Landgericht Mainz Urteil vom 01.07.2004 – 12 HK.O 126/03

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache (Klageantrag Ziffer 1.) erledigt ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr seit dem 1.1.2003 dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, dass die Beklagte der Klägerin nicht den Netzzugang zu ihrem Verteilernetz gewährt hat, und zwar über die vorgelagerten Netze bis hin zum Einspeisepunkt, dem Bilanzkreis der Klägerin beim Übertragungsnetzbetreiber RWE Transportnetz Strom GmbH, zur Versorgung der Abnahmestelle Stiftung B. Altenzentrum Ev. Marktkirche, F.- straße 13, 5... N., Bilanzkreis ENRW, des Kunden der Klägerin, der Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, St.- M.-Straße 4, 5... B., mit der angemeldeten maximalen Leistungskapazität von 57 kW und der Jahresarbeit von 120.900 kWh auf Basis des nach den von der Klägerin aufgegebenen Arbeitswerten (kWh) und der gemessenen Leistungen (kW) berechneten Lastfahrplanes für die Durchleitung elektrischer Energie.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 3.000,-- Euro.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische und unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder Sparkasse erbracht werden.

Die Klägerin ist ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen (Energielieferer/Energieversorger) mit Sitz in D., welches über die Genehmigung zur Energieversorgung verfügt. Sie befasst sich insbesondere mit dem Vertrieb elektrischer Energie und der Endversorgung von Verbrauchern mit elektrischem Strom, insbesondere in Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz.

Die Beklagte ist ein als GmbH betriebenes Stadtwerk in N.. In ihrem Netz tritt die Beklagte (Stromnetzbetreiber) als Lieferant elektrischer Energie auf.

Am 28.11.2002 meldete die Klägerin bei der Beklagten für ihren, der Klägerin, Kunden (Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, B.) im Netzgebiet der Beklagten zum 1.1.2003 die Netznutzung zur Durchleitung elektrischer Energie an. Die Beklagte bestätigte auch die Anmeldung zur Energiedurchleitung. In der Folgezeit entwickelten sich langwierige Verhandlungen, Kontakte, vorprozessualer Schriftwechsel und Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten. Am 9.12.2002 machte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Gestattung der Durchleitung von der Unterzeichnung eines Rahmenvertrages zwischen ihr als Stromnetzbetreiberin und der Klägerin als Energielieferer abhängig (Anlage K 2). Dieser Rahmenvertrag beruht auf der Verbändevereinbarung Strom II vom 13.12.1999 (VV Strom II). Diese VV Strom II legt das Doppelvertragsmodell zugrunde, wonach die Stromlieferung auf der Grundlage eines Netznutzungsvertrages zwischen Durchleitungspetent/Energielieferer (Klägerin) und Netzbetreiber erfolgt, sowie auf der weiteren Grundlage eines Netzanschlussnutzungsvertrages zwischen dem Stromnetzbetreiber einerseits und dem Kunden (Verbraucher). Mit Schreiben vom 19.3.2003 (K 4) lehnte die Klägerin den Abschluss eines Energielieferungs-Rahmenvertrages auf der Grundlage der VV Strom II unter Hinweis darauf ab, dass das dortige Doppelvertragsmodell kartellrechtswidrig sei und dem grundsätzlich bestehenden Anspruch des Durchleitungspetenten auf Energiedurchleitung nicht hinreichend Rechnung trage. Nach langwierigem Streit über die Rahmenbedingungen für die Stromdurchleitung sowie über Zähldaten der Kunden der Klägerin (K 6 bis K 10) verweigerte die Beklagte mit Schreiben vom 14.7.2003 (K 11) den Abschluss eines Lieferanten-Rahmenvertrages und übersendete der Klägerin den Entwurf eines neuen Lieferanten-Rahmenvertrages, worin auf die neue Verbändevereinbarung II plus (VV II plus) Bezug genommen wurde. Mit Schreiben vom 31.7.2003 (K 12, K 13) verlangte die Klägerin von der Beklagten die Anpassung dieses Vertrages an den "Best-Practice-Katalog" des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit. Diese Änderungswünsche der Klägerin lehnte die Beklagte wiederum mit Schreiben vom 4.8.2003 (K 15) ab und wies die Klägerin darauf hin, dass bis zur Unterzeichnung des Lieferanten-Rahmenvertrages auf der Grundlage der VV II plus keine Durchleitung gestattet werde und keine Zähldaten geliefert werden.

Mit Ablauf des 30.6.2002 stellte die Klägerin die Belieferung ihrer Kundin, der Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH ein (Blatt 238 d.A.).

Die Klägerin trägt vor:

Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihr, der Klägerin, eine unmittelbare Durchleitung, mithin einen unmittelbaren Netzzugang, zu ihren, der Beklagten, Netzgebiete zu gewähren. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) sowie gemäß §§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB in Verbindung mit 33 Satz 1 GWB bestünde ein unmittelbarer gesetzlicher Netzzugangsanspruch der Klägerin als Energielieferer. Infolge der europarechtskonformen Auslegung der genannten Anspruchsgrundlagen bestünde nicht lediglich ein Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines Netznutzungsvertrages, vielmehr bestünde ein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch auf Netznutzung. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt, die Netznutzung von dem Abschluss bestimmter Rahmenverträge abhängig zu machen. Ebenso wenig könne die Durchleitung von elektrischer Energie nicht abhängig gemacht werden von dem Abschluss eines Rahmenvertrages auf der Grundlage einer Verbändevereinbarung, auch nicht der VV Strom II plus. Denn die VV Strom II plus sei lediglich das Modell eines in Betracht kommenden Energieliefer-Rahmenvertrages, eine Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages auf dieser Grundlage bestünde nicht.

Jedenfalls müsse die Beklagte nach § 6 Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz (Kontrahierungszwang) den von ihr, der Klägerin, verlangten Best-Practice-Katalog des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit akzeptieren; denn dieser Katalog enthalte die üblichen Bedingungen, die guter fachlicher Praxis entsprechen und daher in der Energiewirtschaft branchenüblich seien. Hieraus resultiere die grundsätzliche Berechtigung des ursprünglichen Hilfsantrages (Klageantrag zu 2.).

Überdies sei auch der Feststellungsantrag (Klageantrag zu 3.; ursprünglich) in der Sache begründet. Wegen der kartellrechtswidrigen Verweigerung der Netznutzung, welche der Beklagten zur Last zu legen ist, bestünde ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 6 Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz sowie aus §§ 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1, 33 GWB. Ihr, der Klägerin, sei es bislang auch nicht möglich, die Schadenssumme vollständig gesichert zu berechnen; die bislang berechnete Summe von 25.892,79 Euro sei lediglich eine Prognosewert (Blatt 254 d.A.) und kein endgültig bezifferter Schadensposten. Daher sei der Feststellungsantrag statthaft und in der Sache begründet.

Die Klägerin hat zunächst folgende Anträge gestellt:

1. Ursprünglicher Klageantrag Ziffer 1.:

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, den Netzzugang zu ihrem Verteilnetz über die vorgelagerten Netze bis hin zum Einspeisepunkt, dem Bilanzkreis der Klägerin beim Übertragungsnetzbetreiber RWE Transportnetzstrom GmbH, zur Versorgung der Abnahmestelle Stiftung B. Altenzentrum Ev. Marktkirche, F.straße 113, 5... N., Bilanzkreis ENRW, des Kunden der Klägerin, der Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, St.- M.-Straße 4, 5... B., mit der angemeldeten maximalen Leistungskapazität von 554 kW und der Jahresarbeit von 120.900 kWh auf Basis des nach den von der Klägerin aufgegebenen Arbeitswerten (kWh) und der gemessenen Leistungen (kW) berechneten Lastfahrplanes für die Durchleitung elektrischer Energie zu gewähren, sowie insbesondere der Klägerin die Zähl- und Messdaten für ihren Kunden zur Verfügung zu stellen.

2. Ursprünglicher Klageantrag Ziffer 2. (Hilfsantrag):

die Klägerin beantragt hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, das nachfolgend eingeblendete Angebot zum Abschluss eines Netznutzungsvertrages mit der Klägerin anzunehmen:

Anlage Blatt 5 bis 34

3. Feststellungsantrag:

Die Klägerin beantragt weiterhin, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr seit dem 1.1.2003 dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, dass die Beklagte ihr nicht die Durchleitung elektrischer Energie gemäß Antrag Ziffer 1. gestattet hat (Blatt 35 d.A.).

Nachdem die Klägerin die Belieferung ihrer Kundin, Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, B., mit Ablauf des 30.6.2004 zunächst eingestellt hat, änderte die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1.7.2004 die Klageanträge.

Die Klägerin stellt folgende Klageanträge:

1. Die Klägerin erklärt den ursprünglichen Hauptantrag - Klageantrag Ziffer 1. - in der Hauptsache für erledigt (Blatt 254 d. A.).

2. Die Klägerin erklärt den Hilfsantrag - Klageantrag Ziffer 2. - in der Hauptsache ebenfalls für erledigt.

3. Die Klägerin stellt den Feststellungsantrag (Klageantrag Ziffer 3.) weiterhin.

Die Beklagte stimmt den Erledigungserklärungen der Klägerin nicht zu (Blatt 254 d. A.) und beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Es bestünde kein Anspruch der Klägerin auf unmittelbare Gewährung des Stromnetzzugangs ohne Vertragsabschluss. Vielmehr sei das Energiewirtschaftsgesetz geprägt von dem System des verhandelten Netzzugangs; es bestünde lediglich eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss (Kontrahierungszwang), nicht aber eine Verpflichtung, Netzzugang zu gewähren, ohne dass eine vertragliche Grundlage vorhanden wäre. Dies ist auch deswegen sinnvoll, weil die entsprechenden Vertragswerke (Netznutzungsvertrag/Netzanschlussnutzungsvertrag) höchst kompliziert seien, so dass ein Netzzugang ohne verbindliche Vertragsgrundlage dem Stromnetzbetreiber nicht zumutbar sei und dies auch nicht praktikabel sei.

Hinzu komme der Umstand, dass die Gewährung unmittelbarer Netznutzung ihr, der Beklagten, zur Zeit auch nicht zumutbar sei, weil der Abschluss eines Stromliefervertrages zwischen der Klägerin und ihrer Kundin, Stiftung B., nicht belegt bzw. bewiesen sei. Hinzu komme die Tatsache, dass die Gewährung von Netzzugang ihr, der Beklagten, auch deswegen nicht zumutbar sei, weil ein Netzanschlussnutzungsvertrag zwischen ihr, der Beklagten, als Stromnetzbetreiberin und dem Endverbraucher (Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH) noch nicht vorliege; dies sei aber Voraussetzung für die Gewährung von Netzzugang nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Energiewirtschaftsgesetz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist begründet.

I. Feststellungstenor/ursprünglicher Klageantrag Ziffer 1.:

Die ursprüngliche Klage Ziffer 1., gerichtet auf unmittelbaren Stromnetzzugang, war zum Eintritt des erledigenden Ereignisses (= Beendigung der Strombelieferung durch die Klägerin im Verhältnis zu ihrer Kundin, Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, zum 30.6.2004 mit der Folge, dass sich dadurch der Durchleitungsanspruch gegenüber der Beklagten erübrigt hat (Blatt 238 d.A.), zulässig und begründet (vergl. zur einseitigen Erledigungserklärung auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Auflage, § 91 a, Randnr. 43, 44 m.w.N.).

Im Einzelnen zur ursprünglichen Begründetheit und materiellen Berechtigung des ursprünglichen auf unmittelbaren Netzzugang gerichteten Klageantrages Ziffer 1.:

1. Der Stromleitungspetent und Energielieferer (hier die Klägerin) hat gegenüber dem Stromnetzbetreiber gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Energiewirtschaftsgesetz einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch auf Gewährung von Netzzugang. Der Abschluss lediglich eines Durchleitungsvertrages ist hierzu keine zwingende Voraussetzung; ebenso wenig richtet sich der Anspruch lediglich auf Abschluss eines Durchleitungsvertrages.

§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 Energiewirtschaftsgesetz enthält folgende Regelung:

"Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen haben anderen Unternehmen das Versorgungsnetz für Durchleitungen zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die guter fachlicher Praxis entsprechen und nicht ungünstiger sind, als sie von ihnen in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb des Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Dies gilt nicht, soweit der Betreiber nachweist, dass ihm die Durchleitung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 Energiewirtschaftsgesetz nicht möglich oder nicht zumutbar ist."

Dieser Regelung ist ein unmittelbarer gesetzlicher Durchleitungsanspruch des Durchleitungspetenten (Klägerin) zu entnehmen und nicht lediglich ein Anspruch auf Abschluss eines Netznutzungsvertrages. Dies ergibt sich zum einen aus der Analyse des Wortlautes des Gesetzes. Hierin ist nämlich in § 6 Abs. 1 Satz 1 Energiewirtschaftsgesetz geregelt, dass die Stromnetzbetreiber verpflichtet sind, das Versorgungsnetz gegenüber den Durchleitungspetenten zur Verfügung zu stellen. Die Formulierung dieser Norm (Zurverfügungstellung) legt bereits einen unmittelbaren Anspruch auf Netzzugang nahe. Hätte der Gesetzgeber nämlich lediglich einen Anspruch auf Abschluss eines Netznutzungsvertrages im Auge gehabt (Kontrahierungszwang) so hätte er nicht die Formulierung "zur Verfügung zu stellen" gewählt, sondern eine Formulierung etwa des Inhalts, "einen Netznutzungsvertrag abzuschließen" bzw. eine entsprechende Verpflichtung einzugehen (vergl. hierzu auch ausdrücklich: OLG Dresden, Kartellsenat, Urteil vom 8.2.2001, Aktenzeichen U 2978/00 Kartell; GRUR-RR 2001, 190 bis 197).

Auch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 6 Energiewirtschaftsgesetz (Bundestagsdrucksache 13/9211, Seite 24 zum damaligen § 3 c Abs. 1 Satz 1 Gesetzesentwurf, heute § 6 Abs. 1 Satz 1 Energiewirtschaftsgesetz) machen deutlich, dass von einem Rechtsanspruch des Stromnetzpetenten auf Netzzugang die Rede war und nicht lediglich von einem Anspruch auf Abschluss eines Netznutzungsvertrages. Hintergrund und Gesetzeszweck war nämlich die Umsetzung des beabsichtigten funktionierenden Wettbewerbes auf den Strommärkten, was lediglich durch einen unmittelbaren gesetzlichen subjektiven Anspruch auf Stromnetzdurchleitung umgesetzt werden kann. Denn gerade wegen möglicher Meinungsverschiedenheiten der Vertragsschließenden über die Angemessenheit der von dem Netznutzer gestellten Bedingungen (Entgelt) können sich Vertragsverhandlungen erheblich in die Länge ziehen. Dies würde der Umsetzung eines effektiven Anspruches auf Netzzugang gerade widersprechen. Die Ratio des Gesetzes (§ 6 Energiewirtschaftsgesetz) macht deutlich, dass gerade die Öffnung der Energieversorgungsmärkte gewährleistet werden soll und den dort agierenden Unternehmen der Zugang zu den einzelnen Versorgungsnetzen gesichert werden soll. Nur unter Zugrundelegung eines unmittelbaren gesetzlichen Netznutzungsanspruches lässt sich dieser Gesetzeszweck wirkungsvoll umsetzen. Für den Fall, dass lediglich ein Anspruch auf Abschluss von Netznutzungsverträgen/Rahmenverträgen angenommen wird, könnte infolge langwieriger Vertragsverhandlungen gerade die Öffnung der Energieversorgungsmärkte und die Herstellung eines funktionierenden Wettbewerbes auf lange Sicht verschoben oder gar verhindert werden (vergl. hierzu auch OLG Dresden a.a.O. sowie Urteil vom 13.9.2001, U 1693/01 Kartell/GRUR-RR 2002, 85 bis 88; vergl. auch Theobald-Danner, Kommentar zum Energiewirtschaftsgesetz, Ergänzungslieferung 43, Juli 2003, B 1 § 6, Randnr. 25). Eine auf Liberalisierung des Energieversorgungsmarktes gerichtete gesetzliche Regelung eines Netznutzungsanspruches wäre sinnlos, wenn dieser nur nach langwierigen außergerichtlichen oder auch gerichtlichen Verhandlungen durchzusetzen wäre und nicht bereits unmittelbar infolge des Gesetzes zu realisieren wäre (Theobald-Danner a.a.O.; vergl. auch Theobald-Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechtes, die Liberalisierung der Strom- und Gaswirtschaft, 2001, Seite 236, 237 m.w.N.).

Die Kammer hat in diesem Zusammenhang auch das Urteil des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 24.9.2002 (KartU 3/02; RDE Nr. 1/2003, Seite 19 bis 21) und die sich hieran anschließenden weiteren Entscheidungen zur Kenntnis genommen. Hier führt das OLG Brandenburg aus, dass Durchleitungsverträge hoch komplexe Vertragsverhältnisse sind, Einzelheiten vor Aufnahme der Durchleitung im Einzelnen auch im Interesse des Petenten vertraglich geregelt sein sollten und dass aus diesem Grunde § 6 Energiewirtschaftsgesetz dem Petenten keinen unmittelbaren Anspruch auf Netzzugang, sondern lediglich einen Anspruch auf Abschluss eines Netznutzungsvertrages (Kontrahierungszwang) gewährt. Diese Auslegung widerspricht nach der Überzeugung der Kammer aber der Ratio des Gesetzes, wo ja gerade eine wirkungsvolle Öffnung der Märkte im Strom- und Gaswirtschaftsbereich herbeigeführt werden soll, was effektiv lediglich durch den unmittelbaren Netznutzungsanspruch herbeigeführt werden kann. Hierfür spricht schließlich auch die verfassungsrechtlich profunde Darstellung von Papier (BB 1997, 1213 bis 1220), wo gerade die Bedeutung des Wettbewerbes für die Energieversorgung und die darauf gegründete gesetzgeberische Zielsetzung besonders hervorgehoben wird. Auch die Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.6.2003 (Amtsblatt der Europäischen Union vom 15.7.2003 L 176/37DE) macht deutlich, dass ein funktionierender Wettbewerb für die Energieversorgung europarechtliche gesetzgeberische Vorgabe ist. So weist Artikel 9 Ziffer E der genannten EG-Richtlinie ausdrücklich darauf hin, dass jeder Übertragungsnetzbetreiber dafür verantwortlich ist, sich jeglicher Diskriminierung von Netzbenutzern oder Kategorien von Netzbenutzern, insbesondere zu Gunsten der mit ihm verbundenen Unternehmen zu enthalten. Auch Artikel 20 "Zugang Dritter" der EG-Richtlinie macht deutlich, dass gerade jedwede Diskriminierung zwischen den Netzbenutzern im Zusammenhang mit der Zugangsgewährung zu unterbleiben hat.

Auch aus dem von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5.8.2004 vorgelegten Gesetzesentwurf der Fraktion SPD und Bündnis 90/die Grünen vom 17.12.2002 (B 28) ergibt sich keine andere Interpretation des Gesetzeszweckes. Dort wird nämlich unter A. ausdrücklich ausgeführt, dass der brancheninterne Wettbewerb in der Gaswirtschaft noch nicht hinreichend entwickelt sei und dass für Gasunternehmen künftig in Parallele zu den Regeln im Strombereich die Verpflichtung gelten solle, Dritten diskriminierungsfreien Zugang zu ihren Gasnetzen zu gewähren. Abgesehen davon, dass insoweit ein in Kraft getretenes Gesetz noch nicht vorliegt, dass ferner nicht die Stromwirtschaft, sondern die Gaswirtschaft betroffen ist, enthält diese Gesetzesinitiative nach der Überzeugung der Kammer eher Indizien für die Annahme eines unmittelbaren gesetzlichen Stromnetzgewährungsanspruches.

Schließlich kann die Gewährung des Netzzugangs von der Beklagten als Stromnetzbetreiberin nicht abhängig gemacht werden von der vertraglichen Zugrundelegung einer bestimmten Verbändevereinbarung, auch nicht der aktuellen Verbändevereinbarung VV II plus. Denn die Verbändevereinbarung in der jeweils aktuellen Fassung enthält lediglich das Modell einer rahmenvertraglichen Regelung, entfaltet jedoch keine Gesetzeskraft. Die Verbändevereinbarung will lediglich eine Basis für Vereinbarungen von Netzbetreibern und Netznutzern schaffen und entwickelt Kriterien für die Gestaltung von Netznutzungsverträgen. Von den Verbändevereinbarungen gehen keine unmittelbaren Rechtswirkungen aus, da es sich hierbei nicht um Gesetze im materiellen oder formellen Sinne handelt (vergl. OLG Dresden, Urteil vom 8.2.2001, GRUR-RR 2001, 190 bis 197 m.w.N.).

Ebenso besteht ein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch auf Gewährung einer Stromdurchleitung gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Auch § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verwendet die Formulierung des Gewährens des Zugangs zu Infrastruktureinrichtungen, wobei auch das in dieser Norm weiter enthaltene Erfordernis der Angewiesenheit des anderen Unternehmens (Klägerin) auf das Netz zur Teilnahme am Wettbewerb im vorgelagerten oder nachgelagerten Markt gerade unterstreicht, dass es um den Netzzugang anderer Stromlieferanten geht.

2. Die Gewährung des Netzzuganges ist der Beklagten auch möglich und zumutbar gewesen. Insbesondere konnte und kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die Unzumutbarkeit von Netzzugang berufen wegen angeblich fehlender vertraglicher Beziehungen zwischen der Klägerin und ihrer Stromkundin einerseits und ihr, der Beklagten und der Stromkundin andererseits. Denn es liegen zwei Vertragswerke vor: Der Stromliefervertrag zwischen der Klägerin und der Stromkundin, Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, St.- M.-Straße 4, 5... B.. Dies ergibt sich aus dem Stromlieferungsvertrag über die Lieferung elektrischer Energie Anlage K 1, Anlage K 18 und K 19. Der Stromlieferungsvertrag vom 31.10./11.11.2002 wurde zwischen der Klägerin und Firma T. Warenhandelsgesellschaft KG, M. an der Ruhr, abgeschlossen. Die entsprechende Vollmacht der Stromkundin Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, B., befindet sich auf Anlage K 19 und trägt das Datum 30.9.2002. Schließlich existiert der Netzanschlussnutzungsvertrag zwischen der Beklagten als Verteilnetzbetreiberin einerseits und der Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, B., als Anschlussnutzerin andererseits. Dieser Vertrag (Anlage K 25) trägt das Datum 11.3.2004. Die entsprechende Vollmacht der Firma T. Warenhandelsgesellschaft KG vom 29.3.2004, dass die Klägerin für die Anschlussnutzerin Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH den entsprechenden Anschlussnutzungsvertrag mit der Beklagten abzuschließen berechtigt ist, befindet sich in Anlage K 29 (Blatt 248 d.A.).

Infolge dessen ist der Einwand der Beklagten, wegen fehlender Stromliefervertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Stromnutzerin und wegen fehlender netzanschlussnutzungsvertraglicher Beziehung zwischen ihr, der Beklagten, und der Stromnutzerin sei ihr, der Beklagten, die Gewährung von Netzanschluss unzumutbar, unzutreffend und im Rahmen des Prozesses widerlegt.

Hinzu kommt der Umstand, dass - abgesehen von dem Vorliegen der entsprechenden Vertragswerke - der Hinweis auf fehlende Verträge durch den Stromnetzbetreiber als Begründung für die Verweigerung eines Netzzuganges als Verstoß gegen das Kartellgesetz eingestuft werden kann. Das Beharren auf Vertragsregelung zwischen Netzbetreiber und Endkunde stellt sich dann als kartellrechtswidrig im Sinne von § 6 Energiewirtschaftsgesetz und § 19 GWB dar, wenn das Beharren auf dem Vertragswerk dazu benutzt wird, um in wettbewerbswidriger Weise den Wechsel des Energielieferers zu erschweren (vergl. die Presseerklärung des Bundeskartellamts vom 1.2.2002, abgedruckt in Danner/Theobald, a.a.O., B 1 § 6 zu Randnr. 63 und 64).

3. Die Kammer spricht die Feststellung der Erledigung aus. Das erledigende Ereignis liegt darin, dass die Klägerin zum 30.6.2004 die Strombelieferung ihrer Kundin, Stiftung B. St. M. Altenhilfe GmbH, beendet hat (siehe Prozesserklärung Blatt 238 d.A.). Diese Beendigung der Strombelieferung durch die Klägerin hat zur Folge, dass sich dadurch der Durchleitungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten erübrigt, d.h. erledigt hat. Hierin ist das erledigende Ereignis zu sehen.

II. Ursprünglicher Hilfsantrag/ursprünglicher Klageantrag Ziffer 2.:

Infolge der Tatsache, dass sich der ursprüngliche Hauptantrag (ursprünglicher Antrag Ziffer 1.) als von Anfang an zulässig und begründet erwiesen hat und insoweit die Erledigung festzustellen ist, besteht für die Verbescheidung des nur hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Hauptantrages Ziffer 1. gestellten auf Abschluss eines Netznutzungsvertrages gerichteten Hilfsantrag Ziffer 2. kein Raum.

III. Feststellungsantrag (Ziffer 3.):

Gemäß §§ 33 Satz 1, 19 Abs. 1 und 19 Abs. 4 Ziffer 4 GWB ist der Feststellungsantrag Ziffer 3. begründet. Es besteht infolge der wettbewerbswidrigen Verweigerung der Stromnetzzuleitung eine Schadensersatzpflicht der Beklagten. Der Beklagten ist in diesem Zusammenhang jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last zu legen, da nach Abschluss sowohl eines Stromliefervertrages im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Kundin und eines Netzanschlussnutzungsvertrages im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Kundin auch die von der Beklagten selbst formulierten Voraussetzungen für die Bewilligung der Netznutzung erfüllt sind.

Ein Feststellungsinteresse der Klägerin (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben. Zwar hat die Klägerin selbst eine Schadenssumme von 25.892,79 Euro infolge der Stromnetzzugangsverweigerung der Beklagten berechnet. Sie hat jedoch hierzu ausgeführt (Blatt 254 d.A.), dass es sich bei dieser berechneten Summe lediglich um eine vorläufige Prognose handele und dass die endgültige Endsumme zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht feststünde und auch noch nicht bezifferbar sei. Die bislang vorliegenden Hochrechnungen der Klägerin zu einem Schaden (vergl. Anlage K 27) enthalten in der Tat lediglich Berechnungsansätze, ohne für die Zeitspanne bis einschließlich 30.6.2004 eine präzise Schadenssumme berechnen zu können. Erfordert aber die Bemessung eines bereits entstandenen und noch in der Entstehung begriffenen Schadens eine schwierige Prognose und ist diese noch nicht abgeschlossen, so ist zur Zeit ein Schaden noch nicht bezifferbar. Bei dieser Fallkonstellation ist das Feststellungsinteresse zu bejahen (vergl. Zöller/Greger, ZPO, 24. Auflage, § 256, Randnr. 7 a m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.

Der Streitwert beträgt 50.000,-- Euro (Ziffer 1.: 25.000,-- Euro; Ziffer 3.: 25.000,-- Euro; bei einseitiger Erledigungserklärung bleibt der ursprüngliche Streitgegenstand bestehen, so dass der ursprüngliche Hauptsachestreitwert wertbestimmend bleibt; vergl. Zöller/Herget, ZPO, 24. Auflage, § 3, Randnr. 16 "einseitige Erledigungserklärung").