Landgericht Mönchengladbach Beschluss vom 20.11.2007 – 5 T 317/07

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Das Amtsgericht Viersen wird angewiesen, die Durchsuchungsanordnung an-tragsgemäß zu erlassen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Schuldner.

Beschwerdewert: 5.768,76 Euro.

I.

Die Gläubigerin vollstreckt gegen den Schuldner wegen vollstreckbarer Ansprüche aus Steuerschulden in Höhe von insgesamt 115.375,25 Euro. Ein angekündigter Vollstreckungsversuch des Vollziehungsbeamten der Gläubigerin am 19.4.2007 um 8.04 Uhr blieb erfolglos, weil er den Schuldner nicht in seiner Wohnung antraf. Er stellte fest, dass sich die Post staute und nahm an, dass sich der Schuldner schon seit Tagen nicht mehr in der Wohnung aufgehalten hatte. Ein weiterer vergeblicher Vollstreckungsversuch erfolgte am 25.4.2007 um 20.59 Uhr.

Unter dem 26.4.2007 hat die Gläubigerin einen Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsermächtigung gestellt.

Das Amtsgericht Viersen hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss vom 26.4.2007 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, die Durchsuchungsanordnung könne mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht erlassen werden, da nicht ersichtlich sei, dass der Schuldner sich weigere, das Betreten seiner Wohnung zu gestatten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner aus Gründen, die er nicht zu vertreten habe, nicht erreichbar sei. Deshalb sei zunächst als milderes Mittel gegenüber der Durchsuchungsanordnung nach § 758 a Abs. 1 ZPO ein vorheriger Vollstreckungsversuch zur Nachtzeit oder an Sonn- und Feiertagen gemäß § 758 a Abs. 4 ZPO erfolglos durchzuführen.

Hiergegen wendet sich die Gläubigerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, das Rechtsschutzbedürfnis sei zu bejahen, insbesondere sei kein vergeblicher Vollstreckungsversuch zur Nachtzeit oder an einem Sonn- oder Feiertag erforderlich.

Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass zur Durchsuchungsanordnung im Sinne des § 758 a Abs. 1 ZPO ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts gegeben. Es ist allgemein anerkannt, dass das Rechtsschutzbedürfnis für eine Durchsuchungsanordnung fehlt, wenn dem Gerichtsvollzieher – bzw. hier Vollziehungsbeamten des Finanzamtes – der Zutritt zur Wohnung oder deren Durchsuchung noch nicht verweigert worden oder der Schuldner mit der Durchsuchung sogar einverstanden ist. Das Rechtsschutzbedürfnis ist hingegen gegeben, wenn der Gerichtsvollzieher bei versuchter Vollstreckung in der Wohnung des Schuldners niemand angetroffen hat, soweit nicht die Wohnung zu Zeiten aufgesucht wurde, zu denen sich Berufstätige im allgemeinen nicht zu Hause befinden. Wenn der Gerichtsvollzieher niemand angetroffen hat, wird ein weiterer Vollstreckungsversuch nach Vorankündigung in angemessenem zeitlichem Abstand oder zu einer Zeit gefordert, in der mit der Anwesenheit des Schuldners gerechnet werden kann (Zöller/Stöber, ZPO, 25. Auflage, § 758 a Rn. 20; Musielak, ZPO, 5. Auflage, § 758 a Rn. 12).

Die Voraussetzungen für die Annahme, dass der Schuldner die Durchsuchung verweigert, liegen vor. Die Gläubigerin hat innerhalb eines kurzen zeitlichen Abstandes 2 Vollstreckungsversuche, den ersten nach Vorankündigung und den zweiten in den Abendstunden (20.59 Uhr), durchgeführt. Dies reicht aus, insbesondere ist der Auffassung entgegen zu treten, es sei aus Verhältnismäßigkeitsgründen zunächst ein vergeblicher Vollstreckungsversuch zur Nachtzeit oder an einem Sonn- oder Feiertag gemäß § 758 a Abs. 4 ZPO erforderlich. Es stellt sich bereits die Frage, ob ein solcher nächtlicher Vollstreckungsversuch tatsächlich das mildere Mittel gegenüber einer Durchsuchung nach § 758 a Abs. 1 ZPO darstellt. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall ohnehin nicht damit zu rechnen war, dass ein solcher Vollstreckungsversuch zur Nachtzeit erfolgversprechend ist. Aufgrund des Umstandes, dass der Briefkasten des Schuldners längere Zeit nicht geleert wurde, war auf eine längere Ortsabwesenheit zu schließen, so dass ein solcher Vollstreckungsversuch ins Leere gegangen wäre. Im übrigen werden die Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis überspannt, wenn angenommen wird, dass der zweite Vollstreckungsversuch, der um 20.59 Uhr, also kurz vor dem Beginn der Nachtzeit im Sinne des § 758 a Abs. 4 S. 2 ZPO (21.00 Uhr) stattfand, in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichen soll.

Das Amtsgericht war daher anzuweisen, die Durchsuchungsanordnung antragsgemäß zu erlassen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Beschwerdewert war gemaß § 3 ZPO mit 1/20 des zu vollstreckenden Anspruches in Ansatz zu bringen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Fuchs