Landgericht Tübingen Beschluss vom 10.08.2006 – 1 Qs 183/06; 1 Qs 195/06

Auf die Beschwerde des Betroffenen werden die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 06. Juni 2006 (4 Gs 499/06) und vom 28. Juni 2006 (4 Gs 568/06)

a u f g e h o b e n

.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und hierin entstandenen notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt die Staatskasse.

I.

Gegen den Betroffenen B besteht der Verdacht, ohne die nach § 14 Abs. 1 GewO notwendige Anzeige an die zuständige Behörde ein Gewerbe betrieben zu haben, indem er seit mindestens 2003 zahlreiche Artikel über das Internet-Auktionshaus Ebay verkauft und hierbei erhebliche Einnahmen erzielt hat. Im Jahr 2003 erfolgten 126 Verkäufe mit Gesamteinnahmen in Höhe von 1.473,66 Euro, im Jahr 2004 133 Verkäufe mit Gesamteinnahmen in Höhe von 1.171,23 Euro und im Jahr 2005 insgesamt 238 Verkäufe mit Einnahmen in Höhe von 2.871,52 Euro.

Die Stadt S hat gegen den Betroffenen ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen einem Verstoß gegen § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO eingeleitet, weil der Betroffene seiner Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 GewO nicht nachgekommen ist.

Auf Antrag der Stadt S hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 06. Juni 2006 einen dinglichen Arrest in Höhe von 2.871,52 Euro in das Vermögen des Betroffenen angeordnet. Durch weiteren Beschluss des Amtsgerichts vom 28. Juni 2006 wurden in Vollziehung des dinglichen Arrest vom 06. Juni 2006 sämtliche Guthaben des Betroffenen bei der C-Bank in Höhe von bis zu 2.871,52 Euro gepfändet.

Der Betroffene hat gegen den dinglichen Arrest und die Pfändung Beschwerde eingelegt.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Der Betroffene hat zwar gegen die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 Gewerbeordnung verstoßen und damit gemäß § 146 Abs. 2 Nr. 1 Gewerbeordnung ordnungswidrig gehandelt. Der von der Stadt S beantragte dinglich Arrest und die darauf beruhende Pfändung sind dennoch rechtswidrig, weil gegen den Betroffenen im späteren Hauptverfahren kein Verfall im Umfang des Wertes der Einnahmen in Betracht kommt. Eine Verfallsanordnung im Umfang der Einnahmen scheitert an der erforderlichen "Unmittelbarkeit" zwischen erlangtem Vorteil und zugrunde liegender Tat. Da im späteren Hauptverfahren kein Verfall in Betracht kommt, ist auch ein den späteren Verfall sichernder dinglicher Arrest in das Vermögen des Betroffenen nach den §§ 111b ff. StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG und eine darauf beruhende Pfändungsanordnung im Umfang des Werts der Einnahmen nicht zulässig.

Dem Verfall unterliegt gemäß § 29a Abs. 1 Satz 1 OWiG, was der Täter für seine mit Geldbuße bedrohte Handlung oder aus der mit Geldbuße bedrohten Handlung erlangt hat. Der wirtschaftliche Wert des Vorteils bestimmt sich danach, was der Täter durch die mit Geldbuße bedrohte Handlung erzielt hat (vgl. BGH, NJW 2002, S. 2257 ff., 2259).

Der Betroffene hat durch den Verstoß gegen § 14 GewO nichts im Sinne von § 29a OWiG erlangt.

1.

Vorteile "für die mit Geldbuße bedrohte Handlung" sind Vermögenswerte, die der Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln erhalten hat und die nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen, zum Beispiel wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (BGH, NStZ-RR 2003, S. 10 f.). Da der Betroffene keine Gegenleistung für den Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 14 GewO erhalten hat, sind derartige Vorteile nicht ersichtlich.

2.

Vorteile "aus der mit Geldbuße bedrohten Handlung" sind Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Begehung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, NStZ-RR 2003, S. 10 f.). Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 29a Abs. 1 Satz 1 OWiG ist hierbei - ebenso wie bei § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB - die "Unmittelbarkeit" (BGH, NJW 2002, S. 2257 ff., 2259). Das Erlangte muss unmittelbar aus der Tat erlangt sein, dass heißt zwischen Tat und Vorteil muss eine unmittelbare Kausalbeziehung bestehen und die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen (BGH, NJW 2002, S. 2257 ff., 2259).

Diese Unmittelbarkeit ist nicht gegeben. Der Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 14 GewO führt unmittelbar zu keinen Vermögenswerten beim Betroffenen.

Die Anzeige nach § 14 GewO führt gemäß § 15 Abs. 1 GewO zum Erteilen des Gewerbescheins. Der Gewerbeschein ist eine Anmeldebestätigung die dokumentiert, dass der Gewerbebehörde mitgeteilt worden ist, dass eine Tätigkeit als Gewerbetreibender aufgenommen worden ist. Der Gewerbetreibende kann damit, sofern keine sonstigen Normen weitere Zulassungsvoraussetzungen aufstellen, seinem - an sich genehmigungsfreien - Gewerbe nachgehen. Durch die Anzeige wird der Behörde lediglich die Prüfung ermöglicht, ob die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes erfüllt sind, und ob Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden bestehen. Es handelt sich um eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. § 14 GewO ist im Zusammenhang mit § 35 GewO zu sehen. Nur wenn die Ausübung des angezeigten Gewerbes gemäß § 35 GewO untersagt wird, ist der Gewerbetreibende im Hinblick auf das ausgeübte Gewerbe als unzuverlässig anzusehen und darf es nicht weiter betreiben.

Ein (bloßer) Verstoß allein gegen die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 GewO kann zu keinen unmittelbar erlangten Vermögensvorteilen im Sinne von § 29a Abs. 1 Satz 1 OWiG führen. Der betroffene Gewerbetreibende hat mit der Aufnahme des Gewerbes eine erlaubnisfreie - rechtmäßige - Tätigkeit begonnen. Er hat die Aufnahme des Gewerbes nur nicht gemäß § 14 Abs. 1 GewO angezeigt und mangels Anzeige der Behörde keine Prüfung ermöglicht, ob die Ausübung des Gewerbes für die Zukunft zu untersagen ist. Das Nichtermöglichen dieser Prüfung durch die Behörde hat dem Betroffenen unmittelbar keinen finanziellen Vorteil verschafft, sondern unmittelbar für die Vergangenheit nur zum Unterlassen der Prüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit geführt. Der Betroffene hat unmittelbar lediglich die Möglichkeit erlangt, ein (infolge der Anzeige erfolgendes) potentielles Verbot seiner Gewerbeausübung zu umgehen. Diese Umgehung eines möglichen Verbots kann nicht mit den im Rahmen des Gewerbes erfolgten Vertragsabschlüssen oder gar mit der Durchführung der abgeschlossenen Verträge und der Erfüllung der zivilrechtlichen, aus den jeweiligen Verträgen resultierenden Leistungspflichten gleichgesetzt werden. Der Abschluss und die Durchführung konkreter einzelner Verträge mit den jeweiligen Zahlungen an den Betroffenen, die nun in vollem Umfang abgeschöpft werden sollen, werden nicht dadurch unmittelbar erlangt, dass der Behörde keine Prüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit ermöglicht wird, sondern beruhen auf der vom Betroffenen im Rahmen des Gewerbebetriebs entfalteten Geschäftstätigkeit. Der durch § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO sanktionierte Verstoß gegen die Anzeigepflicht des § 14 Abs. 1 GewO führt beim Betroffenen zu keinen unmittelbar erlangten Vermögensvorteilen (vgl. auch LG Stuttgart, NStZ-RR 2003, S. 121 f.; AG Stuttgart, NStZ 2006, S. 246 ff.).

Dies gilt um so mehr, wenn wie hier, nicht einmal ersichtlich ist, dass für die Zukunft der Gewerbebetrieb mangels Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden untersagt wird, so dass für die Vergangenheit der Schluss gezogen werden kann, dass im Fall einer Anzeige der Gewerbebetrieb auch bereits für die Vergangenheit tatsächlich untersagt worden wäre. Denn dann hätte die Anzeige nach § 14 GewO, wenn sie erfolgt wäre, nur bewirkt, dass die Behörde die Zuverlässigkeit geprüft und mangels Bedenken - bereits für die Vergangenheit - einen Gewerbeschein erteilt hätte. Ist keine persönliche Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die zu einem Verbot nach § 35 GewO führt, ersichtlich, müsste der Betroffenen ansonsten, obwohl er einem - an sich genehmigungsfreien und materiell rechtmäßigen - Gewerbe nachgegangen ist und lediglich gegen die - formelle - Anzeigepflicht des § 14 GewO verstoßen hat, seine gesamten Einnahmen aus der grundgesetzlich geschützten und  an sich erlaubnisfreien Tätigkeit abgeben.