Landgericht Meiningen Urteil vom 27.10.2011 – HK O 118/10 (118)

Orientierungssatz

1. Die Auslobung einer "Rezeptprämie bis zu 3,00 € geschenkt" für die Einlösung eines Rezeptes in der Apotheke des Beklagten verstößt gegen die festgesetzte Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente, denn die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen, was bei der ausgelobten Rezeptprämie der Fall ist.(Rn.20)

2. Die Gewährung eines Einkaufsgutscheins von bis zu 3,00 € pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel ist nicht mehr als geringfügige Kleinigkeit zu werten und führt zu einer spürbaren Beeinträchtigung etwaiger Mitbewerber, da die Bonusgewährung von 3,00 € pro Rezept für den Kunden einen nicht zu vernachlässigenden Vorteil darstellt und der Kunde sich durch die in Aussicht gestellte Rezeptprämie bei seiner Einlösungsentscheidung leiten lässt.(Rn.23)

1. Der Kläger wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes betreffend verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel eine Prämie von mehr als 1,00 € anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen.

2. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 208,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.2.2011 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten über die Auslobung einer Rezeptprämie.

Der Kläger ist Apotheker in H.. Er lobte mit einem Flyer eine Rezeptprämie von bis zu 3,00 € aus (Anlage K1). Diese war so ausgestaltet, dass der Kunde für die Einlösung eines Rezepts pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen „1,00 € Einkaufsgutschein“ erhält. Pro Rezept erhält der Kunde maximal für drei Arzneimittel einen Einkaufsgutschein. Dieser Einkaufsgutschein kann beim Kauf von nicht rezeptpflichtigen Artikeln in der Apotheke eingelöst werden.

Der Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 9.12.2010 wegen Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisverordnung ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, wonach es der Beklagte unterlassen sollte, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes eine Prämie von mehr als 1,00 € anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen.

Der Kläger hielt die Abmahnung für unbegründet und begehrt mit Klage vom 17.12.2010 die Feststellung, dass dem Beklagten ein derartiger Unterlassungsanspruch nicht zusteht.

Er führt aus, ein wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung liege nicht vor. Der BGH habe mit verschiedenen Urteilen vom 9.9.2010 entschieden, dass bei der Abgabe von Werbegaben, Bonuspunkten, Talern oder Gutscheinen für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsgrenze nicht überschritten ist, wenn die Werbung den Wert von 1,00 € nicht übersteigt. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe der BGH diese „1,00 € Grenze“ nicht auf ein Rezept, sondern konkret auf jedes einzelne verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogen (Az.: I ZR 98/08 – Bonuspunkte). Mit der Werbung des Klägers werde die wettbewerbsrelevante Spürbarkeitsgrenze nicht überschritten. Diese liege laut Bundesgerichtshof bei 1,00 € pro Arzneimittel. Nach der Entscheidung des BGH habe es der Werber zu unterlassen, bei Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament zu gewähren. Die Wertgrenze von 1,00 € beziehe sich auf das Arzneimittel und nicht auf das Rezept. Das sei folgerichtig, weil auf einem Rezept der gesetzlichen Krankenversicherung maximal drei Arzneimittel verordnet werden dürften. Anderenfalls gebe es keine Leistungspflicht der Krankenkasse. Eine Werbegabe von 5,00 € für ein Rezept bedeute einen Bonus pro Arzneimittel von mindestens 1,66 €. Dieser liege über der Wertgrenze von 1,00 €, so dass das Verbot des BGH konsequent sei. Gleiches gelte für den Sachverhalt der Entscheidung des BGH, wonach der 5,00 € Gutschein an ein Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten geknüpft worden sei. Dies bedeute, dass pro verschriebenem Arzneimittel ein Bonus von 2,50 €, der ebenfalls über der 1,00 € Grenze liege, gewährt werde.

Im Übrigen sei das Anknüpfen an ein Rezept wenig sinnvoll, da ein Arzt Medikamente in mehreren Einzelrezepten verordnen könnte. Es komme weder auf den Gesamteinkauf noch auf eine Rezepteinlösung an. Ein Anlocken oder eine Lenkungswirkung sei mit der Rezeptwerbung bis 3,00 € nicht verbunden. Die Wertgrenze von 1,00 € pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel sei zudem nicht absolut. Der BGH habe sich dazu geäußert, das Boni von 2,50 € und 5,00 € unzulässig, in Höhe von 1,00 € aber zulässig sind. Für die dazwischen liegende „Grauzone“ habe der Bundesgerichtshof keine Aussage getroffen.

Der Kläger hat zu nächst beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte keinen Anspruch hat, dass es der Kläger unterlässt,

„im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes eine Prämie von mehr als 1,00 Euro anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen.“

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen und den Kläger auf Widerklage zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes betreffend verschreibungspflichtige Arzneimittel eine Prämie von mehr als 1,00 € anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen;

hilfsweise,

es bei eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezepts betreffend verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel eine Prämie von mehr als 1,00 € anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen.

2. an den Beklagten 208,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte macht geltend, die streitgegenständliche Auslobung einer Rezeptprämie durch den Kläger bis zu 3,00 € bzw. von 1,00 € pro verschreibungspflichtigen Arzneimittel verstoße gegen die Arzneimittelpreisverordnung. Er habe daher den Kläger mit Schreiben vom 9.12.2008 abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Stattdessen habe er unter dem 17.12.2010 negative Feststellungsklage erhoben. Auf Grund der Widerklage des Beklagten, die u. a. ein Unterlassungsantrag enthalte, sei das rechtliche Interesse des Klägers für die negative Feststellungsklage entfallen. Dem Kläger fehle insoweit das Rechtsschutzbedürfnis.

Der Widerklageantrag sei begründet. Die Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente unterliege gemäß dem Arzneimittelgesetz der Preisbindung. Damit solle eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH liege ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vor, wenn eine Apotheke ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als den nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis ausgebe. Die Preisbindung werde auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen ließen. Der vom Kläger angekündigte und auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutschein stelle einen Vorteil in diesem Sinne dar und verstoße gegen das Arzneimittelgesetz und die Arzneimittelpreisverordnung. Der Verstoß sei gleichzeitig auch ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften. Die Bestimmungen des Arzneimittelrechts stellten Marktverhaltensregeln dar. Der Verstoß des Klägers sei geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH liege die Wertgrenze von 1,00 € für die Bonusgewährung nicht bei je gekauftem verschreibungspflichtigen Arzneimittel, sondern pro Rezepteinlösung bzw. pro Apothekenbesuch. Für die Frage der Spürbarkeit komme es nicht darauf an, wie viele Verschreibungsposten ein Rezept aufweise. Entscheidend sei die Höhe des Wertes der Werbeabgabe. Die Grenze zur Spürbarkeit sei bei einem angekündigten Gutscheinwert von 3,00 € überschritten.

Dass sich der Unterlassungsanspruch der Beklagten lediglich auf verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel beziehe, ergebe sich bereits aus der Begründung. Die hilfsweise Einführung des Wortes „preisgebunden“ in den Klageantrag stelle lediglich eine deklaratorische Klarstellung dar. Im Übrigen seien der Widerklage- und der Hilfswiderklageantrag hinreichend bestimmt. Der Beklagte könne im Rahmen der Widerklage von der außergerichtlich geforderten Unterlassungserklärung abweichen. Die Widerklage müsse kein Spiegelbild des Klageanspruchs sein. Es genüge, dass diese mit dem Anspruch im Zusammenhang stehe.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf die Begründung seiner Feststellungsklage meint er, die auf die Unterlassung der Werbung gerichtete Widerklage des Beklagten sei unbegründet, weil diese zu weit auf alle verschreibungspflichtigen Arzneimittel und nicht nur auf preisgebundene Arzneimittel gerichtet sei. Außerdem liege bei der Gewährung eines Einkaufsgutscheins von 3,00 € für drei verschreibungspflichtige Arzneimittel auf einem Rezept keine wesentliche Beeinflussung des Kunden vor. Mit drei Arzneimitteln steige der Gesamtwert der Verordnung. Der Wert des Einkaufsgutscheins sinke dadurch in Relation zu dem Rezeptwert. Die Klagebefugnis und der pauschalisierte Aufwendungsersatz des Beklagten für die Abmahnung seien unstreitig. Die negative Feststellungsklage des Klägers sei begründet gewesen.

Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des Feststellungsantrages des Klägers aufgrund der sachgleichen Widerklage des Beklagten übereinstimmend für erledigt erklärt

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten und gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Beklagte hat gegenüber dem Kläger einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 Abs. 2 S. 2 und 3, Abs. 3 S. 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV. Die Auslobung einer „Rezeptprämie bis zu 3,00 € geschenkt!“ für die Einlösung eines Rezepts in der Apotheke des Klägers verstößt gegen die in § 78 Abs. 2 S. 2 AMG und §§ 1 und 3 AMPreisV festgesetzte Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 9.9.2010, Az.: I ZR 193/07; WRB 2010, 1482 ff.). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen solchen Vorteil dar. Dies ist auch bei der durch den Kläger ausgelobten Rezeptprämie bis zu 3,00 € mit einem Einkaufsgutschein von 1,00 € pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel der Fall.

Die Bestimmungen der §§ 78 AMG, 1 und 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-) Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln. Sie stellen damit Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (BGH, a .a. O.).

Das beanstandete Verhalten des Klägers ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Bei einem Einkaufsgutschein pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel in Höhe 1,00 Euros bis 3,00 € pro Rezept handelt es sich nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, die eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheinen lassen. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen. Bei einer Publikumswerbung ist im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer niedrigen Wertgrenze auszugehen. Diese ist nach Auffassung des BGH bei einer Werbegabe im Wert von 5,00 € überschritten (BGH, a. a. O.). Dies gilt auch bei der Auslobung eines Gutscheins im Wert von 5,00 € für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten (BGH, Urteil vom 9.9.2010, Az.: I ZR 37/08, recherchiert unter JURIS).

Die Gewährung eines Einkaufsgutscheins in Höhe von einem Euro pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel bis zu 3,00 € pro Rezept führt zu einer spürbaren Beeinträchtigung etwaiger Mitbewerber. Ein Betrag von 3,00 € pro Rezept ist nicht als geringfügige Kleinigkeit im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften zu werten. Die Gewährung eines Bonus von 3,00 € pro Rezept ist nicht mehr Ausdruck einer allgemeinen Kundenfreundlichkeit, sondern stellt für den Kunden bereits einen nicht zu vernachlässigenden wirtschaftlichen Vorteil dar. Es ist anzunehmen, dass der Kunde sich durch die in Aussicht gestellte Rezeptprämie bis zu 3,00 € bei seiner Einlösungs- oder Kaufentscheidung von dem versprochenen Vorteil leiten lässt. Insoweit liegt eine unsachliche Beeinflussung der Kaufentscheidung des Kunden vor.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes liegt die Geringwertigkeitsgrenze bei einem Euro. Ausschlaggebend ist dabei nicht, ob sich dies auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel oder das Rezept bezieht. Maßgeblich für die grundsätzlich zulässige Aufmerksamkeit im Rahmen der Kundenfreundlichkeit mit einem geringfügigen Wert ist die Auswirkung auf das Kaufverhalten des Kunden. Diese ist bei einer möglichen Rezeptprämie bis zu 3,00 € auch im Hinblick auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Überschreitung der Wertgrenze bei 5,00 € bzw. 2,50 €) nicht gewahrt. Eine Rezeptprämie in Höhe von 3,00 € bei drei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit einem jeweiligen Einkaufsgutscheinswert von 1,00 € stellt einen spürbaren Anreiz für den Käufer dar, die Arzneimittel in der Apotheke wegen der Boni einzulösen und dadurch bei mehreren Rezepten bzw. verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen nicht unerheblichen Betrag für den Einkauf anderer Produkte in der Apotheke zu erlangen. Das Gericht sieht insoweit keinen ungeklärten „Graubereich“ zwischen den Beträgen von 1,00 € pro Arzneimittel bzw. 5,00 €. Bereits bei der Überschreitung einer Prämie von über 1,00 € pro Rezept liegt nach Auffassung der Kammer keine geringfügige Kleinigkeit im Sinne der arzneimittelrechtlichen Bestimmungen vor. Anderenfalls würden durch den gewährten Gutschein die Kosten eines Zweitgeschäftes abgedeckt bzw. überwiegend realisiert werden können. Nach OVG Lüneburg ist auch die an die wettbewerbsrechtliche „Spürbarkeitschwelle“ zu orientierende aufsichtsbehördliche „Eingriffschwelle“ überschritten, wenn eine Versandapotheke Einkaufsgutscheine mit einem betragsmäßigen Wert von 3,00 € pro Rezept über mindestens ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ausgibt (vergl.: OVG Lüneburg, Beschluss vom 8.7.2011, Az.: 13 ME 94/11 und Az.: 13 ME 95/11).

Nach alledem hatte die Widerklage Erfolg. Die Spezifizierung der Widerklage auf verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel stellt eine zulässige Konkretisierung dar, die aus der Anspruchsbegründung folgt.

Der Anspruch des Beklagten auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 91, 91 a ZPO und überträgt die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger als unterlegene Partei. Die hilfsweise Konkretisierung des Antrages des Beklagten in der Widerklage auf verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel folgt aus dem Sachzusammenhang nebst Begründung und stellt kein teilweises Unterliegen dar. Dies gilt auch für die übereinstimmende Erledigung des Feststellungsbegehrens des Klägers. Aus dem Sachzusammenhang von Abmahnung und begehrter Unterlassungserklärung des Beklagten vom 09.12.2010 folgt der Bezug auf verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S 1 ZPO.