020, 30955; Korintenberg, GNotKG, 2020, § 29, Rn. 11).

Die Parteien sind unterschiedlicher Auffassung darüber, ob der Antragsteller auch bevollmächtigt war, den Notar zu beauftragen, die deklaratorische Maklerklausel in den Vertrag aufzunehmen. Zu der Vollmacht behauptet der Notar, dass er die potenzielle Käuferin am 02.06.2022 um 17.30 Uhr angerufen und bei ihr wegen des Wunsches um Aufnahme der Maklerklausel nachgefragt habe. Sie habe mitgeteilt, dass sie dem Makler keine Vollmacht zur Aufnahme derselben in den Entwurf erteilt habe, hingegen nicht sagen könne, ob nicht eventuell der Verkäufer mit dem Antragsteller an der Aufnahme interessiert gewesen sei, da diese wohl verbandelt seien. Der Antragsteller hat sich dagegen gewandt, dass es ein solches Telefonat gegeben hat und ausgeführt, dass er von der Käuferin beauftragt worden sei und nicht anzunehmen sei, dass sie Kenntnisse von einzelnen Klauseln gehabt habe und ihn dafür einzeln bevollmächtigt habe. Die Vollmacht habe vielmehr alle gängigen Klauseln umfasst, wobei die Maklerklausel gängig sei.

In diesem Verfahren ist nicht zu klären, ob die von der potenziellen Käuferin erteilte Vollmacht ausdrücklich oder konkludent auch die Aufnahme der deklaratorischen Maklerklausel in dem Vertrag umfasst hatte, obwohl diese überwiegend dem Interesse des Antragstellers diente.

Denn der Antragsteller haftet weder bei einer wirksamen Stellvertretung, noch als Vertreter ohne Vertretungsmacht (anteilig) für die Notarkosten. Im Falle der wirksamen Stellvertretung haftet die Käuferin allein. Sollte der Antragsteller vollmachtlos gehandelt haben, dann haftet er dennoch nicht für entstandenen Notargebühren.

Nach § 179 Abs. 1 BGB ist, wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert. Allerdings gilt nach § 179 Abs. 3 S. 1 BGB weiter, dass der Vertreter nicht haftet, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste.

Die Haftung aus § 179 BGB basiert auf enttäuschtem Vertrauen. Die Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht beseitigt das schutzwürdige Vertrauen des Vertragspartners darauf, dass der mit dem Vertreter geschlossene Vertrag gegenüber dem Vertretenen wirksam ist (BGH, NJW 2009, 215, Rn. 15; BeckOK, BGB, 63. Ed. 2022, § 179 Rn. 28). Der Regelung liegt der Gedanke zu Grunde, dass ein Vertragspartner, der davon Kenntnis hat, dass er einen Vertrag mit einem vollmachtlos handelnden Vertreter schließt, auf das Wirksamwerden des Vertrags nicht vertrauen kann und deshalb des Schutzes durch die Haftung des Vertreters nach § 179 Abs. 1 BGB nicht bedarf; wer von der fehlenden Vertretungsmacht des Vertreters weiß, hat es selbst in der Hand, eine Klärung der Frage herbeizuführen, ob der schwebend unwirksame Vertrag durch Genehmigung seitens des Vertretenen wirksam wird (§ 177 Abs. 2 BGB) (BGH, NJW 2009, 215, Rn. 16).

Ausweislich seiner Einlassung bezweifelte der Notar unmittelbar nach Erhalt des Auftrages, dass der Antragsteller auch hinsichtlich der, dem Antragsteller dienenden deklaratorischen Maklerklausel bevollmächtigt war und dem Notar kam der Gedanke, dass die Klausel auf eigene Veranlassung des Antragstellers und ohne oder gegen den Willen der potenziellen Käuferin in den Vertragstext aufgenommen werden sollte.

Insoweit hatte der Notar weiter darauf verwiesen, dass die notarielle Dienstaufsicht die Aufnahme von Maklerklausel kritisch sehe, da der Notar insoweit Gefahr laufe, sich lediglich „liebedienerisch“ mit den Immobilienmaklern zu zeigen. Die Notaraufsicht hat Entsprechendes in der Stellungnahme vom 29.09.2022 bestätigt und ausgeführt, Notare dazu anzuhalten, die Aufnahme von Maklerklauseln zu hinterfragen und insbesondere den wirklichen Willen der Parteien zu erforschen.

Da der Notar allerdings weiter vorträgt, infolge seiner Zweifel bei der potenziellen Käuferin nachgefragt zu haben, die ihm gegenüber verneint habe, dem Antragsteller bevollmächtigt zu haben, eine deklaratorische Maklerklausel aufzunehmen, hatte der Notar zumindest nach seiner Einlassung ab dem 02.06.2022, 17.30 Uhr, damit vor der Übermittlung des Entwurfes um 18.25 Uhr positive Kenntnis davon, dass der Antragsteller teilweise als vollmachtloser Vertreter gehandelt hatte. In der Folge haftet der Antragsteller nach § 179 Abs. 3 S.1 BGB nicht als vollmachtloser Vertreter.

Der relevante Zeitpunkt der Kenntnis des Notars ist auch die Übermittlung des Entwurfs an die Vertragsparteien und den Antragsteller.

Die Gebühr nach Nr. 21302 KV GNotKG für die vorzeitige Beendigung eines Beurkundungsverfahrens entsteht erst mit der Übermittlung des Entwurfs an die Beteiligten. Die bloße Fertigung eines Entwurfs führt nicht zur Anwendbarkeit der Gebühren nach KV 21302 ff. Der Notar muss sich des Textes auch in der KV 21300 entsprechenden Weise und rechtzeitig entäußert haben (Korintenberg, GNotKG, 22. Aufl. 2022, KV 21302 Rn. 10).

Zum Zeitpunkt des Anfalls der Gebühr, nämlich deren Übersendung, hatte der Notar nach seinen Angaben bereits positive Kenntnisse davon, dass die Bevollmächtigung des Antragstellers, problematisch war, da die Käuferin eine entsprechende bereits verneint hatte. Insofern wusste der Notar im relevanten Zeitpunkt von der fehlenden Vertretungsmacht. Anstatt sodann die Aufnahme der Klausel zu unterlassen oder weiter bei dem Antragsteller nachzufragen, ob er im eigenen Namen die Aufnahme begehrte, übermittelte der Notar hingegen dennoch den Vertragsentwurf in dem Wissen, dass anteilig keine Bevollmächtigung vorlag.

Zwar ist nach § 179 Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich der relevante Zeitpunkt für die Kenntnis oder das Kennenmüssen die Vornahme des Vertretergeschäfts (MüKo, BGB, 9. Aufl. 2021, § 179 Rn. 60). Allerdings trifft den Vertragsgegner ausnahmsweise eine Nachforschungspflicht, wenn er - wie hier - beim Vertragsschluss Zweifel an dem Bestand oder notwendigen Umfang der Vertretungsmacht hatte oder es jedenfalls erkennbare Umstände gab, die ihn insoweit hätten zweifeln lassen müssen (BeckOK, BGB, 63. Ed. 1.8.2022, § 179 Rn. 28). Der Vorwurf fahrlässiger Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht, die nach § 179 Abs. 3 BGB die Haftung des vollmachtlosen Vertreters entfallen lässt, kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Vertragsgegner beim Vertragsschluss entweder tatsächlich Zweifel an dem Bestand oder dem notwendigen Umfang der erforderlichen Vertretungsmacht hatte oder es jedenfalls erkennbare Umstände gab, die ihn insoweit hätten zweifeln lassen müssen. Ein Vertrauen des Vertragsgegners auf die behauptete Vertretungsmacht ist dann nicht mehr schutzwürdig (BGH, NJW-RR 2005, 268).

Da der Notar bei Erhalt des Auftrags Zweifel an einer die deklaratorische Maklerklausel einschließenden Vollmacht hatte, war von ihm ohnehin gefordert, nachzuforschen, um nicht dem Vorwurf fahrlässiger Unkenntnis am Mangel der Vertretungsmacht ausgesetzt zu sein.

Der Antragsteller hat auch nicht zusätzlich am 01.06.2022 (zumindest) anteilig im eigenen Namen den Kaufvertragsentwurf beauftragt. Aus den Unterlagen folgt eindeutig, dass der Antragsteller nur für die potenzielle Käuferin, damit im fremden Namen gehandelt hat.

Der Antragsteller hat auch nicht konkludent durch Schweigen einen eigenen Auftrag erteilt.

Zwar hat der Notar unter Abschnitt D. § 3 Abs. 2 S. 1 in dem übermittelten Vertragsentwurf aufgenommen, dass die deklaratorische Maklerklausel auf Wunsch des Maklers aufgenommen wurde, worauf der Antragsteller nicht eingegangen war.

Allerdings erfordert eine Auftragserteilung i.S.v. § 29 Nr. 1 GNotKG, dass dem Notar durch Wort oder Schrift zu erkennen gegeben wird, dass in seinem Interesse eine bestimmte Beurkundung bzw. Entwurfserstellung vorgenommen werden soll. Der Beurkundungsauftrag kann weiter stillschweigend nur durch schlüssiges Verhalten, welches aber über bloßes Schweigen (in Abgrenzung wiederum zum sogenannten beredtem Schweigen) hinausgehen muss, erteilt werden (Korintenberg, GNotKG, 22. Aufl. 2022, § 29 Rn. 18). Bloßes Schweigen ist im Rechtsverkehr regelmäßig keine Willenserklärung, sondern das Gegenteil einer Erklärung; wer schweigt, setzt im Allgemeinen keinen Erklärungstatbestand, er bringt weder Zustimmung noch Ablehnung zum Ausdruck (Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, Einf. § 116 Rn. 7). Das gilt auch für die Beurteilung, wer Kostenschuldner nach dem GNotKG geworden ist (s. OLG Hamm, FGPrax 2019, 143).

Ein Fall des beredten Schweigens, mithin, dass der Notar und der Antragsteller dem Schweigen einen Erklärungswert in ihrem Verhältnis zueinander beigemessen hatte, lag ebenfalls nicht vor. Daran ändert auch die Einlassung des Notars nichts, mit dem Entwurf auch ein Infoblatt übermittelt zu haben, indem er darauf hinweist, dass auch der Makler Kostenschuldner werden kann, wenn er sich im Laufe des Verfahrens mit ihm in Verbindung setzt und Änderungen wünscht z.B. um Aufnahme eine seine Provision betreffende Klausel in den Vertrag ersucht, worüber Uneinigkeit herrscht. Denn die Beteiligten müssten übereinstimmend dem Schweigen einen Erklärungswert bemessen, das kann nicht einseitig durch eine Partei erfolgen. Der Antragsteller hatte sich auch nicht ausdrücklich mit dem Notar in Verbindung gesetzt und Änderungen des Entwurfes in seinem Interesse veranlasst.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 FamFG, der Überprüfungsantrag des Antragstellers hat Erfolg. Die Verfahrenswertfestsetzung folgt aus § 36 GNotKG nach billigem Ermessen.