Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht Urteil vom 12.03.2024 – 12 LB 148/22

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 12. Kammer - vom 21. März 2022 geändert. Es wird aufgehoben, soweit das Verwaltungsgericht unter B. 3 der Entscheidungsgründe weiter tragend festgestellt hat, dass dem genehmigten Vorhaben keine anderen öffentlichen Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB entgegenstehen. Die weiter gehende Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil wird zurückgewiesen, die Anschlussberufung der Beigeladenen wird verworfen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind insoweit nicht erstattungsfähig.

Die Gerichtskosten des zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu 4/10, der Beklagte zu 1/10 und die Beigeladene zu 5/10. Von den im zweiten Rechtszug angefallenen außergerichtlichen Kosten einschließlich derjenigen der Beigeladenen tragen die Klägerin 7/20, der Beklagte 3/20 und die Beigeladene die Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von jeweils 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin - eine Stadt - wendet sich gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die der Beklagte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen erteilt hat, sowie gegen die hierauf bezogene Ersetzung ihres gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten.

Im Dezember 2014 beantragte eine Rechtsvorgängerin der Beigeladenen beim Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen (WEA) des Typs Nordex N117 mit einer Nennleistung von jeweils 2.400 kW, einer Nabenhöhe von 91 m, einem Rotordurchmesser von 117 m und einer Gesamthöhe von 149,5 m. Die Vorhabenstandorte befinden sich auf landwirtschaftlich genutztem Gelände im Gebiet der Klägerin.

Nordwestlich der Anlagenstandorte befindet sich hinter einer Bahnlinie in 460 m (WEA 1) bzw. 820 m (WEA 2) Entfernung das denkmalgeschützte Ensemble des Gutes K.. Das Wohnhaus und sämtliche Wirtschaftsgebäude sind in das Verzeichnis der Kulturdenkmale eingetragen, das Gutshaus und die Wassermühle als Einzeldenkmale, die Wirtschaftsgebäude als konstituierende Bestandteile einer Gruppe baulicher Anlagen.

Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens bat der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Februar 2016, ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB zu erteilen. Nachdem der Rat der Klägerin beschlossen hatte, das Einvernehmen zu versagen, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 2016 die Versagung des Einvernehmens gegenüber dem Beklagten. Dies begründete sie damit, dass das Vorhaben Belange des Naturschutzes und des Denkmalschutzes erheblich beeinträchtige. Mit Bescheid vom 22. September 2016 ersetzte der Beklagte das Einvernehmen der Klägerin und ordnete die sofortige Vollziehung an, bevor er mit Bescheid vom 23. September 2016 der L. GmbH (Rechtsvorgängerin der Beigeladenen) die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die mit verschiedenen Nebenbestimmungen versehen ist, erteilte.

Die von der Klägerin am 20. Oktober 2016 eingelegten Widersprüche gegen den Ersetzungsbescheid vom 22. September 2016 und gegen den Genehmigungsbescheid vom 23. September 2016 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 15. März 2017 zurück.

Die am 12. April 2017 dagegen vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Klagen ( sowie 12 A 3104/17), die in der mündlichen Verhandlung zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind, hat die Klägerin im Wesentlichen wie folgt begründet:

Beide Klagen seien zulässig, weil sie sowohl hinsichtlich der Ersetzung ihres Einvernehmens als auch hinsichtlich der Genehmigung verhindern können müsse, dass diese Bescheide bestandskräftig würden und ihr entgegengehalten werden könnten. Das Vorhaben verstoße in mehrfacher Hinsicht gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, weil es Belange des Naturschutzes und des Denkmalschutzes beeinträchtige. Zur Beurteilung sei grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen. Im hier betroffenen Bereich des europäisierten Artenschutzrechts müssten allerdings möglichweise ähnlich wie im Ausweisungsrecht zur Durchsetzung des EU-Rechts, insbesondere der Vogelschutz-Richtlinie, die Veränderungen bis zur Entscheidung des Gerichts berücksichtigt werden. Der Genehmigung stehe § 34 Abs. 2 BNatSchG entgegen, weil entgegen § 34 Abs. 1 BNatSchG keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden sei. Des Weiteren verletze die Genehmigung in Bezug auf mehrere Tierarten, etwa den Mäusebussard, den Turmfalken, den Rotmilan, den Baumfalken und die Feldlerche, die Zugriffsverbote aus § 44 Abs. 1, Abs. 5 BNatSchG. Die angeordneten Abschaltungen für Fledermäuse seien ebenfalls unzureichend. Schließlich sei die Genehmigung auch deshalb rechtswidrig, weil sie Belange des Denkmalschutzes beeinträchtige.

Die Klägerin hat beantragt,

den Ersetzungsbescheid vom 22. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 und den Genehmigungsbescheid vom 23. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass der Genehmigungsbescheid vom 23. September 2016 rechtswidrig ist und nicht vollzogen werden darf.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich zur Begründung auf die angegriffenen Bescheide bezogen. Weiter hat er ausgeführt, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit seiner Entscheidung komme es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Widerspruchbescheides an. Nachträglichen Änderungen, wie den Brutvorkommen des Rotmilans und des Baumfalken, sei im Immissionsschutzrecht durch nachträgliche Anordnungen Rechnung zu tragen, wie es hier auch geschehen sei. Im Jahr 2016 seien diese Entwicklungen noch nicht absehbar gewesen. Maßgeblich seien die Vorgaben des niedersächsischen Windenergieerlasses (= WEE2016) und nicht fachwissenschaftliche Erkenntnisse oder Hinweise, die erst während des Klageverfahrens veröffentlicht worden seien. Eine Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes oder des Denkmalschutzes habe (seinerzeit) nicht vorgelegen.

Die mit den Antragsunterlagen vorgelegte FFH-Vorprüfung sei zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht durchzuführen sei. Für die von der Klägerin genannten Vogelarten habe auf der Grundlage der damaligen Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der angeordneten Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestanden.

Bei der Festlegung der Abschaltmodalitäten für die Fledermäuse habe er, der Beklagte, sich zur Konkretisierung der Vorgaben aus dem WEE 2016 an dem NLT-Papier 2014 orientiert, das bei vorrangiger Betroffenheit von Zwergfledermaus und Breiflügelfledermaus eine Abschaltung bei Windgeschwindigkeiten bis zu 6 m/s vorsehe. Hier habe es eine deutliche Dominanz der Zwergfledermaus gegeben. Dass große Unterschiede von Untersuchungen am Boden und in der Höhe bestünden und dass Abendsegler und Rauhautfledermaus in Bodenuntersuchungen regelmäßig unterrepräsentiert seien, sei erst später bekannt geworden. Wegen des angeordneten Monitorings sei eine nachträgliche Anpassung möglich.

Die geplanten Windenergieanlagen würden auch keine Belange des Denkmalschutzes beeinträchtigen. Dies hat der Beklagte näher ausgeführt.

Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Klägerin habe ihre Klage nach § 6 UmwRG verspätet begründet. Ohnedies sei die Klage gegen die Ersetzungsentscheidung nach dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO unzulässig, oder es stehe ihr das Verbot doppelter Rechtshängigkeit entgegen, was sich am identischen Vortrag in beiden Verfahren zeige.

Jedenfalls seien hier beide Bescheide rechtmäßig ergangen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung sei die Ersetzungsentscheidung.

Eine FFH-Verträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich gewesen, und naturschutzrechtliche Zugriffsverbote seien ebenfalls nicht verletzt. In Bezug auf die Fledermäuse habe der Beklagte sich zu Recht nach den Empfehlungen im NLT-Papier 2014 gerichtet, die eine Gestaltung der Abschaltung je nach der vorrangigen Betroffenheit vorsähen. Aufgrund des angeordneten Monitorings seien nachträgliche Anpassungen möglich.

Eine Beeinträchtigung von Belangen des Denkmalschutzes sei ebenfalls zu verneinen.

Das Verwaltungsgericht hat durch das im Tenor näher bezeichnete Urteil den das Einvernehmen ersetzenden Bescheid des Beklagten vom 22. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 aufgehoben und zudem festgestellt, dass der die Errichtung und den Betrieb der beiden Windenergieanlagen genehmigende Bescheid vom 23. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 rechtswidrig ist und nicht vollzogen werden darf.

Die Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens sei zulässig. Ihr stünden weder der Rechtsgedanke des § 44a VwGO noch das Verbot doppelter Rechtshängigkeit aus § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG oder die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG entgegen.

Sie sei auch begründet, da der Ersetzungsbescheid vom 22. September 2016 rechtswidrig sei und die Klägerin in ihren Rechten verletze (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin sei mit ihrem Vortrag nicht gemäß § 6 Satz 1 UmwRG präkludiert, da der Ersetzungsbescheid nicht in den Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes falle. Die Voraussetzungen für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens aus § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, bei deren Überprüfung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Ersetzung, hier also auf den 22. September 2016, abzustellen gewesen sei, hätten nicht vorgelegen. Ob der Bauherr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf die "Baugenehmigung" habe, sei dagegen irrelevant. Denn der Gesetzgeber habe in dem Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zufolge gegen den Willen der Gemeinde in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die Verpflichtungsklage des Bauherrn hin keine "Baugenehmigung" erteilt werden dürfe. Änderungen der fachlichen Erkenntnisse seien hingegen zu berücksichtigen, da sie keine nachträgliche Veränderung der Sach- oder Rechtslage, sondern spätere Erkenntnisse zur ursprünglichen Sachlage darstellten. Weshalb dieser allgemeine Grundsatz auf die Konstellation der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht anwendbar sein solle, wie die Beigeladene meine, erschließe sich der Kammer nicht. Zwar dürfe der Bauherr darauf vertrauen, dass die Gemeinde an ihr einmal erteiltes oder fingiertes Einvernehmen gebunden sei, wenn sie erst nachträglich zu der Erkenntnis gelange, dass das Vorhaben mit den §§ 31, 33 bis 35 BauGB unvereinbar sei und das Einvernehmen deshalb hätte versagt werden müssen. Ein derartiger Vertrauensschutz könne aber nicht bestehen, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen versagt habe und sich gegen die Ersetzung des Einvernehmens zur Wehr setze.

Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB könne die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Hier habe die Klägerin ihr Einvernehmen jedoch zu Recht versagt. Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB dürfe das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagt werden. Ein derartiger Grund sei im Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung gegeben gewesen, und zwar in Gestalt eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Verbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, wonach es verboten sei, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG (= FFH-Richtlinie) nur absichtliche Formen der Tötung umfasse, sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweise. Seien im Anhang IV Buchstabe a der FFH-Richtlinie aufgeführte Arten - wie die in Niedersachsen vorkommenden Fledermausarten - betroffen, so liege gemäß § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht sei und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden könne.

Für die Fledermausarten Großer Abendsegler und Rauhautfledermaus sei jedoch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu bejahen, weil die zum Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung in den Antragsunterlagen vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen für diese beiden Fledermausarten unzureichend gewesen seien. Nach dem Ergebnis des Fachbeitrags Fledermäuse sei an beiden Vorhabenstandorten mit erheblichen Beeinträchtigungen von Fledermäusen zu rechnen. Obwohl der Fachbeitrag nicht den Anforderungen des WEE 2016 entsprochen habe, etwa weil entgegen Ziffer 5.2.3.1 Abs. 6 des Leitfadens des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz "Umsetzung des Artenschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Niedersachsen" (Artenschutzleitfaden, Anlage 2 zum WEE 2016) keine Daueraufzeichnungssysteme verwendet worden seien, habe der Beklagte ihn seiner Bewertung zugrunde legen dürfen. Denn bei der im Jahr 2012 erstellten Untersuchung habe es sich um ein noch hinreichend aktuelles und aussagekräftiges Ergebnis aus früheren Untersuchungen im Sinne von Ziffer 5.2 des Artenschutzleitfadens gehandelt. Aus dem Fachbeitrag Fledermäuse sei hervorgegangen, dass der Große Abendsegler die zweithäufigste Art im Untersuchungsgebiet gewesen sei. An der Horchkiste am Standort der WEA 1 habe die Häufigkeit von Kontakten der Zwergfledermaus und des Großen Abendseglers sogar beinahe gleichauf gelegen. Dennoch habe der Landschaftspflegerische Begleitplan (= LBP) - ebenso wie später der Genehmigungsbescheid - eine Abschaltung der Anlagen nur bei Windgeschwindigkeiten bis zu 6 m/sec vorgesehen, obgleich auch der Beklagte davon ausgehe, dass der Große Abendsegler und die Rauhautfledermaus bis zu einer Windgeschwindigkeit von 7,5 m/sec relevante Flugaktivitäten zeigten. So habe er - wie gerichtsbekannt sei - für andere Windenergieanlagen in seinem Gebiet nach eigenem Bekunden aufgrund zwischenzeitlich gewonnener aktueller fachlicher Erkenntnisse im Hinblick auf Vorkommen des Großen Abendseglers Abschaltungen bis zu einer Windgeschwindigkeit von 7,5 m/sec angeordnet. Dass auch nachträglich gewonnene fachliche Erkenntnisse über eine zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehende Sachlage zu berücksichtigen seien, sei bereits eingangs erörtert worden. Auch die weiteren Erklärungsansätze des Beklagten, warum hier Abschaltungen nur bis zu einer Windgeschwindigkeit von 6 m/sec ausreichend gewesen sein sollten, seien nicht plausibel. Dies ist näher ausgeführt worden.

Die Klage gegen den Genehmigungsbescheid vom 23. September 2016 sei ebenfalls zulässig und habe in der Sache teilweise Erfolg. Auch hinsichtlich des Genehmigungsbescheides sei die Klägerin mit ihrem Vortrag nicht nach § 6 Satz 1 UmwRG präkludiert. Der Genehmigungsbescheid sei wegen einer Verletzung des Tötungs- und Verletzungsverbots aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG rechtswidrig, weil die unter Ziffer IV.6.1.1 angeordnete Vermeidungsmaßnahme das signifikant erhöhte Tötungsrisiko für zwei Fledermausarten - wie oben ausgeführt - nicht ausreichend gesenkt habe. Zudem fehle es durch die Aufhebung des Ersetzungsbescheides vom 22. September 2016 an dem gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB erforderlichen gemeindlichen Einvernehmen.

Dennoch sei die Genehmigung nicht aufzuheben, sondern lediglich für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären und die auf die Aufhebung gerichtete Klage im Übrigen abzuweisen. Denn § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG sehe vor, dass eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung der Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b oder 5 UmwRG führe, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden könne. Gleiches gelte gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG für die Verletzung materieller Rechtsvorschriften. Die Anwendung dieser Vorschriften setze voraus, dass die Identität des Vorhabens nicht angetastet werde und die Behebung des Mangels nicht von vornherein ausgeschlossen sei; es müsse die konkrete Möglichkeit der Beseitigung des Mangels in absehbarer Zeit bestehen. Das sei vorliegend der Fall. Eine Behebung der Mängel in einem ergänzenden Verfahren erscheine nicht ausgeschlossen.

Der Beklagte könne hier im ergänzenden Verfahren sowohl die Modalitäten der Vermeidungsmaßnahmen zugunsten der Fledermäuse so ändern, dass kein signifikantes Tötungsrisiko mehr bestehe, als auch die Klägerin erneut um Erteilung ihres Einvernehmens bitten und dieses im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung ersetzen. Damit wäre die formelle und materielle Rechtswidrigkeit der Genehmigung behoben, die sich im Übrigen als rechtmäßig erweise.

Entgegen der Auffassung der Klägerin habe der Beklagte in Bezug auf das Europäische Vogelschutzgebiet "Uhu-Brutplätze im Weserbergland" keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchführen müssen. Das genehmigte Vorhaben der Beigeladenen verstoße - außer für die besagten Fledermausarten - auch nicht gegen die Zugriffsverbote aus § 44 Abs. 1 BNatSchG etwa mit Blick auf den Mäusebussard, den Turmfalken, den Rotmilan, den Baumfalken oder die Feldlerche.

Das Vorhaben beeinträchtige schließlich auch keine Belange des Denkmalschutzes im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Diese "Belange" seien unabhängig vom jeweiligen Landesrecht zu bestimmen und sollten - anders als etwa die landesrechtliche Norm des § 8 NDSchG - nur ein Mindestmaß an Schutz gewährleisten, also (den Eigentümer) nur vor groben Verstößen schützen. Ein solcher Verstoß könne hier nur gegeben sein, wenn eine so erhebliche Beeinträchtigung vorliege, dass dem Eigentümer des Denkmals ein Abwehrrecht dagegen zustünde. Die geplanten zwei Windenergieanlagen verstießen nicht derartig grob gegen Belange des Denkmalschutzes. Namentlich beeinträchtigten sie das Erscheinungsbild des Gutes K. nicht erheblich. Zur Begründung dieser Einschätzung hat das Verwaltungsgericht im Folgenden insbesondere Bezug auf sein Urteil vom 19. September 2019 (- 12 A 2172/17 -, vgl. dazu nachgehend Senatsurt. v. 21.2.2023 - 12 LB 55/21 - und BVerwG, Beschl. v. 19.12.23 - 7 B 8/23 -) genommen und sie näher begründet.

Die gegen das Urteil vom 21. März 2022 gerichteten Zulassungsanträge des Beklagten sowie der Beigeladenen sind durch (Teil-)Beschluss des Senates vom 2. September 2022 (- 12 LA 56/22 -, juris) zurückgewiesen worden.

Der Senat hat insoweit u. a. ausgeführt, zur Zulassung der Berufung führe insbesondere nicht der Vortrag der Beigeladenen, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend angenommen, die Ersetzung des Einvernehmens sei dem Anwendungsbereich des UmwRG insgesamt entzogen, weil kein Vorhaben zugelassen werde, sondern lediglich eine Voraussetzung für eine Zulassung geschaffen werde. Die Beigeladene gehe bei ihren Einwänden insbesondere nicht auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts ein, dass es sich bei den von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG erfassten Fällen um "Zulassungsentscheidungen" handele, bei denen die Behörde über die materielle Genehmigungsfähigkeit entscheide. Allein der Umstand, dass etwas - wie es die Beigeladene bezeichnet - "Teil" der Genehmigungserteilung sei, ersetze eine solche - insgesamt nach außen wirkende und Teile abschließend freigebende bzw. bindend genehmigende - materielle Entscheidung nicht. Der fehlende "Zulassungscharakter" i. S. d. § 1 Abs. 1 UmwRG des gemeindlichen Einvernehmens als - wenn auch notwendige - Verfahrenshandlung nach § 36 BauGB werde neben der Verselbstständigung dieses Verfahrensschrittes noch dadurch unterstrichen, dass die Genehmigungsbehörde an die Erteilung dieses Einvernehmens nicht gebunden, sondern zu einer eigenständigen Entscheidung berufen sei; dies unterscheide das Einvernehmen nach § 36 BauGB jeweils etwa von einer Entscheidung nach § 18a LuftVG. Es obliege nicht den Gerichten, sondern dem Gesetzgeber, die Folgen, die sich daraus für den Fortbestand der Vorhabengenehmigung, auf die sich das fehlerhaft ersetzte Einvernehmen beziehe, ggf. ergäben, zu Lasten des Rechtsschutzes der Gemeinden in dem bislang anerkannten, zuvor aufgezeigten Umfang zu modifizieren. Dass er dieses Problem schon bei dem Erlass des UmwRG in der geltenden Fassung auch nur in den Blick genommen habe, sei nicht zu erkennen. Wegen des weiteren Zulassungsvorbringens des Beklagten sowie der Beigeladenen sowie der Einzelheiten der Begründung des Senats für die Ablehnung der Zulassungsanträge wird auf den bezeichneten (Teil-)Beschluss vom 2. September 2022 verwiesen.

Auf den Zulassungsantrag der Klägerin ist ihre Berufung gegen das Urteil mit weiterem Beschluss vom 30. November 2022 (- 12 LA 56/22 -) zugelassen worden, soweit ihre Klage darin abgewiesen worden ist. Dies hat der Senat zusammengefasst im Wesentlichen - wie folgt - begründet:

Zwar sei durch die Ablehnung der gegen den stattgebenden Teil des Urteils gerichteten Zulassungsanträge des Beklagten und der Beigeladenen die Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin durch den Beklagten rechtskräftig aufgehoben worden und stehe zugleich fest, dass der Genehmigungsbescheid vom 23. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 wegen des nunmehr fehlenden Einvernehmens sowie zusätzlich eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot in Bezug auf zwei Fledermausarten nicht vollziehbar sei. Für den Zulassungsantrag bestehe gleichwohl weiterhin eine Beschwer und ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin damit die - ihr verwaltungsgerichtlich versagte - Aufhebung der angegriffenen Genehmigung erreichen wolle und jedenfalls im Zulassungsverfahren auch nicht festgestellt werden könne, dass eine solche Aufhebung der Genehmigung hier schon grundsätzlich nicht in Betracht komme.

Auf der Grundlage des Urteils des Verwaltungsgerichts, welches der Klägerin wohl ein von der Ersetzung des Einvernehmens unabhängiges und eigenständiges Recht einräume, die Rechtmäßigkeit der Beurteilung der dabei nach § 35 BauGB zu beachtenden öffentlichen Belange prüfen zu lassen, könne sich der noch streitige Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung bereits daraus ergeben, dass die Genehmigung gegen den für sie dann eigenständig rügefähigen Denkmalschutz i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB verstoße, wenn dieser (unterstellte) Fehler mutmaßlich nicht i. S. d. § 7 Abs. 5 UmwRG behebbar sei.

Dem Zulassungsantrag der Klägerin sei vor diesem Hintergrund zu entsprechen, weil die von ihr insoweit, d. h. bezogen auf den durch § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB gewährleisteten Denkmalschutz, noch hinreichend dargelegten ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils in dem hier noch streitigen Umfang bestünden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den genannten Beschluss des Senates vom 30. November 2022 verwiesen.

Die Klägerin hat ihre Berufung innerhalb der seitens des Vorsitzenden mit Verfügung vom 19. Dezember 2022 bis zum 1. Februar 2023 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 31. Januar 2023, wie folgt, begründet:

Da durch die - mit Beschluss des Senats vom 2. September 2022 erfolgte - Ablehnung der Zulassungsanträge des Beklagten und der Beigeladenen die - durch Bescheid des Beklagten vom 22. September 2016 vorgenommene - Ersetzung des Einvernehmens "rechtskräftig" aufgehoben sei, stehe fest, dass die hier angefochtene und weiter streitgegenständliche Genehmigung ohne das hierfür erforderliche Einvernehmen erteilt worden sei. Dieser Verfahrensfehler sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts einer Heilung im ergänzenden Verfahren nicht zugänglich. § 4 Abs. 1b UmwRG beziehe sich zwar nach seinem Wortlaut auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften. Sowohl der Umstand, dass diese Regelung mit dem Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29. Mai 2017 in das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz aufgenommen worden sei, als auch der zweite Satz der Vorschrift, mit dem klargestellt werde, dass die §§ 45 Abs. 2, 75 Abs. 1a VwVfG unberührt blieben, sowie die Systematik des § 4 UmwRG würden aber dafür sprechen, dass § 4 Abs. 1b UmwRG sich lediglich auf UVP-rechtlich bedeutsame absolute oder auf relative Verfahrensfehler von unionsrechtlicher Bedeutung beziehe. Erfasse die Norm mithin nicht die Verletzung des durch § 36 BauGB begründeten Mitwirkungsrechts, komme eine Heilung dieses "absoluten Beteiligungsfehlers" im Wege eines ergänzenden Verfahrens von vornherein nicht in Betracht, sondern hätte das Verwaltungsgericht die streitgegenständliche Genehmigung allein dieses Verfahrensmangels wegen aufheben müssen.

Selbst wenn man § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG auf Verfahrensfehler der hier in Rede stehenden Art anwenden wollte, lägen dessen Voraussetzungen nicht vor. Denn es fehle an der in Ansehung der Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalles nötigen konkreten Möglichkeit, dass der Verfahrensfehler in absehbarer Zeit behoben werden könne. Das Verwaltungsgericht habe allein darauf hingewiesen, dass die Klägerin im ergänzenden Verfahren erneut um Erteilung ihres Einvernehmens gebeten werden und dieses im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung ersetzt werden könne. Dabei handele es sich freilich nur um eine in jedem Fall (theoretisch) denkbare Möglichkeit, die für sich betrachtet nicht genüge, um den Aufhebungsanspruch auszuschließen. Im vorliegenden Fall fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass es zu einer Fehlerbehebung komme. Dies gelte schon deshalb, weil die vorliegend genehmigten Anlagen nach derzeitiger Kenntnislage wohl nicht (mehr) errichtet werden würden. Zudem müssten im ergänzenden Verfahren neue Unterlagen für die Beurteilung der Frage vorgelegt werden, ob die Belange des Naturschutzes dem Vorhaben entgegenstünden, denn die im Genehmigungsverfahren eingereichten Unterlagen stammten aus den Jahren 2012/2013 und seien daher zu alt. Da sich die Gegebenheiten vor Ort deutlich geändert hätten, sei nicht absehbar, dass ein ergänzendes Verfahren tatsächlich zu einer Heilung des Verstoßes gegen § 36 BauGB führen werde.

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung leide an weiteren, vom Verwaltungsgericht nicht festgestellten Mängeln.

Das Verwaltungsgericht habe der Klägerin zutreffend die Befugnis zuerkannt, die Rechtmäßigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch unmittelbar am Maßstab des § 35 BauGB prüfen zu lassen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der Genehmigungsbescheid danach nicht allein mit Blick auf das signifikant erhöhte Tötungsrisiko der Rauhautfledermaus und des Großen Abendseglers rechtswidrig. Die Genehmigung hätte auch deshalb nicht erteilt werden dürfen, weil dem Vorhaben der Beigeladenen Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zudem in anderen Beziehungen entgegenstünden.

Es liege ein Verstoß gegen § 34 Abs. 1 BNatSchG vor, weil eine gebotene FFH-Verträglichkeitsprüfung unterblieben sei.

Die angegriffene Genehmigung hätte zudem aus weiteren Gründen des besonderen Artenschutzes (§ 44 Abs. 1, 5 BNatSchG) nicht erteilt werden dürfen. Das Tötungsrisiko sei auch bei Berücksichtigung der vorgesehenen Nebenbestimmungen hinsichtlich des Mäusebussards signifikant erhöht. Die Feldlerche leide infolge der Genehmigung an einem vollständigen Revierverlust, wodurch der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ausgelöst werde.

Schließlich sei die Genehmigung mit § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB auch deshalb nicht vereinbar, weil dem Windkraftprojekt der Beigeladenen das öffentliche Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Denkmalwertes des Gutes K. entgegenstehe.

Die Klägerin beantragt,

1.

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hannover vom 21. März 2022 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Beklagten vom 22. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 aufzuheben,

2.

hilfsweise: unter Abänderung dieses Urteils die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Beklagten vom 22. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 auch aus den vom Verwaltungsgericht zurückgewiesenen Gründen des Habitat- und Artenschutzrechts sowie des Denkmalsschutzes für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, die Berufung habe keine Aussicht auf Erfolg. Neben dem Verweis auf die im Urteil des Verwaltungsgerichts enthaltene Argumentation, wonach eine Rechtswidrigkeit aus weiteren als den im Urteil festgestellten Gründe nicht vorliege, trägt er vor:

Das (nunmehr) fehlende gemeindliche Einvernehmen bringe nicht die Genehmigung in Gänze zu Fall, sondern falle in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1b UmwRG mit der Folge, dass es durch ein ergänzendes Verfahren heilbar sei, in dem dann entweder das Einvernehmen erteilt oder - bei rechtswidriger Versagung - erneut ersetzt werde. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei weder aus rechtlicher noch aus fachlicher Sicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Mangel des fehlenden Einvernehmens behebbar wäre.

Die angefochtene Genehmigung leide nicht an weiteren - als den vom Verwaltungsgericht festgestellten - Mängeln.

Die FFH-Vorprüfung sei zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, eine FFH-Verträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich. Ein Verstoß gegen das Artenschutzrecht liege weder hinsichtlich des Mäusebussards noch der Feldlerche vor.

Die Belange des Denkmalschutzes seien bei der Abwägung im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ausreichend berücksichtigt worden.

Die Beigeladene, der der Berufungsschriftsatz ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 3. Februar 2023 zugestellt worden ist, tritt in der Sache (ohne ausdrücklichen Antrag) der Berufung entgegen, hat - mit am 2. März 2023 und damit fristgerecht eingegangenen Schriftsatz - Anschlussberufung eingelegt und beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hannover vom 21. März 2022 die Klage abzuweisen.

Ihren Antrag begründet sie wie folgt: Die Anschlussberufung sei gemäß § 127 VwGO zulässig. Die Ablehnung ihres zuvor gestellten Zulassungsantrags durch den Senat stehe der Statthaftigkeit ihrer Anschlussberufung nicht entgegen. Sie erstrebe in der Sache auch mehr als lediglich die Zurückweisung der Berufung. Die Anschlussberufung sei auch begründet. Die Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens sei - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts und den Ausführungen des Senats in dem ihren Antrag auf Zulassung zurückweisenden Beschluss vom 2. September 2022 - bereits unzulässig. Schon die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu § 6 UmwRG seien fehlerhaft; die Begründungsfrist für die Klägerin sei schon seit Juni 2017 verstrichen gewesen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege hinsichtlich der Fledermäuse kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vor.

Im Übrigen trägt sie vor: Die Berufung der Klägerin sei unbegründet. Sie (die Klägerin) habe schon die Klagebegründungsfrist des § 6 UmwRG nicht eingehalten. Anders als die Klägerin geltend mache, sei die Ersetzung des Einvernehmens nicht "rechtskräftig" aufgehoben, da sie (die Beigeladene) Anschlussberufung eingelegt habe. Zudem sei ein fehlendes Einvernehmen heilbar. Sie habe den Beklagten vorsorglich um Heilung des Genehmigungsbescheides gebeten.

Jedenfalls sei die Genehmigung im Übrigen, d. h. mit Ausnahme der festgestellten Mängel, rechtmäßig. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt sei die Ersetzungsentscheidung vom 22. September 2016, so dass ein "zurückversetzte" Prüfung zu erfolgen habe. Danach habe weder ein Fehler hinsichtlich des Habitatrechtes noch des Artenschutzrechtes vorgelegen. Das Denkmalschutzrecht sei für die Klägerin bereits nicht rügefähig.

Die Klägerin verweist darauf, dass nach ganz herrschender Meinung eine Anschlussberufung unzulässig sei, wenn - wie vorliegend - das Berufungsgericht zuvor einen (eigenen) Antrag des Anschlussberufungsführers auf Zulassung der Berufung abgelehnt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie der Verfahren -12 MS 3/21 -, - 12 KS 4/21- sowie - 12 LB 55/21 - und die Beiakten verwiesen, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

I. 1. Die von der Klägerin innerhalb der seitens des Vorsitzenden mit Verfügung vom 19. Dezember 2022 bis zum 1. Februar 2023 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 31. Januar 2023 und damit fristgerecht eingelegte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, aber überwiegend unbegründet (hierzu unter II).

2. Die Anschlussberufung der Beigeladenen ist dagegen unzulässig. Gemäß § 127 Abs. 1 VwGO können der Berufungsbeklagte und die anderen Beteiligten sich der Berufung anschließen. Absatz 2 dieser Norm bestimmt, dass die Anschließung auch statthaft ist, wenn der Beteiligte auf die Berufung verzichtet hat oder die Frist für die Berufung oder den Antrag auf Zulassung der Berufung verstrichen ist. Die Anschlussberufung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift zulässig.

Die danach fristgerecht eingelegte Anschlussberufung ist hier jedoch unstatthaft, weil derjenige Teil des Rechtsstreits, den die Beigeladene als Anschlussberufungsführerin im Wege der Anschließung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens machen möchte, vom Senat durch Ablehnung ihres Zulassungsantrags (sowie desjenigen des Beklagten) gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO bereits rechtskräftig abgeschlossen worden ist (soweit ersichtlich einhellige Rechtsprechung: vgl. etwa: BVerwG, Beschl. v. 3.9.2010 - 6 B 30/10 -, juris, Rn. 7; Beschl. v. 14.11.2007 - 4 B 30/07 -, juris, Rn. 4 ff.; SächsOVG, Urt. v. 13.4.2017 - 1 A 125/14 -, juris, Rn. 58 ff.; Bay.VGH, Urt. v. 23.8.2012 - 8 B 11.1608 -, juris, Rn. 60 ff, und v. 8.3.2007 - 25 B 03.886 -, juris, Rn. 31; OVG LSA, Urt. v. 23.8.2011 - 4 L 34/10 -, juris, Rn. 86 ff.; Thür. OVG, Urt. v. 16.12.2004 - 3 KO 1003/04 -, juris, Rn. 33; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.7.1998 - 7 S 1125/98 -, juris, Rn. 9). Zur Begründung wird auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen den Beteiligten bekannten o. a. Beschluss vom 14. November 2007 (- 4 B 30/07 -, juris) verwiesen, die sich der Senat zu eigen macht.

Dieses hat in dem genannten Beschluss (juris, Rn. 4ff.) ausgeführt:

"Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass eine Anschlussberufung jedenfalls dann unstatthaft ist, wenn derjenige Teil des Rechtsstreits, den der Anschlussberufungsführer im Wege der Anschließung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens machen möchte, vom Berufungsgericht durch Ablehnung des Zulassungsantrags gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig abgeschlossen worden ist (ebenso VGH Mannheim, Beschluss vom 20. Juli 1998 - 7 S 1125/98 - NVwZ 1998, 1320 <1321>; Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 127 Rn. 16; Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Februar 2007, § 127 Rn. 7c). Wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausführt, würde mit der Möglichkeit der Anschlussberufung in einem solchen Fall nicht nur eine ausdrücklich getroffene Nichtzulassungsentscheidung, mit der das Berufungsgericht über die fehlende Berufungswürdigkeit dieses Teils des Streitgegenstandes abschließend befunden hat, wirkungslos, sondern auch die von § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO mit der Ablehnung des Zulassungsantrags verbundene Rechtskraftwirkung des erstinstanzlichen Urteils übergangen.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Anschlussberufung nach § 127 VwGO. Die Anschließung ermöglicht dem an sich "friedfertigen" Berufungsbeklagten unter den Gesichtspunkten der Waffengleichheit und der Billigkeit auch dann noch selbst in den Prozess einzugreifen, wenn die Berufung des Gegners erst kurz vor Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt wird und er deshalb eine eigene Berufung nicht mehr führen kann. Die Anschlussberufung dient überdies der Prozessökonomie. Sie soll vermeiden, dass ein Beteiligter, der sich mit dem erlassenen Urteil zufrieden geben will, nur wegen eines erwarteten Rechtsmittelangriffs des Gegners vorsorglich selbst Rechtsmittel einlegt (Urteil vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 11.94 - BVerwGE 100, 104 <107>). Die Anschließung soll es einem Beteiligten, der eine Hauptberufung nicht einlegen will, ermöglichen, der Hauptberufung mit einem Antrag entgegenzutreten, der diese gewissermaßen "aufbricht" (Urteil vom 25. Mai 1984 - BVerwG 8 C 108.82 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 35 S. 6 <8> zur Anschlussrevision). Der Verwaltungsgerichtshof führt zutreffend aus, dass die Anschlussberufung diese Zwecke nicht erfüllen kann, wenn der Anschlussrechtsmittelführer - wie hier der Kläger - gar nicht "an sich friedfertig" war, sondern das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes selbst angegriffen hat, und wenn der Rechtsstreit sich insoweit nicht mehr "in der Schwebe" befindet, sondern mit der Ablehnung des Zulassungsantrags teilweise rechtskräftig abgeschlossen worden ist.

Aus § 127 Abs. 2 Satz 1 VwGO ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift ist die Anschließung auch statthaft, wenn der Beteiligte auf die Berufung verzichtet hat und die Frist für die Berufung oder den Antrag auf Zulassung der Berufung verstrichen ist. Die Vorschrift regelt ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht den Fall, dass das Berufungsgericht den Zulassungsantrag eines Beteiligten abgelehnt hat. Mit dem Verwaltungsgerichtshof ist davon auszugehen, dass eine erweiternde Auslegung zu Gunsten des Klägers nicht in Betracht kommt. § 127 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelt den Fall eines "an sich friedfertigen" Beteiligten, dem zur Sicherung prozessualer Waffengleichheit die Möglichkeit gegeben werden soll, in Reaktion auf das Rechtsmittel des Gegners erneut in den Prozess einzugreifen. Dieser Zweck rechtfertigt es gerade nicht, einem Beteiligten die Anschlussberufung zu ermöglichen, nachdem sein Zulassungsantrag erfolglos geblieben ist."

Es führt zu keinem anderen Ergebnis, dass die Beigeladene meint, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht übertragbar; es sei vielmehr zunächst zu klären, ob die "Friedfertigkeit" des Anschlussberufungsführers auch notwendig sei, wenn die Beigeladene als Anschlussberufungsführerin aus Gründen der Rechtesicherung und um die Möglichkeit der Heilung der Genehmigung zu erhalten, "gezwungen" gewesen sei, im Vorfeld der Anschlussberufung eine Berufungszulassung zu beantragen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat seine o. a. Entscheidung nämlich vorrangig damit begründet, dass bei einer anderen Sichtweise mit der Möglichkeit der Anschlussberufung nicht nur eine ausdrücklich getroffene Nichtzulassungsentscheidung, mit der das Berufungsgericht über die fehlende Berufungswürdigkeit dieses Teils des Streitgegenstandes abschließend befunden habe, wirkungslos würde, sondern auch die von § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO mit der Ablehnung des Zulassungsantrags verbundene Rechtskraftwirkung des erstinstanzlichen Urteils übergangen würde. Mit diesen Aspekten setzt sich die Beigeladene nicht substanziiert auseinander. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, es sei nicht klar, ob dieses Argument auch bei einer "Teilrechtskraft" gelte, übersieht sie, dass die genannte Problematik nur bei einer solchen auftritt und demzufolge auch dem entschiedenen Fall eine solche zugrunde lag (vgl.: "wenn derjenige Teil des Rechtsstreits, den der Anschlussberufungsführer im Wege der Anschließung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens machen möchte, vom Berufungsgericht durch Ablehnung des Zulassungsantrags gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig abgeschlossen worden ist" [Hervorhebung nur hier]). Nur als dritten Gesichtspunkt hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, das so gewonnene Ergebnis entspreche auch dem Sinn und Zweck der Anschlussberufung, mit der ein "friedfertiger" Beteiligter privilegiert werden solle.

Darüber hinaus war die Beigeladene aber auch nicht - wie sie geltend macht - "gezwungen", einen Zulassungsantrag zu stellen, und deshalb als "friedfertiger" Beteiligter im Sinne der Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts zu betrachten. Sie führt zur Begründung ihrer Auffassung aus, sie habe den Beklagten aufgefordert, das Heilungsverfahren (ergänzendes Verfahren) im Sinne von § 7 Abs. 5 UmwRG durchzuführen. Zwar bestehe grundsätzlich eine entsprechende Pflicht zur Verfahrensführung des Beklagten. Vorher sei jedoch zu klären, ob die Voraussetzungen der Durchführung des Heilungsverfahrens ("Ob") vorlägen und wie sich die Reichweite des Heilungserfordernisses gestalte. Um das "Ob" des Heilungserfordernisses zu bestimmen, müsse feststehen, dass an der Feststellungsentscheidung des Verwaltungsgerichts keine rechtlichen Zweifel bestünden, die zur Aufhebung der Entscheidung in der Berufungsinstanz führten. Denn nur dann bestünden ein Sachbescheidungsinteresse für einen von ihr (der Beigeladenen) gestellten Antrag auf Durchführung eines Heilungsverfahrens und eine Pflicht des Beklagten diesem Antrag zu entsprechen. Auch könnte sie (die Beigeladene) den Beklagten andernfalls nicht erfolgreich auf Durchführung des Heilungsverfahrens in Anspruch nehmen, da sie selbst die Frist, das naheliegende Rechtsmittel des Berufungszulassungsantrages zu ergreifen, hätte ungenutzt verstreichen lassen und so signalisiert hätte, dass sie an der rechtlichen Klärung der Heilungsnotwendigkeit kein Interesse hätte. Diesem Risiko habe sie sich nachvollziehbarerweise nicht aussetzen wollen.

Diese Argumentation überzeugt nicht. Dies gilt schon deshalb, weil es der Beklagte, gegen den sich ein etwaiger Anspruch der Beigeladenen auf Durchführung des ergänzenden Verfahrens richten würde, in jedem Fall selbst in der Hand hat, das erstinstanzliche Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist, mittels eines Zulassungsantrags anzugreifen, wie dies im vorliegenden Fall ja auch geschehen ist. Die Beigeladene ist somit keinesfalls gehalten, dessen (des Beklagten) Interessen geltend zu machen. Falls sich ein Beklagter entscheidet, den stattgebenden Teil eines Urteils rechtskräftig werden zu lassen, oder sein eigener Zulassungsantrag - wie hier - keinen Erfolg hat, so kann er sich wegen der insoweit gemäß § 121 VwGO bestehenden Rechtskraftwirkung u. a. in seinem Verhältnis als Genehmigungsbehörde zum beigeladenen Vorhabenträger gegenüber einem von diesem gestellten Antrag auf Heilung ersichtlich nicht erfolgreich darauf berufen, die vom Verwaltungsgericht festgestellten Mängel lägen nicht vor, und er lehne deshalb die Durchführung eines Heilungsverfahrens ab. Darüber hinaus hätte es der Beigeladenen freigestanden, jedenfalls ab dem 17. Mai 2022, dem Zeitpunkt, an dem sie ausweislich des Empfangsbekenntnisses Kenntnis von dem Zulassungsantrag des Beklagten vom 6. Mai 2022 erlangt hatte, am, ihren Zulassungsantrag zurückzunehmen (vgl. dazu: OVG LSA, Urt. v. 23.8.2021 - 4 L 34/10 -, juris, Rn. 88), statt ihn - wie mit Schriftsatz vom 8. Juni 2022 geschehen - ausführlich zu begründen und das Verfahren weiter zu betreiben.

Angesichts der fehlenden Statthaftigkeit der Anschlussberufung bleibt es mithin bei der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Teils des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts. Mithin ist der Bescheid des Beklagten vom 22. September 2016 über die Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin "rechtskräftig" aufgehoben und steht zugleich rechtskräftig fest, dass der Genehmigungsbescheid vom 23. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 nicht vollziehbar ist, und zwar wegen des - infolge der rechtskräftigen Aufhebung (nunmehr) - fehlenden gemeindlichen Einvernehmens sowie zusätzlich wegen eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot in Bezug auf zwei Fledermausarten.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der die Klägerin ersichtlich die Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 23. (nicht: 22.) September 2016 (1.) sowie hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Genehmigung auch aus weiteren, vom Verwaltungsgericht zurückgewiesenen Gründen des Habitat- und Artenschutzrechts sowie des Denkmalsschutzes erreichen möchte (2.), ist überwiegend unbegründet; begründet ist die Berufung nur insoweit, als das Verwaltungsgericht unter B. 3 seiner Entscheidungsgründe weiter tragend festgestellt hat, dass dem genehmigten Vorhaben keine anderen öffentlichen Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen; diese tragende Feststellung ist aufzuheben (3.).

1. Ein Anspruch der Klägerin auf Aufhebung des angefochtenen Genehmigungsbescheides besteht nicht. Wie ausgeführt, steht vorliegend (zwar bereits) rechtskräftig fest, dass der allein (noch) streitgegenständliche Genehmigungsbescheid sowohl wegen fehlenden Einvernehmens (§ 36 BauGB) als auch wegen eines Verstoßes gegen § 44 BNatSchG bezüglich der Fledermausarten Großer Abendsegler und Rauhautfledermaus rechtswidrig und nicht vollziehbar ist. Weder das fehlende gemeindliche Einvernehmen (hierzu unter a]) oder der Verstoß gegen § 44 BNatSchG (hierzu unter b]) noch sonstige Gründe (c]) begründen aber den geltend gemachten Aufhebungsanspruch der Klägerin.

a) Anders als die Klägerin meint, führt das Fehlen des für die Genehmigung gemäß § 36 BauGB erforderlichen Einvernehmens nicht zur Aufhebung der Genehmigung. Denn § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG sieht vor, dass eine Verletzung von Verfahrensvorschriften - und um eine solche handelt es sich bei Erteilung einer Genehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen - nur dann zur Aufhebung der Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b oder 5 UmwRG führt, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. § 4 Abs. 1b S. 1 UmwRG weitet das für - regelmäßig von planerischem Ermessen geprägte - Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen geltende Heilungsmodell des § 75 Abs. 1a VwVfG für Verfahrens- und Formmängel auf andere - regelmäßig rechtlich gebundene - Entscheidungen über Vorhaben (insbesondere immissionsschutzrechtliche Genehmigungen) aus und modifiziert damit § 113 Abs. 1 VwGO. Damit möchte § 4 Abs. 1b Satz1 UmwRG die Konsequenz daraus ziehen, dass Größe und Komplexität eines Vorhabens, die das ergänzende Verfahren/die Entscheidungsergänzung zur Fehlerbehebung sachlich herausgefordert hatten, nicht vom verwaltungsverfahrensrechtlichen Zulassungstypus abhängen (Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 4 UmwRG, Rn. 16 unter Hinweis auf BT-Drs. 18/9526 S. 44).

Entgegen der Ausführungen der Klägerin ist diese Vorschrift anwendbar.

In sachlicher Hinsicht betrifft § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG schon nach dem Wortlaut Rechtsbehelfe, die - wie der vorliegende - gegen Zulassungsentscheidungen u. a. nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 gerichtet sind (vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, September 2023, UmwRG, § 4 Rn. 19 a. E.). Auch der persönliche Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG ist eröffnet. Ihr unterfallen Gemeinden jedenfalls, sofern sie - wie die Klägerin hier - als Betroffene eines Vorhabens i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 5 UmwRG zu beteiligen sind, d. h. sich ihre Beteiligtenfähigkeit aus § 61 Nr. 1 VwGO (und nicht aus § 61 Nr. 3 VwGO) ergibt und sie deshalb von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG erfasst sind (Fellenberg/Schiller, a. a. O., § 4 Rn. 22).

Wie die Klägerin einräumt, sieht der Wortlaut des § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG in diesen Fällen die Anwendung bei jeder Art der "Verletzung von Verfahrensvorschriften" vor. Allein, dass die Regelung mit dem Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29. Mai 2017 (BGBl. I, S. 1298) in das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz aufgenommen wurde, bietet keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, dass sie sich - entgegen ihres eindeutigen Wortlauts - lediglich auf Verfahrensfehler von unionsrechtlicher Bedeutung beziehe. Eine Unterscheidung zwischen bestimmten Fehlerkategorien ist in § 4 Abs. 1b UmwRG nicht vorgesehen, und ein sachlicher Grund für eine einschränkende Auslegung der Vorschrift nicht erkennbar. In der Kommentarliteratur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass es im Gegenteil mit dem aus dem Primärrecht abgeleiteten Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts, insbesondere unter dem Teilaspekt des Schlechterstellungsverbots bzw. des Äquivalenzgrundsatzes (vgl. nur Dörr/Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, 2. Aufl., Rn. 522 ff., m. w. N.), kaum in Einklang zu bringen wäre, wenn das ergänzende Verfahren - wie die Klägerin meint - nur auf unionsrechtlich relevante, nicht aber auf sich "nur" aus dem nationalen Recht ergebende Verfahrensfehler Anwendung finden würde (Fellenberg/Schiller, a. a. O., § 4 Rn. 82). Dies hat in der mündlichen Verhandlung auch die Klägerin zugestanden. Eine telelogische Reduktion des Wortlautes der Norm, die ein unionsrechtswidriges Ergebnis zur Folge hat, wäre deshalb selbst dann nicht angezeigt, wenn sich - wie die Klägerin meint - aus der Systematik bzw. der Zusammenschau mit den anderen Vorschriften des nationalen Rechts Ungereimtheiten ergäben.

Solche liegen jedoch auch in der Sache nicht vor. Anders als die Klägerin geltend macht, weist nämlich § 4 Abs. 1b Satz 2 UmwRG, mit dem klargestellt wird, dass die §§ 45 Abs. 2, 75 Abs. 1a VwVfG unberührt bleiben, nicht darauf hin, dass es für die Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern weiterhin nur bei den allgemeinen Vorschriften verbleiben soll. Der Verweis auf § 75 Abs. 1a VwVfG bedeutet, dass es für Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen bei der (Spezial-)Regelung des § 75 Abs. 1a VwVfG verbleibt. Die beiden Heilungsmöglichkeiten nach § 4 Abs. 1b Satz 1 einerseits und nach Satz 2 UmwRG i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG andererseits haben einen (zeitlich) unterschiedlichen Bezugspunkt. Der vorliegend einschlägige § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG betrifft die Situation, dass ein Fehler im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht geheilt ist und damit den dann grundsätzlich bestehenden Aufhebungsanspruch des Klägers, der eingeschränkt wird. Die rechtzeitig vor Abschluss der letzten mündlichen Verhandlung herbeigeführte Heilung nach § 4 Abs. 1b Satz 2 (Nr. 1) i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG führt hingegen dazu, dass der Verfahrensfehler im Zeitpunkt der Sachentscheidung des Gerichts nicht mehr besteht. Zweck des § 4 Abs. 1b Satz 2 (Nr. 1) UmwRG ist mithin die Klarstellung, dass trotz der Regelung des Satzes 1 eine Heilung vor Abschluss der mündlichen Verhandlung (weiterhin) möglich bleibt, und nicht etwa die Regelung, dass für die Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern (nur) die allgemeinen Regeln gelten und § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG nicht anwendbar wäre.

Aus § 4 Abs. 1b Satz 3 bzw. § 4 Abs. 1a Satz 1 UmwRG ergibt sich ebenfalls nicht, dass ein erforderliches, aber fehlendes gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB oder dessen - wie hier - fehlerhafte Ersetzung (= fehlendes Einvernehmen) unverändert nach § 113 Abs. 1 VwGO zur Aufhebung der Zulassungsentscheidung führt. Die Klägerin leitet dies aus der Annahme ab, dass es sich bei diesem fehlenden Einvernehmen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes um einen sog. absoluten Verfahrensfehler handele, der weder von Absatz 1 noch von Absatz 1a und demnach auch nicht von Absatz 1b des § 4 UmwRG erfasst werde. Jedenfalls bezogen auf die letztgenannten Annahmen kann ihr nicht gefolgt werden (vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl., § 42, Rnrn. 218, 227). Wie schon oben schon für § 4 Abs. 1b Satz 2 UmwRG ausgeführt, spricht auch hier der Wortlaut eindeutig dagegen, denn auch Satz 1 Halbsatz 1 des § 4 Abs. 1a beginnt mit der Wortfolge "für Verfahrensfehler, die nicht unter Absatz 1 fallen" - das trifft aber (auch aus Sicht der Klägerin) für das fehlende Einvernehmen zu. Soweit danach in der "Rechtsfolge" auf die Geltung des § 46 VwVfG verwiesen wird, will der Gesetzgeber damit nach der Systematik sowie dem Sinn und Zweck ebenfalls nur klarstellend (vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 24. Aufl., § 46, Rn. 15a, m. w. N.) auf eine weitere, grundsätzlich schon bislang bestehende "Erhaltungsvorschrift" für eine Zulassungsentscheidung verweisen, die unberührt bleiben soll, nämlich darauf, dass Verfahrensfehler, die auf den Inhalt der Zulassungsentscheidung ersichtlich keinen Einfluss gehabt haben, unbeachtlich sind. Soweit eine solche Kausalitätsprüfung, wie nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.8.2008 - 4 B 25/08 - juris, Rn. 5 u. a. mit Verweis auf die Parallele zum Zustimmungserfordernis nach § 12 Abs. 2 LuftVG) für das fehlende Einvernehmen nach § 36 BauGB, ausnahmsweise nicht erfolgt, entfällt damit nur die Möglichkeit, dass ein solcher Fehler schon unbeachtlich ist, kann aber nicht weiter gehend angenommen werden, deshalb bestehe für solche Verfahrensfehler zugleich auch keine Heilungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 1b UmwRG; ihrer bedarf es vielmehr dann "erst recht". § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG unterstreicht dieses Verständnis; darin wird nämlich - wie ausgeführt - für die "Verletzung von Verfahrensvorschriften" uneingeschränkt der Vorrang einer Entscheidungsergänzung oder eines ergänzenden Verfahrens vor der Aufhebung der Zulassungsentscheidung vorgeschrieben. Da nach den vorherigen Ausführungen alle Verfahrensfehler (bezogen auf eine Zulassungsentscheidung durch Verwaltungsakt) unabhängig davon, ob für sie § 46 VwVfG gilt, zumindest unter Absatz 1a fallen, kann schließlich auch der in § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG enthaltenen Aussetzungsmöglichkeit "nur" für Verfahrensfehler im Sinne der Absätze 1 und 1a nichts Anderes entnommen werden. Die Planungshoheit der Gemeinde wird hinreichend durch die vollständige Wiederholung des Verfahrens zur Erteilung ihres Einvernehmens geschützt (vgl. dazu ergänzend unter c]) und fordert nicht darüber hinaus die Aufhebung der betroffenen Zulassungsentscheidung.

§ 4 Abs. 1a Satz 1 und Abs. 1b UmwRG können daher nicht mit der Klägerin so verstanden werden, dass sie für Verfahrensfehler, für die § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht einschlägig ist, ihrerseits nicht gelten bzw. keine Anwendung finden. Hiervon ist der Senat im Übrigen, wenn auch ohne nähere Begründung, schon in seiner bisherigen Rechtsprechung zu der fehlenden Zustimmung etwa nach § 18a LuftVG ausgegangen (vgl. Urt. v. 14.2.2023 - 12 KS 133/21 -, juris, Rn. 74), für die als sog. absoluten Verfahrensfehler § 46 VwVfG ebenfalls nicht gilt (vgl. ergänzend Senatsurt. v. 13.11.2019 - 12 LB 123/19 -, juris, Rn. 64 ff.).

Der - danach anwendbare - § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG setzt voraus, dass die konkrete Möglichkeit der Fehlerbehebung durch Planergänzung oder in einem ergänzenden Verfahren besteht. Der Verstoß darf mithin nicht von solcher Art und Schwere sein, dass er das Vorhaben in seinen Grundzügen bzw. als Ganzes von vornherein in Frage stellt. Ferner darf die Fehlerbehebung in diesem Verfahren nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheinen. Es muss sich die konkrete Möglichkeit abzeichnen, dass sich der Mangel in absehbarer Zeit beseitigen lässt. Wenn im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung feststeht, dass eine Beseitigung des Mangels aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen auf unabsehbare Zeit nicht in Betracht kommt, steht der Genehmigungserteilung ein unüberwindliches Hindernis entgegen, das der Fehlerbehebung in einem ergänzenden Verfahren keinen Raum mehr lässt. Je nach den Gegebenheiten des konkreten Streitfalls ist daher zu prüfen, ob eine Behebung des Fehlers als ausgeschlossen erscheint (BVerwG, Urt. v. 21.1.2021 - 7 C 9/19 -, juris, Rn. 33). Die Argumentationslast liegt insoweit beim Gericht (Happ, in: Eyermann, a. a. O., § 4 UmwRG, Rn. 17).

Nach diesen Maßstäben lässt sich - anders als die Klägerin meint - derzeit nicht feststellen, dass es in absehbarer Zeit nicht zu einer Heilung kommen kann bzw. die Behebung des Mangels ausgeschlossen ist. Bezugspunkt ist insoweit grundsätzlich der konkret vom Gericht festgestellte, zur Rechtswidrigkeit führende Mangel, hier mithin zunächst das - nach rechtskräftiger Aufhebung der Ersetzungsentscheidung - fehlende gemeindliche Einvernehmen. Schon das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach inhaltlicher Heilung der Genehmigung zunächst erneut um Erteilung ihres Einvernehmens gebeten werden und dieses ggf. erteilen kann. Es kann letztlich offenbleiben, ob vor dem Hintergrund, dass die Klägerin das Vorhaben weiterhin mit der vorliegenden Klage angreift und eine Aufhebung der Genehmigung erreichen will, ausgeschlossen werden kann, dass sie ihr Einvernehmen in absehbarer Zeit für das betreffende Vorhaben - nach der Heilung des den unzureichenden Fledermausschutz betreffenden materiellen Fehlers (hierzu unter b) - tatsächlich erteilen wird. Dagegen könnten etwa die seit der Genehmigungserteilung zugunsten der Windenergie erfolgten Rechtsänderungen und die Rechtsbindung der Klägerin sprechen. Selbst wenn man jedoch nicht von einer Erteilung ihres Einvernehmens in absehbarer Zeit ausgeht, besteht jedenfalls die konkrete Möglichkeit, dass das Einvernehmen seitens des Beklagten - erneut und dann ggf. rechtmäßig - ersetzt wird. Dazu muss zwar die Genehmigung zuvor inhaltlich in Bezug auf den ebenfalls rechtskräftig festgestellten Verstoß gegen § 44 BNatSchG geheilt werden (hierzu unter b), und müssen in dem ergänzenden Verfahren mutmaßlich zusätzlich aktualisierte bzw. neue Unterlagen hinsichtlich etwa der naturschutzrechtlichen Situation vorgelegt werden; das schließt eine Heilung in absehbarer Zeit aber ebenfalls nicht aus. Zwar versteht es sich angesichts des Vortrages der Beigeladenen in diesem sowie den weiteren beim Senat durchgeführten ( -12 MS 3/21 -; Beschl. v. 19.1.2021) bzw. noch anhängigen (- 12 KS 4/21 -; Ruhensbeschl. v. 9.3.2022) gerichtlichen Verfahren nicht von selbst, dass das streitgegenständliche Vorhaben tatsächlich noch in der genehmigten oder ggf. auch einer geänderten Weise realisiert werden soll, also überhaupt ein ernsthaftes Interesse an der Heilung besteht. Die Beigeladene hat jedoch in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen geltend gemacht, sie habe am Erhalt der Ausgangsgenehmigung, ggf. auch nur als Grundlage für einen Änderungsantrag, weiterhin ein Interesse und den Beklagten deshalb vorsorglich um Heilung des Genehmigungsbescheides gebeten; es sei noch nicht abschließend entschieden, ob dieses weitergeführt werden soll. Daher ist gerichtlich von einem fortbestehenden Interesse auszugehen (vgl. bereits Senatsurt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 -, juris, Rn. 247).

Ob im Rahmen der hier vorzunehmenden "Prognose" einer Heilung in absehbarer Zeit in der vorliegenden Fallgestaltung ausnahmsweise weitere, für die Klägerin (zumindest inzident) rügefähige Fehler der Genehmigung zu prüfen sind, die deren erneuter rechtmäßiger "Erteilung" grundsätzlich entgegenstehen, kann offenbleiben, da solche hier nicht zu erkennen sind. In einem Klageverfahren einer Denkmaleigentümerin gegen die auch hier streitgegenständliche Genehmigung hat der Senat durch mittlerweile rechtskräftiges Urteil (Senatsurt. v. 21.2.23 - 12 LB 55/21 - juris; nachfolgend: BVerwG, Beschl. v. 19.12.23 - 7 B 8/23 -, juris) entschieden, dass vorliegend gemäß § 8 Satz 3 i. V. m. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 NDSchG (in der neuen, dort anwendbaren Fassung) die Voraussetzungen für einen "Regelvorrang" der Windenergienutzung gegenüber dem denkmalrechtlichen Umgebungsschutz gegeben sind (vgl. juris, Rn. 99). Aus den dort ausgeführten Gründen ist davon auszugehen, dass vorliegend auch keine Verletzung des Denkmalrechts i. S. d. § 35 BauGB, und nur auf eine solche kann sich die Klägerin inzident berufen, vorliegt (vgl. Senatsurt. v. 21.2.23, a. a. O., juris, Rn. 129 ff.). Weitere sich aufdrängende Gründe, aus denen das Vorhaben der Beigeladenen grundsätzlich, d. h. unabhängig von der Art der Nebenbestimmung, im Übrigen nicht genehmigungsfähig wäre, etwa wegen entgegenstehender artenschutzrechtlich konkretisierter Belange des Naturschutzes (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 -, juris, Rn. 6) i. S. d. § 35 BauGB, sind nicht gegeben.

Angesichts dessen kann die Möglichkeit einer Heilung in absehbarer Zeit nicht verneint werden.

b) Der seitens des Verwaltungsgerichts unabhängig von dem fehlenden Einvernehmen zusätzlich festgestellte Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot in Bezug auf die Fledermausarten Großer Abendsegler und Rauhautfledermaus führt ebenfalls nicht zu einem Anspruch der Klägerin auf Aufhebung der angefochtenen Genehmigung.

Insoweit handelt es sich, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, um einen materiellen Mangel, für den § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG gilt. Eine Verletzung materieller Rechtsvorschriften führt danach nur dann zur Aufhebung der Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 2b oder 5, wie hier, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG modifiziert damit - wie die vergleichbare für Verfahrensfehler geltende Regelung des § 4 Abs. 1b UmwRG - den Aufhebungsanspruch des § 113 Abs. 1 VwGO (Happ, in: Eyermann, a. a. O., § 7 UmwRG, Rn. 8).

Der sachliche und personelle Anwendungsbereich ist aus den oben (vgl. unter a]) zur Regelung des § 4 Abs. 1b UmwRG ausgeführten Gründen eröffnet.

Die Anwendung § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG setzt zudem - wie § 4 Abs. 1b UmwRG - voraus, dass die Identität des Vorhabens nicht angetastet wird und die Behebung des Mangels nicht von vornherein ausgeschlossen ist; mithin die konkrete Möglichkeit der Beseitigung des Mangels in absehbarer Zeit besteht (vgl. Happ, in: Eyermann, a. a. O. § 7 UmwRG, Rn. 10, m. w. N.). Das ist hier der Fall. Denn es ist ohne weiteres möglich, die Abschaltzeiten der WEA so zu ändern, also geringfügig auszuweiten, dass (auch) für die beiden genannten Fledermausarten kein signifikantes Tötungsrisiko (mehr) besteht.

Mithin führt auch dieser vom Verwaltungsgericht rechtskräftig festgestellte - materielle - Fehler der Genehmigung nicht zu einem Aufhebungsanspruch der Klägerin.

c) Auch aus sonstigen Gründen ergibt sich kein Aufhebungsanspruch der klagenden Gemeinde.

Wenn - wie im vorliegenden Fall - das erforderliche Einvernehmen ersetzt wurde, sind auf das gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gerichtete Rechtsmittel der Gemeinde hin die Voraussetzungen für die Versagung des Einvernehmens im nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren in vollem Umfang und - nunmehr vorbehaltlich des § 6 UmwRG - unabhängig von dem Vorbringen der Gemeinde nachzuprüfen (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.5.2010 - 4 C 7/09 -, juris, Rn. 34 sowie Urt. v. 27.8.2020 - 4 C 1/19 -, juris, Rn. 26). Die Gemeinde kann dabei alle gemäß der §§ 31, 33 bis 35 BauGB maßgeblichen Genehmigungshindernisse geltend machen (Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, 15. Aufl., BauGB, § 36 Rn. 25).

Wenn aber - wie hier - auf eine solche Klage der Gemeinde die Ersetzung ihres Einvernehmens bereits rechtskräftig aufgehoben worden ist, steht ihr kein (weiter gehender) eigenständiger Anspruch auf vollständige Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides zu. Ist - wie bei der vorliegenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eines im Außenbereich befindlichen Vorhabens - der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet, wird die gemeindliche Planungshoheit durch dessen planungsrechtliche Schutzfunktion, also durch die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde, gesichert (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, August 2023, BauGB § 36 Rn. 43a).

Zwar schließen die in § 36 BauGB festgelegte verfahrensrechtliche und die aus ihr resultierende prozessrechtliche Position der Gemeinde die Annahme weiterer, aus der Planungshoheit abgeleiteter materieller Rechte der Gemeinden nicht generell aus (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a. a. O. § 36 Rn. 47). Weitere Rechte sind jedoch nur anerkannt, wenn etwa der Schutz des § 36 BauGB mangels Einschlägigkeit nicht greift (so BVerwG, Urt. v. 11.2.1993 - 4 C 25/91 -, juris) oder anderweitig nicht ausreicht. Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Wie unter b) ausgeführt, setzt die Heilung des Verfahrensfehlers fehlenden Einvernehmens entweder voraus, dass die Klägerin dieses nunmehr erteilt - in diesem Fall bedürfte sie keines weiter gehenden Schutzes ihrer Planungshoheit - oder aber dieses durch die Beklagte (ein weiteres Mal) ersetzt wird. Bei einer solchen (erneuten) Ersetzung stünde ihr abermals der Rechtsweg offen. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wäre (wiederum) die umfassende Prüfung der Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen gemessen am Maßstab (hier) des § 35 BauGB und ggf. der §§ 14 und 15 BauGB rechtmäßig oder rechtswidrig versagt hat. Der maßgebliche Zeitpunkt wäre dann jedoch - anders als im vorliegenden Rechtsstreit, in dem Gegenstand die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 23. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 2017 ist - derjenige der erneuten Ersetzung des Einvernehmens, mithin ein deutlich späterer. Warum ihre Planungshoheit unter diesen Voraussetzungen nicht hinreichend geschützt wird, erläutert die Klägerin nicht.

Andere materielle Rechte der Klägerin (vgl. dazu etwa BVerwG, Urt. v. 10.11.2022 - 4 A 16/20 -, juris, Rn. 11; Urt. v. 9.12.2021 - 4 A 2/20 -, juris, Rn. 13, und Urt. v. 3.11.2020 - 9 A 6/19 -, juris, Leitsätze, jeweils m. w. N., sowie Senatsbeschl. v. 9.8.2019 - 12 MS 34/19 -, juris, Rn. 59 ff.), etwa als Trägerin anderer kommunaler Aufgaben (als der Planungshoheit in dem vorbezeichneten Umfang) oder aus eigenem kommunalen Eigentum, sind vorliegend nicht von Bedeutung.

2. Auch dem Hilfsantrag der Klägerin kann nicht entsprochen werden.

a) Soweit sie sich zur Begründung auf eine Verletzung des materiellen Habitat- und Artenschutzrechts sowie des Denkmalsschutzes beruft, steht ihr vorliegend (außerhalb der zuvor unter 1. berücksichtigten, inzidenten Prüfung im Rahmen des Einvernehmens) entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts schon kein eigenes Rügerecht zu. Denn das Recht, das Einvernehmen nach § 36 BauGB zu verweigern, wenn das Vorhaben solchen öffentlichen Belangen des § 35 Abs. 3 BauGB widerspricht, die überörtlichen Ebenen angehören und nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, wie beispielsweise die Belange des Natur- und Denkmalschutzes, stellt eine weiter gehende, nur durch § 36 BauGB begründete verfahrensrechtliche Position der Kommune dar (vgl. OVG Meckl.-Vorp, Urt. v. 10.5.2023 - 5 K 448/21 OVG - juris, Rn. 68, unter Bezug auf OVG E-Stadt-Bbg, Beschl. v. 17.9.2008 - OVG 11 S 9.07 -, juris, Rn. 11).

b) Die Klägerin kann sich im Rahmen ihrer zulässigen Klage nach Maßgabe des § 4 UmwRG allerdings auf eine etwaige Verletzung von Verfahrensfehlern berufen, aus denen die Genehmigung vom 23. September 2016 ihres Erachtens zusätzlich nicht vollziehbar sein soll. Solche sind jedoch nicht gegeben.

Insoweit kann offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte FFH-Vorprüfung überhaupt einen Verfahrensfehler i. S. d. § 4 UmwRG darstellen oder begründen kann (vgl. aus der Rechtsprechung verneinend: VGH Bad.-Württ. Urt. v. 17.11.2022 - 14 S 2056/21 -, juris, Rn. 36, 46; offengelassen: BVerwG, Beschl. v. 10. 7.2017 - 7 B 14/16 -, juris, sowie EuGH, Urt. v. 8.11.2016 - C-243/15 - juris, Rn. 45 ff., 49).

Denn eine FFH-Vorprüfung ist vorliegend durchgeführt und das Ergebnis hinreichend begründet worden (vgl. zum Begründungserfordernis: EuGH, Urt. v.15.6.2023 - C-721/21 - juris, Rn. 43). Ferner geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht (Bl. 36 f. des Urteils) davon aus, dass die Vorprüfung zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, das Vorhaben der Beigeladenen werde den (guten) Erhaltungszustand der Uhu-Population (mit nach dem Meldestand von 2006 mindestens acht Brutpaaren, mutmaßlich aber bereits im hier maßgebenden Zeitpunkt mehr) ersichtlich nicht beeinträchtigen, die durch das rd. 1.005 ha große, mehrteilige EU-Vogelschutzgebiet V 69 "Uhu-Brutplätze im Weserbergland" geschützt ist, für das nach Art. 7 der FFH-Richtlinie deren Art. 6 Abs. 3 Satz 2 über die Verträglichkeitsprüfung gilt .

Der Senat hat bereits entschieden (vgl. Senatsurt. v. 25.10.2018, a. a. O., Rn. 192), dass das gemeinschaftsrechtliche Vorsorgeprinzip nicht verlangt, die FFH-Verträglichkeitsprüfung auf ein "Nullrisiko" auszurichten, die im Gegenteil schon deswegen unzulässig wäre, weil dafür ein wissenschaftlicher Nachweis nie geführt werden könnte (vgl. EuGH, Urt. v. 11.9.002 - T-13/99 - Slg. 2002, II-3305, Rn. 145, 152). Schon bei der Vorprüfung, ob eine FFH-Verträglichkeitsprüfung geboten ist, müssen danach zumindest "vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen" (so Schlussanträge der Generalanwältin Kokott zu Rs. C-127/02, Slg. 2004, I-7405, Nr. 74), und ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung somit nur erforderlich, wenn und soweit derartige Beeinträchtigungen nicht "offensichtlich ausgeschlossen werden können" (so Nr. 2.2.1 der Empfehlungen der Bund/Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz, Landschaftspflege und Erholung zu "Anforderungen an die Prüfung der Erheblichkeit von Beeinträchtigungen der Natura 2000-Gebiete gemäß § 34 BNatSchG im Rahmen einer FFH-Verträglichkeitsprüfung " = LANA-Empfehlungen). Verbleibt sodann nach Abschluss einer FFH-Verträglichkeitsprüfung kein vernünftiger Zweifel, dass derart nachteilige Auswirkungen vermieden werden, ist das Vorhaben zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - C-127/02 - Slg. 2004, I-7405, Rn. 59). Rein theoretische Besorgnisse begründen von vornherein keine Prüfungspflicht und scheiden ebenso als Grundlage für die Annahme erheblicher Beeinträchtigungen aus, die dem Vorhaben entgegengehalten werden können.

Dass der Beklagte nach Abschluss der FFH-Vorprüfung auf dieser Basis vernünftige Zweifel daran, dass derart nachteilige Auswirkungen vermieden werden, verneint hat, ist nicht zu beanstanden.

Die Mindestentfernung zwischen der Südgrenze des Vogelschutzgebiets und den zwei - deutlich tiefer gelegenen - Anlagen der Beigeladenen beträgt 2,5 km, wobei sich der Großteil der Flächen dieses Vogelschutzgebiets deutlich mehr als fünf Kilometer von den Anlagen entfernt befindet, sodass vorliegend mit den Beteiligten allenfalls eine relevante Beeinträchtigung des Vogelschutzgebiets durch Tötung einzelner Exemplare bei Flügen, insbesondere zur Nahrungssuche, in Betracht kommt. Das Gebiet um die Anlagen stellt für die Uhus jedoch kein bevorzugtes oder gar essentielles Nahrungshabitat dar und eignet sich in Ermangelung von nahrungsreichen Flächen und (abgesehen vom Raum um den M. Bach) Ansitzwarten auch nur wenig als potentielles Nahrungsgebiet; sie fliegen zur Nahrungssuche vielmehr bevorzugt nach Norden in Richtung des kleinstrukturierten Tals der N. Aue. Zudem finden auch die Distanzflüge des Uhus in der Regel in niedriger Höhe statt. Die danach allenfalls noch theoretische Möglichkeit, dass einzelne Uhus den Nahbereich um die Anlagen gelegentlich doch zur Nahrungssuche aufsuchen oder gerade diesen Bereich auf dem Weg zu noch weiter entfernteren Nahrungshabitaten(etwa zur Weser oder noch darüber hinaus zur sich im maßgebenden Zeitpunkt noch in der Entwicklung befindlichen, auf der Westbzw. Südseite der Weser gelegenen O. Auenlandschaft) queren und dabei höherfliegend zu Schaden kommen, reicht mit dem bereits vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2007 (- 9 A 20/05 - juris, Rn. 60) nicht aus, um eine Vollprüfung notwendig zu machen.

Es muss daher nicht geklärt werden, wann hier im Einzelnen ein signifikantes Tötungsrisiko i. S. d. § 44 BNatSchG für einen einzelnen Uhu zu bejahen wäre (nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG soll heute selbst der erweiterte Prüfbereich artenschutzrechtlich maximal 2.500 m betragen) und ggf. wie viele Todesfälle insoweit nach § 34 BNatSchG noch hinnehmbar wären.

3. Der Antrag der Klägerin, unter teilweise Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts den Genehmigungsbescheid aufzuheben, beinhaltet, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, bei sachgerechter Auslegung als "Minus" zugleich das Begehren, das Urteil (jedenfalls insoweit) zu ändern, als dieses zu ihren (der Klägerin) Lasten tragend feststellt, dass dem genehmigten Vorhaben keine anderen öffentlichen Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB als der Fledermausschutz entgegenstehen. Da, wie unter 2. a) ausgeführt, der Klägerin kein - von dem Einvernehmen unabhängiger - Anspruch auf eine eigenständige Prüfung der Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides bezogen auf den materiellen Habitat- und Artenschutz sowie den Denkmalsschutz zusteht, waren die entsprechenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die dieses im Rahmen der "Vollprüfung" unter B. 3 der Entscheidungsgründe getroffen hat, aufzuheben, da diese andernfalls ggf. zu Lasten der Klägerin in Rechtskraft erwachsen wären. § 6 UmwRG steht dem nicht entgegen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 bis 3, 155 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

Für die erste Instanz werden dem Beklagten sowie der Beigeladenen die Kosten je zur Hälfte auferlegt, das Unterliegen der Klägerin wird insoweit als unmaßgeblich gewertet. Nach § 162 Abs. 3 VwGO sind die in dieser Instanz angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie insoweit auf Seiten des ganz überwiegend unterlegenen Beklagten gestanden hat.

Bei der Verteilung der Gerichtskosten der zweiten Instanz wird zum einen berücksichtigt, dass die Zulassungsanträge des Beklagten sowie der Beigeladenen zurückgewiesen wurden, während derjenige der Klägerin Erfolg hatte. Zum anderen wird in die Betrachtung eingestellt, dass die mit vier Gerichtsgebühren zu berücksichtigende Berufung der Klägerin weitgehend sowie die Anschlussberufung der Beigeladenen insgesamt erfolglos geblieben ist.

Bezüglich der Verteilung der in der zweiten Instanz angefallenen außergerichtlichen Kosten kommt hinzu, dass die Klägerin sowie die Beigeladene jeweils anwaltlich vertreten gewesen sind. Da die Beigeladene in der zweiten Instanz - bezogen auf den Bestand ihrer Genehmigung - teilweise gewonnen und mit ihrer Anschlussberufung auch ein eigenes Kostenrisiko getragen hat, entspricht es gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten insoweit für erstattungsfähig zu erklären und sie anteilig den unterliegenden Beteiligten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

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