Oberlandesgericht Braunschweig Urteil vom 04.12.2003 – 8 U 3/02

Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Landgerichts Braunschweig vom 5. Dezember 2001 – 1 O 2515/00 (292) – abgeändert.

Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1.) an den Kläger 22.640,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2000 zu zahlen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte zu 2.) allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung der Kläger in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 22.460,00 € (44.280,00 DM) festgesetzt.

Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz einschließlich der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Schlussurteils des Landgerichts Braunschweig vom 5. Dezember 2001 – 1 O 2515/00 -, Seite 2 und 3 (Bl. 148 f. d. A.), Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 2.) mit dem angefochtenen Schlussurteil abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Vergütungsansprüche stünden der Insolvenzschuldnerin gegen den Beklagten nicht zu, da es an einer werkvertraglichen Beziehung fehle. Ein solcher Anspruch sei auch nicht unter dem Aspekt der Schuldmitübernahme gegeben, da die dafür erforderlichen Tatsachen nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht bewiesen seien. Ob der Beklagte zu 2.) andere Betriebe direkt bezahlt habe oder ob er allein Anweisungen auf der Baustelle erteilt habe, sei unerheblich. Unerheblich sei auch, ob der Beklagte zu 2.) gegenüber anderen Unternehmen eine Schuldmitübernahme erklärt habe oder ob bei den staatsanwaltlichen Ermittlungen ein Bauwerkvertrag zwischen der Beklagten zu 1.) und dem Beklagten zu 2.) habe gefunden werden können. Diese Umstände ließen jeweils keinen Rückschluss auf das Verhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten zu 2.) zu. Da die Insolvenzschuldnerin nach eigenem Vorbringen aufgrund eines seitens der Beklagten zu 1.) erteilten Werkvertrages ihre Leistung erbracht habe, schieden auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Beklagten zu 2.) aus.

Gegen dieses der Insolvenzschuldnerin am 05.12.2001 zugestellte (Bl. 162 d.A.) Urteil hat diese am 07.12.2002 (Bl. 169 d.A.) Berufung eingelegt, welche sie mit dem am 06.02.2002 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 176 d.A.) begründet hat. Durch Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 11.03 2002 – 274 IN 11/02a – ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden (Bl. 215 d.A.). Nach Bewilligung der von ihm beantragten Prozesskostenhilfe hat der Kläger den Rechtsstreit aufgenommen und sich das Berufungsvorbringen der Insolvenzschuldnerin zu Eigen gemacht.

Er meint, aus der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergebe sich durchaus, dass der Beklagte zu 2.) die Schuldmitübernahme bzw. eine Zahlungsgarantie erklärt habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei unzutreffend. Der Beklagte zu 2.) hafte auch aus dem Grundsatz der Sachwalterhaftung. Er habe aufgrund der wie vorstehend behaupteten Tatsachen einen besonderen Vertrauenstatbestand gesetzt. Mit der Bauträgerfirma habe es „praktisch“ keinen Kontakt gegeben. Alle Verhandlungen seien zwischen dem Beklagten zu 2.) und Herrn B. geführt worden. Der Beklagte zu 2.) hafte auch aus unerlaubter Handlung. Im Beisein von Herrn E. habe der Beklagte zu 2.) am 21.06.2000 gegenüber diesem und Herrn F. erklärt, die C. Massivhäuser GmbH (im Folgenden: C.) sei zahlungsunfähig. Obwohl der Beklagte zu 2.) also die Zahlungsunfähigkeit der C. gekannt habe, habe er die Insolvenzschuldnerin zum Vertragsabschluss mit der C. im Juli 2000 sowie zur Leistungserbringung bestimmt.

Der Kläger beantragt,

- wie erkannt - .

Der Beklagte zu 2.) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2.) beanstandet zunächst, dass nicht ersichtlich sei, dass der Kläger bisher eine Aufnahme des Verfahrens nach § 250 ZPO angezeigt habe.

In der Sache verteidigt der Beklagte zu 2.) das Urteil des Landgerichts.

Eine Schuldmitübernahme habe der Beklagte zu 2.) nicht erklärt. Das hätten auch die Beweisaufnahmen in den Parallelrechtsstreiten vor dem LG Hannover 6 O 111/02 und LG Braunschweig 1 O 111/01 gezeigt. Herr I. habe vor dem LG Hannover in einem Parallelrechtsstreit bekundet, in seinem Beisein habe der Beklagte zu 2.) nie erklärt, er werde an Stelle der C. für die Bezahlung der Handwerkerrechnungen einstehen. Für die Bejahung der sog. Sachwalterhaftung, die ohnehin kritikwürdig sei, fehle es an einer ausfüllungsbedürftigen Lücke. Eine Haftung aus unerlaubter Handlung scheide ebenfalls aus. Er bestreite, am 21.06.2000 erklärt zu haben, die C. sei zahlungsunfähig. Im Übrigen sei die C. im Juli 2000 auch nicht zahlungsunfähig gewesen. So habe der damalige Geschäftsführer G. erklärt, er wolle weitere 100.000,00 DM nötigenfalls durch Verkauf seines Privathauses in die C. stecken. Eine Haftung aus unerlaubter Handlung scheide aber auch schon aus Rechtsgründen aus, weil ihm – dem Beklagten zu 2.) – nicht vorgeworfen werden könne, über die Zahlungsfähigkeit der C. getäuscht zu haben. Es könne nämlich nach der Verkehrsanschauung nicht angenommen werden, dass ein Bauherr, der einen Vertrag zwischen seinem eigenen Vertragspartner als Generalunternehmer und einem Dritten als dessen – des Generalunternehmers – Subunternehmer vermittelt, konkludent die Erklärung abgibt, dass der Generalunternehmer zahlungsfähig ist, weil der Bauherr regelmäßig keine Kenntnisse über die Vermögensverhältnisse des Generalunternehmers habe.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B. und E. gemäß Beschluss vom 6. November 2003 (Bl. 316 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2003 (Bl. 313 ff. d. A.) verwiesen.

Die Akten 304 Js 11111/00 der Staatsanwaltschaft Braunschweig lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Auf das Verfahren bzw. das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung bzw. des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung, § 26 Nr. 5 EGZPO, Art. 229 § 5 EGBGB, soweit nicht besonders gekennzeichnet.

I.

Die Berufung ist zulässig.

Das Verfahren ist auch nicht mehr unterbrochen. Es ist im Zeitpunkt der Bewilligung der vom Kläger beantragten Prozesskostenhilfe gem. § 250 ZPO fortgesetzt worden, spätestens aber aufgrund des klarstellenden Schriftsatzes des Klägers vom 13. Oktober 2003 (Bl. 311 d. A.).

II.

Die Berufung ist auch begründet.

Dem Kläger steht gemäß §§ 80 Abs. 1, 85 Abs. 1 InsO gegen den Beklagten aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ein Schadensersatzanspruch in Höhe des der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte zu 1.) zustehenden Werklohnanspruches in der unstreitigen Höhe von 22.640,00 € nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Sachwalterhaftung zu.

Als Anspruchgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch greift hier das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo (c.i.c.; Verschulden bei Vertragsverhandlungen) ein. Zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten bestanden keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen, so dass vertragliche Ansprüche ausscheiden.

Das Deliktsrecht schützt – mit Ausnahme von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB – keine primären Vermögensschäden. Deshalb haben Rechtsprechung und Lehre in einer Analogie zu den Vertrauenstatbeständen des BGB (§§ 122, 179, 307, 309, 463 S. 2, 663 BGB) im Wege der Rechtsfortbildung die Grundsätze der culpa in contrahendo entwickelt (Heinrichs in Palandt, BGB, 60. Auflage, § 276 Rn. 65 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des BGH). Hiernach sind die Beteiligten bereits mit Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder eines ähnlichen geschäftlichen Kontakts kraft des so entstehenden Vertrauensverhältnisses zur Einhaltung erhöhter Sorgfaltspflichten angehalten, deren Verletzung zu einer Schadensersatzpflicht auch hinsichtlich primärer Vermögensschäden, wie der vorliegende Ausfall mit einer Werklohnforderung, führt (vgl. Schautes/Mallmann, Die Eigenhaftung des Sachwalters aus c. i. c., Juristische Schulung 1999, 537 f.).

Tritt bei den Vertragsverhandlungen ein Vertreter oder ein Dritter auf, der nicht Vertreter sondern nur Sachwalter ist, so sind auch von diesem diese Sorgfaltspflichten einzuhalten. Eine Verletzung dieser Sorgfaltspflichten kann unter bestimmten Umständen auch zur Eigenhaftung des Dritten führen. Denn dieser muss unter den nachstehend genannten Umständen damit rechnen, dass sich der Verhandlungsgegner an seiner, des Dritten, Haltung orientiert, insbesondere dann, wenn dessen Haltung nach den gesamten Umständen als die allein Maßgebliche erscheint (BGHZ 56, 81, 86).

Die Eigenhaftung des Dritten – Vertreters oder auch lediglich Sachwalters – wird im Wesentlichen bei alternativem Vorliegen der Fallgruppen des wirtschaftlichen Eigeninteresses, der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens und der Prospekthaftung bejaht (Schautes/Mallmann, a. a. O., m. w. N.). Das „wirtschaftliche Eigeninteresse“ im Sinne der erstgenannten Fallgruppe der Sachwalterhaftung setzt voraus, dass der Dritte (Sachwalter) dem Verhandlungsgegenstand besonders nahe steht, wirtschaftlich gesehen gleichsam in eigener Sache verhandelt (BGH NJW 1989, 292; BGHZ 88, 67, 70; Schautes/Mallmann a. a. O.). Das besondere Vertrauen i.S.d. zweiten Fallgruppe kann entweder in dessen Sachkunde für den Vertragsgegenstand oder in seiner persönlichen Zuverlässigkeit oder in dessen eigener Einflussmöglichkeit auf die Vertragsabwicklung – insbesondere bei Zweifeln an der finanziellen Leistungsfähigkeit bzw. Leistungsbereitschaft des Vertretenen – bestehen (vgl. BGHZ 56, 81, 85).

Die genannten Voraussetzungen der Fallgruppen des wirtschaftlichen Eigeninteresses und der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens liegen hier vor. Das folgt aus dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme.

1. Zwar hat der Beklagte zu 2.) im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt, er habe schon im ersten Telefonat den Zeugen B. darauf hingewiesen, dass das Angebot an die Beklagte zu 1.) gerichtet werden solle, und ferner, dass der Zeuge B. ihm gegenüber in den Gesprächen nicht erklärt habe, nicht mit Bauträgern bauen zu wollen (Bl. 316 d. A.).

Diese Angaben sind jedoch durch die glaubhaften und nachvollziehbaren Bekundungen des Zeugen B. widerlegt. Der Zeuge B. hat ausgesagt, er sei von dem Beklagten zu 2.) am 29. Juni 2000 wegen der Putzarbeiten angerufen worden. Danach habe er sich dreimal auf der Baustelle mit dem Beklagten zu 2.) getroffen, um die Einzelheiten, auch bezüglich des Estrichs, durchzusprechen. Erst beim letzten Treffen am 5. Juli 2000 habe der Beklagte zu 2.) erklärt, dass die Beklagte zu 1.) – ein Bauträger – eigentlicher Auftraggeber „als Verrechnungsstelle“ sein solle. Er – der Zeuge B. – habe erwidert, dass er mit Bauträgern schlechte Erfahrungen gemacht habe und er deshalb für Bauträger grundsätzlich nicht mehr arbeiten wolle. Der Beklagte zu 2.) habe erwidert, er – D. – habe schon einmal mit der Beklagten zu 1.) gebaut und gute Erfahrungen gemacht. Er – D. – „stünde dahinter“. Er – der Zeuge B. – brauche keine Angst wegen der Bezahlung zu haben. Das „mit dem Geld klappe“. Er – der Beklagte zu 2.) – wisse, wie er mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 1.) umzugehen habe. Der Zeuge B. hat weiter bekundet, dass er auf die Angaben des Beklagten zu 2.), welcher auf ihn einen seriösen Eindruck gemacht habe, vertraut und deshalb von seinen Bedenken Abstand genommen und das Angebot auf die Beklagte zu 1.) umgeschrieben habe.

Den Bekundungen des Zeugen B. ist zu folgen. Sie sind in sich stimmig und nachvollziehbar. Es ist plausibel, dass es dem Zeugen B. als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin seinerzeit nicht gleichgültig war, ob er mit einer unbeschränkt persönlich haftenden natürlichen Person als Bauherrn einen Werkvertrag abschloss oder aber mit einer Bauträger-GmbH, mit der er bzw. die Putzbetriebe B. GmbH zuvor noch nicht zusammengearbeitet hatte. Es ist auch schlüssig, dass er auf die Angaben des Beklagten zu 2.) vertraut hat, zumal ihm – dem Zeugen B. – konkrete Anhaltspunkte dafür fehlten, dass die Beklagte zu 1.) schleppend bzw. gar nicht zahlen würde.

Der Zeuge B. ist auch glaubwürdig. Auch wenn er als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin nicht als völlig unbeteiligter Zeuge angesehen werden kann, so ist ein wirtschaftliches Interesse des Zeugen B. am Ausgang des Rechtsstreits nicht bzw. nicht mehr erkennbar. Das Obsiegen in diesem Prozess kommt der Insolvenzmasse, d. h. letztlich nur den Gläubigern der Insolvenzschuldnerin zugute. Es liegen nach dem Insolvenzbericht des Klägers vom 28. Mai 2002 Insolvenzforderungen vor, deren Gesamthöhe den Betrag der hier streitigen Forderung um das zehnfache übersteigen (Bl. 11 Beiheft – PKH).

2. Der Beklagte zu 2.) hat in wirtschaftlichem Eigeninteresse und zugleich unter Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens gehandelt.

Er ist nach eigenen Angaben von der Beklagten zu 1.) zum Sachwalter bei der Akquisition örtlicher Handwerksunternehmen mit dem Ziel der Abgabe von Angeboten bestellt worden.

Als Sachwalter im Sinne der Rechtsprechung über die Eigenhaftung aus culpa in contrahendo gilt derjenige, der von einer der Parteien zwar nicht als Vertreter, indes zumindest in dem Sinne einbezogen ist, dass von seiner Entscheidung nach den gegebenen Umständen der Abschluss des beabsichtigten Rechtsgeschäfts maßgeblich abhängt (vgl. BGHZ 51, 81, 86).

Der Beklagte zu 2.) hat bei seiner Anhörung vor dem Senat am 6. November 2003 ausgeführt, er habe gegenüber der Beklagten zu 1.) von vornherein erklärt, er lege Wert darauf, dass ortsansässige Unternehmen an der Ausschreibung beteiligt werden würden, weswegen er es sich sogar von der Beklagten zu 1.) habe schriftlich geben lassen, dass er hierfür in Frage kommende Unternehmen kontaktieren und diese der Beklagten zu 1.) benennen dürfe (Bl. 316 d.A.). Das korrespondiert mit seiner Einlassung vor der Polizei am 12.12.2000 im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Braunschweig 304 Js 11111/00, in der er angegeben hat, er habe mit der Beklagten zu 1.) vereinbart, dass die von ihm benannten ortsansässigen Werkunternehmer den Vergabezuschlag erhalten, sofern deren Angebot nicht teurer ist als das eines anderen Anbieters (Bl. 19 der Ermittlungsakten). Daraus folgt, dass die Beklagte zu 1.) die „personelle“ Auswahl des jeweiligen Unternehmens im Ergebnis dem Beklagten zu 2.) überlassen hat. Dieser hatte es in der Hand, ob und ggf. wen er für ein bestimmtes Gewerk als ausführendes Unternehmen benannte. Dieses musste dann von der Beklagten zu 1.) als Vertragspartner akzeptiert werden, sofern deren Angebot auch nur wirtschaftlich gleich war; günstiger als etwaige Konkurrenzangebote brauchte es nicht einmal zu sein. Damit hing das Zustandekommen der Werkverträge zwischen der Beklagten zu 1.) und den ortsansässigen Unternehmen maßgeblich von der Entscheidung des Beklagten zu 2.) und dessen Vertragsverhandlungen ab.

Das entspricht dem Ablauf der Vertragsgespräche, die der Beklagte zu 2.) mit dem Zeugen B. begonnen und bis zur Abschlussreife ohne Beteiligung der Beklagten zu 1.) durchgeführt hat.

a.) Der Beklagte zu 2.) handelte dabei auch in wirtschaftlichem Eigeninteresse.

Das „wirtschaftliche Eigeninteresse“ im Sinne der Sachwalterhaftung setzt voraus, dass der Dritte (Sachwalter) dem Verhandlungsgegenstand besonders nahe steht, wirtschaftlich gesehen gleichsam in eigener Sache verhandelt (BGH NJW 1989, 292; BGHZ 88, 67, 70; Schautes/Mallmann a. a. O.).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der vom Beklagten zu 2.) zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 1.) angebahnte und ausgehandelte Werkvertrag diente zur Verwirklichung des eigenen Bauvorhabens des Beklagten zu 2.) auf dessen Grund und Boden. Nach seinen Angaben vor dem Senat ging es dem Beklagten gerade darum, dass die von ihm „angeworbenen“ örtlichen Handwerker schneller an der Baustelle sein konnten, wovon er sich für sein Bauvorhaben einen besseren technischen Bauablauf versprach.

b.) Der Beklagte zu 2.) hatte zudem in besonderem Maße persönliches Vertrauen des Zeugen B. in Anspruch genommen.

Die Eigenhaftung des Vertreters oder des Sachwalters aus Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens greift u.a. dann ein, wenn dieser dem anderen Teil eine zusätzliche, von ihm ausgehende Gewähr für die Seriosität und Erfüllung des Geschäfts bietet oder in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleisten, wenn der andere Teil dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut oder sein Verhandlungsvertrauen sich als nicht gerechtfertigt erweist (BGH NJW 1997, 1233, 1234).

Auch wenn die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Aussage des Zeugen B. feststehenden Erklärungen des Beklagten zu 2.) nicht für die Annahme eines Schuldbeitritts ausreichen, so ergibt sich daraus jedenfalls, dass nur dessen Erklärungen und Beschwichtigungen dazu geführt haben, dass die Insolvenzschuldnerin sich auf den Vertrag mit der Beklagten zu 1.) eingelassen und ihre Werkleistung in üblicher Vorleistung erbracht hat. Denn der Beklagte zu 2.) hat auf die Bedenken des Zeugen B. erklärt, er D. – habe schon einmal mit der Beklagten zu 1.) gebaut und gute Erfahrungen gemacht. Er hat damit gerade die in seiner Person liegenden Erfahrungen herausgestellt. Mit den weiteren Erklärungen, er – D. – „stehe dahinter“, er – der Zeuge B. – brauche keine Angst wegen der Bezahlung zu haben, das „mit dem Geld klappe“. Er – der Beklagte zu 2.) – wisse, wie er mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 1.) umzugehen habe, hat er zudem seine persönliche Sachkunde und Erfahrung im geschäftlichen Umgang mit der Beklagten zu 1.) betont und insgesamt hierdurch die anfänglich nicht gegebene Bereitschaft der Insolvenzschuldnerin zum Vertragsabschluss herbeigeführt.

3. Infolge des wirtschaftlichen Eigeninteresses und unabhängig davon auch wegen des ihm von der Insolvenzschuldnerin entgegengebrachten besonderen Vertrauens traf den Beklagten zu 2.) selbst die sonst nur dem unmittelbaren Vertragspartner – hier also die Beklagte zu 1.) – obliegende Pflicht zur Aufklärung über alle Umstände, die für den Entschluss der Insolvenzschuldnerin, die Arbeiten für die Beklagte zu 1.) durchzuführen, von wesentlicher Bedeutung waren (BGHZ 51, 81, 88). Zu den nach Treu und Glauben zu offenbarenden Tatsachen gehört nach anerkannter Rechtsprechung (BGH LM Nr. 21 zu § 276 (Fa) BGB) auch die Wahrscheinlichkeit, dass der Erfüllung oder der fristgemäßen Erfüllung des in Aussicht genommenen Vertrages Hindernisse entgegenstehen (BGH a.a.O.).

Gegen diese Pflicht hat der Beklagte zu 2.) schuldhaft, zumindest in Form der Fahrlässigkeit, was die für die Haftung aus c. i. c. bereits ausreicht, § 276 BGB, verstoßen. Er hat nicht nur die gebotene Aufklärung über die stockenden Zahlungen der Beklagten zu 1.) unterlassen, sondern darüber hinaus sogar den nicht mehr gerechtfertigten Eindruck erweckt, dass ein reibungsloser Zahlungsablauf gewährleistet sei.

Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2.) schon zum Zeitpunkt des durch ihn ausgehandelten Vertragsschlusses zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 1.) davon ausging, die Beklagte zu 1.) sei zahlungsunfähig. Er wusste zu diesem Zeitpunkt unstreitig zumindest, dass der Geschäftsführer des Rohbauunternehmens H. GmbH, der Zeuge E., im Juni 2000, also wenige Wochen zuvor, die Einstellung der Arbeiten in Aussicht gestellt hatte, weil die Beklagte zu 1.) fällige Zahlungen nicht leistete. Dies ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen E. (Bl. 319 d. A.). Die Aussage des Zeugen E. ist zumindest insoweit glaubhaft, denn der Zeuge war im Übrigen sichtlich darum bemüht, im Gegensatz zu seinen früheren Aussagen den Beklagten zu 2.) in einem „besseren Licht“ erscheinen zu lassen (vgl. Bl. 320 d. A.).

Unstreitig hat die H. GmbH nur deshalb weiter gearbeitet, weil der Beklagte zu 2.) am 26. Juni 2000 eine Zahlung von 30.000,00 DM direkt an diese geleistet hat. Dem Beklagten zu 2.) musste es sich geradezu aufdrängen, dass das ihm auf diese Weise spätestens bekannt gewordene Ausbleiben von Zahlungen seitens der Beklagten zu 1.) gegenüber den an seinem Bauvorhaben beteiligten Werkunternehmern auch auf fehlenden Zahlungsmitteln beruhen konnte.

Darauf kommt es aber nicht einmal an. Wesentlich ist, dass der Beklagte zu 2.) durch den Zeugen B. unmissverständlich am 5. Juli 2000 darauf hingewiesen worden ist, dass es der Insolvenzschuldnerin auf einen reibungslosen Zahlungsablauf ankam und die Insolvenzschuldnerin nur unter solchen Voraussetzungen die Beklagte zu 1.) als Vertragspartner zu akzeptieren bereit war. Zu diesem Zeitpunkt wusste der Beklagte zu 2.) aber bereits positiv, dass ein reibungsloser Zahlungsablauf durch die Beklagte zu 1.) – aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr gewährleistet war. Hierauf hätte er den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, den Zeugen B., hinweisen müssen. Dass er stattdessen diesen sogar trotz alarmierender Anhaltspunkte mit ungerechtfertigten Beschwichtigungen zum Vertragsabschluss mit der Beklagten zu 1.) überredet hat, ist zumindest eine Außerachtlassung der bei Vertragsverhandlungen erforderlichen Sorgfalt (§ 276 BGB).

Ob das Verhalten des Beklagten zu 2.) darüber hinaus als Arglist oder Betrug zu würdigen ist, kann somit dahinstehen. Es ist deshalb unerheblich, dass der Zeuge E. vor dem Senat entgegen seinen früheren Aussagen im Ermittlungsverfahren nicht mehr bestätigt hat, der Beklagte zu 2.) habe sich am 21. Juni 2000 auf der Baustelle dahingehend geäußert, die Beklagte zu 1.) sei zahlungsunfähig und jede Zahlung an diese sei verloren. Es brauchte deshalb auch der Zeuge I. zu der entsprechenden Behauptung des Klägers als Gegenzeuge nicht vernommen zu werden. Der Beklagte zu 2.) hat jedenfalls seine Pflichten als Sachwalter fahrlässig verletzt.

4. Hinreichende Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der Insolvenzschuldnerin nach § 254 BGB sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.

Dass der Zeuge B. seine Bedenken gegen eine Zusammenarbeit mit einem Bauträger aufgrund der Erklärungen des Beklagten zu 2.) zurückgestellt hat, ist nicht als eine der Insolvenzschuldnerin als Mitverschulden anzulastende Leichtgläubigkeit vorzuwerfen. Denn konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an den Angaben des Beklagten zu 2.) in der Vertragsverhandlung vom 5. Juli 2000 rechtfertigten, lagen nicht vor bzw. waren für die Insolvenzschuldnerin bzw. ihren Geschäftsführer B. seinerzeit nicht erkennbar. Von stockender Bezahlung anderer am Bauvorhaben beteiligter Unternehmen war ihr bzw. ihm nichts bekannt. Der Zeuge B. hatte Bedenken lediglich genereller Art. Dass diese Bedenken durch den Beklagten zu 2.) ausgeräumt worden sind, ist deshalb kein taugliches Indiz, den Zeugen B. vorwerfbar im Sinne von § 254 BGB als „blauäugig“ anzusehen, sondern begründet eben gerade die fahrlässige Pflichtverletzung durch den Beklagten zu 2.) und damit dessen Sachwalterhaftung aus c. i. c. .

5. Der Schaden der Insolvenzschuldnerin besteht darin, dass sie nach erbrachter Vorleistung mit ihrer Werklohnforderung gegenüber der Beklagten zu 1.) unstreitig vollständig ausgefallen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass die Beklagte zu 1.) am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO n. F.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 3 ZPO, 14 Abs. 1 GKG.

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