Oberlandesgericht Celle Urteil vom 20.07.2000 – 13 U 289/95

Das Gesuch der Beklagten, ihnen Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. September 1995 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagten tragen die Kosten der Berufungsinstanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Parteien können eine Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten.

Wert der Beschwer: 68.148,34 DM.

Mit Vertrag vom 5. Mai 1994 beauftragten die Beklagten die Klägerin damit, an ihrem Bauvorhaben ...- ... in ... die Rohbau-, Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten auszuführen. Die Klägerin verlangte von dem Beklagten den sich nach ihrer Rechnung ergebenden Restwerklohn in Höhe von insgesamt 70.231,90 DM.

Die Beklagten zahlten nicht.

Daraufhin hat die Klägerin den Betrag von 70.231,90 DM nebst Zinsen gegen die Beklagten eingeklagt.

Die Beklagten haben sich damit verteidigt, es fehle an einer Abnahme. Außerdem haben sie Mängel gerügt und mit Gegenansprüchen aufgerechnet.

Mit am 19. September 1995 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage in Höhe von 68.148,34 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Dieses Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23. Oktober 1995 zugestellt worden.

Am 23. November 1995 legten die Beklagten durch ihre beim erkennenden Gericht zugelassenen Rechtsanwälte formgerecht Berufung gegen dieses Urteil ein.

Bereits am 16. November 1995 war über das Vermögen der Klägerin das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden. Der Berufungsanwalt der Beklagten schrieb am 11. Januar 1996 an den Gesamtvollstreckungsverwalter der Klägerin und bat ihn, von einer Beendigung des Verfahrens Mitteilung zu machen (Bl. 191 f.). Mit derselben Bitte wandte sich der Berufungsanwalt der Beklagten auch an das Amtsgericht ..., bei dem das Gesamtvollstreckungsverfahren geführt wurde (Bl. 193 f.). Antworten auf diese Schreiben erhielt er nicht. Mit Schreiben vom 23. Februar 1998 fragte er erneut beim Gesamtvollstreckungsverwalter und beim Amtsgericht ... nach dem Sachstand (Bl. 195 f.). Daraufhin teilte ihm das Amtsgericht ... mit einem Formularschreiben vom 26. Februar 1998 mit, dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen und der Verwalter noch mit der Verwertung der Masse beschäftigt sei (Bl. 197).

Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 meldeten sich für die Klägerin beim erkennenden Gericht zugelassen Berufungsanwälte und teilten mit, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Beschluss vom 30. Juni 1999 mangels einer die weiteren Kosten des Verfahrens deckenden Masse eingestellt worden sei (Beschluss Bl. 179).

Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2000 haben die Beklagten daraufhin nochmals Berufung eingelegt und bezüglich der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, vorsorglich auch Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Die Berufungsbegründung haben sie dann ebenfalls noch innerhalb der 2-wöchigen Frist für den Wiedereinsetzungsantrag eingereicht.

Die Beklagten sind der Auffassung, sie hätten die Berufungsbegründungsfrist ohne ihr Verschulden versäumt. Zur Sache selbst halten sie an ihren erstinstanzlichen Einwendungen gegenüber der Klageforderung fest und dementsprechend den Klageanspruch für unbegründet.

Die Beklagten beantragen,

ihnen hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren und in der Sache unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Wiedereinsetzungsgesuch zurückzuweisen und die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufung in der Sache zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass Zahlung an die ..., ..., zu leisten sei, sowie - im Wege der Anschlussberufung - die Beklagten zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes ab dem 1. Mai 2000 zu verurteilen.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Das zulässige Wiedereinsetzungsgesuch ist unbegründet. Dementsprechend ist die Berufung der Beklagten als unzulässig zu verwerfen.

1. Die sachlichen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen nicht vor.

a) Die Beklagten haben es versäumt, die Berufungsbegründungsfrist des § 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO einzuhalten. Die innerhalb der Monatsfrist des § 516 ZPO eingereichte Berufung vom 23. November 1995 ist wirksam eingelegt worden, obwohl bereits am 10. November 1995 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet worden ist. Damit ist zwar das Verfahren am 10. November 1995 gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden. Während der Zeit der Unterbrechung vorgenommene Prozesshandlungen einer Partei sind aber nicht absolut unwirksam, sondern nur der anderen Partei gegenüber. Weil die Berufung beim Gericht einzureichen ist, handelt es sich dabei um eine Prozesshandlung dem Gericht gegenüber, die insoweit auch voll wirksam ist (BGHZ 50, 397, 400).

Infolge der Unterbrechung hat allerdings die Frist zur Begründung der Berufung nicht am 23. November 1995 zu laufen begonnen (§ 249 Abs. 1 ZPO). Erst mit dem durch die Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 30. Juni 1999 herbeigeführten Ende der Unterbrechung begann die Berufungsbegründungsfrist erneut mit der Folge, dass sie am 30. Juli 1999 abgelaufen war. Bis zu diesem Zeitpunkt haben die Beklagten eine Berufungsbegründung nicht eingereicht.

b) Daran, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten, waren die Beklagten aber nicht ohne ihr Verschulden verhindert (§ 233 ZPO).

Eine Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) muss alles Zumutbare tun und veranlassen, damit die Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels gewahrt wird. Dies gilt nicht nur für die Überwachung bekannter Fristen. Der Anwalt muss auch die geeigneten Maßnahmen treffen, die eine rechtzeitige Information vom Lauf der Frist gewährleisten. Wird eine Frist nicht durch eine Zustellung in Gang gesetzt, hat der Anwalt die zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um vom Fristbeginn anderweitig zu erfahren. Welche Vorkehrungen im Einzelnen zu treffen sind, hängt von den Umständen des Falles ab (BGH NJW 90, 1239, 1240). Im vorliegenden Fall durfte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich nicht darauf beschränken, in Abständen 2 Jahren Anfragen an das Gesamtvollstreckungsgericht und den Verwalter zu richten. Im Hinblick auf die normalerweise längere Verfahrensdauer und den großen Umfang des für Gesamtvollstreckungsverwalter und für Gesamtvollstreckungsgericht zu bewältigenden Schriftverkehrs erscheint eine solche Verfahrensweise in hohem Maße fehleranfällig. Unabhängig davon, ob sich Gesamtvollstreckungsverwalter und Gesamtvollstreckungsgericht ihrerseits ein Verschulden vorwerfen lassen müssen, barg die Verfahrensweise des Prozessbevollmächtigten der Beklagten die große Gefahr, dass eine derartige möglicherweise viele Monate zurückliegende Anfrage eines Unbeteiligten im Drange der sonstigen Geschäfte und angesichts eines erheblichen Aktenvolumens im entscheidenden Moment unbeachtet blieb. Bezüglich des Gesamtvollstreckungsverwalters musste der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in besonderem Maße befürchten, dass die erbetene Mitteilung unterblieb, weil dieser schon auf die erste Anfrage vom 11. Januar 1996 nicht geantwortet hatte, obwohl der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ihn aufgefordert hatte, kurzfristig schriftliche Erklärungen zur Erfüllung des streitigen Vertrages abzugeben. Ebenso wenig hatte der Gesamtvollstreckungsverwalter auf die zweite Anfrage vom 23. Februar 1998 reagiert.

Zumutbar wäre es in jedem Fall gewesen, Sachstandsanfragen in kürzeren Abständen zu versenden. Ein Gesamtvollstreckungsverfahren wird nicht von heute auf morgen eingestellt. Einer solchen Entscheidung des Gerichts gehen entsprechende Anregungen und Berichte des Gesamtvollstreckungsverwalters voraus. Regelmäßig werden auch noch die Gläubiger gehört und findet ein Schlusstermin statt, der wiederum nach dem für das Gesamtvollstreckungsverfahren entsprechend anwendbaren § 162 Abs. 1 KO nicht unter 3 Wochen anzuberaumen war. Insgesamt hätten danach Sachstandsanfragen an das Gesamtvollstreckungsgericht im Abstand von 2 Monaten mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit dazu geführt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist davon Kenntnis erhalten hätte, dass diese zu laufen begonnen hatte. Solche Sachstandsanfragen im Abstand von 2 Monaten erscheinen auch zumutbar.

Unabhängig davon hätte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ein vor Ort befindliches Anwaltsbüro mit der Überwachung der Frist beauftragen können. Möglich wäre auch gewesen, einen Teil der den Beklagten nach ihrer Behauptung zustehenden, die Klageforderung weit übersteigenden Gegenforderung als Konkursforderung anzumelden, um auf diese Weise am Verfahren beteiligt und von der Einstellung in Kenntnis gesetzt zu werden.

Ob der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auch verpflichtet war, die öffentlichen Bekanntmachungen des Gesamtvollstreckungsgerichts daraufhin zu kontrollieren, ob sie das Gesamtvollstreckungsverfahren der Klägerin betrafen (vgl. § 205 KO), kann unter diesen Umständen dahinstehen.

2. Weil das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten unbegründet ist, muss der Senat ihre Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verwerfen (§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO).

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 546 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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