Oberlandesgericht Celle Beschluss vom 13.03.2002 – 13 Verg 4/02

Dem Straßenbauamt ... wird im Vergabeverfahren des Lücken-Schlusses der BAB ..., Abschnitt 31.4, bestehend aus den Bauwerken ...- Unterführung ... und Gewässer ..., ...- Unterführung der BAB ... und ...- Unterführung ..., gestattet, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.

I.

Durch Beschluss der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau zum Aktenzeichen ... vom 8. Februar 2002 war der Vergabestelle untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Wertung des Angebotes der Beigeladenen zu erteilen. Ihr wurde aufgegeben, die Wertung der Angebote gemäß § 25 VOB/A unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Die Vergabekammer ist ausweislich S. 11 des genannten Beschlusses der Auffassung, dass die Vergabestelle das Gebot der Beigeladenen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung ausschließen müsse, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte.

Dagegen wendet sich die Vergabestelle mit ihrer am 28. Februar 2002 rechtzeitig beim Vergabesenat eingegangenen Vergabebeschwerde. Mit Antrag vom selben Tage hat die Beschwerdeführerin die Vorabentscheidung über den Zuschlag gemäß § 121 GWB beantragt, wozu die weiteren Beteiligten durch Verfügung vom 1. März 2002 Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 8. März 2002 erhielten, von der die Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz vom 8. März 2002 Gebrauch gemacht hat.

II.

Der Antrag, der Vergabestelle vorab den Zuschlag gemäß § 121 GWB zu erteilen, ist begründet.

Der Senat hat keine Zweifel, dass diese Vorschrift dem Europäischen Recht, insbesondere der Richtlinie 89/665 vom 21. Dezember 1989 (Amtsblatt L 395, S. 33) entspricht. Die Beschwerdegegnerin übersieht, dass zwar einerseits wirksame Regelungen gefunden werden mussten, um Vergaberechtsverstöße zu ahnden, andererseits Entscheidungen aber vor allem möglichst rasch erfolgen sollten. Dazu gehört auch eine gesetzliche Regelung wie die des § 121 GWB, die die Bundesrepublik Deutschland getroffen hat. Denn auch die Richtlinie sieht ausdrücklich solche vorläufigen Maßnahmen vor (vgl. Erwägungen), die das Vergabeverfahren oder die Durchführung etwaiger Beschlüsse der Vergabebehörde aussetzen. Nicht nur diese hat allerdings der Richtliniengeber für sinnvoll gehalten, sondern lediglich ausgeführt, dass angesichts der Kürze der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die für die Nachprüfung zuständigen Stellen "vor allem befugt" sein müssten, aussetzende vorläufige Maßnahmen zu treffen. Dies zeigt aber auch, dass auch andere vorläufige Maßnahmen, zu denen die für die Nachprüfung zuständigen Stellen nicht "vor allem", aber gleichwohl befugt sein müssen, möglich sind. Von eben dieser Möglichkeit hat die Bundesrepublik Deutschland mit der Regelung des § 121 GWB Gebrauch gemacht.

2. In dem für diese Entscheidung erforderlichen gerichtlichen Eilverfahren ist die Erfolgsaussicht der Beschwerde, deren Ziel die Verhinderung des Ausschlusses der Beigeladenen ist, aufgrund einer ersten Prüfung der Beschwerdeschrift unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Antragsgegnerin zu beurteilen.

Schon dabei ergibt sich, dass die Vergabebeschwerde mit hoher Wahrscheinlichkeit Aussicht auf Erfolg haben wird. Es ist nicht zu erwarten, dass der Senat die Auffassung der Vergabekammer teilt, das Gebot der Beigeladenen sei widersprüchlich oder unklar.

a) Die Redundanz der Positionen 0.7.017 bis 0.7.024 in dem Kurztextangebot der Beigeladenen vom 10. September 2001 hat keine andere Bedeutung als ein offensichtlicher Schreibfehler. Sie ist unbeachtlich. Auch bei der Auslegung eines solchen Gebotes ist gemäß § 133 BGB nicht am Wortlaut zu haften, sondern der tatsächliche Wille zu ermitteln. Das gilt jedenfalls hier, wo offensichtlich ist, dass die zunächst genannten Positionen 0.7.017 bis 0.7.24 versehentlich in das Angebot eingefügt worden sind. Weil dies für jedermann leicht erkennbar ist, kommt es auf eine nähere Beschreibung des Empfängerhorizontes, der Maßstab der Auslegung sein muss, nicht an.

Für den Leser ist deutlich zu erkennen, dass die Massen und Leistungsbeschreibungen der zuerst abgedruckten Positionen mit den Positionsnummern 0.7.017 bis 0.7.024 nicht die Massen und Leistungen des verbindlichen Langtext-Blanquetts sind. Diese sind aber in den danach abgedruckten Positionen mit denselben Positionsnummern genannt. Das macht offenbar, dass die zunächst abgedruckten Positionen nicht in dieses Gebot gehören und irrtümlich abgedruckt sind. Darauf, dass die Position 0.7.018 in beiden Fällen die Leistung und die Masse gleich beschreibt, aber verschiedene Einheitspreise nennt, kommt es nicht weiter an. Denn diese Position mit dem Einheitspreis 170,89 DM liegt in dem offensichtlich versehentlich abgedruckten ersten Block der Ordnungszahl 0.7.017 bis 0.7.024, sodass sie ohne weiteres dazu gerechnet werden muss und ebenso wie die anderen irrtümlich abgedruckten Positionen des Blockes behandelt werden muss. Auch ohne die Vornahme der Streichung in dem Gebot der Beigeladenen wäre offenkundig gewesen, dass die zunächst abgedruckten Positionen 0.7.017 bis 0.7.024 nicht Gegenstand des Gebotes und deshalb unbeachtlich sind. Dann folgt aber, dass nur die zuletzt abgedruckten Positionen Inhalt des Gebotes der Beigeladenen sind. Dann steht auch fest, dass der tatsächlich gewollte Einheitspreis der Position 0.7.018 der zuletzt abgedruckten Position mit 157,05 DM (statt 170,89 DM) zu entnehmen ist.

b) Aus diesem Fehler beim Ausdruck des umfangreichen Kurztextes des Gebotes der Beigeladenen kann nicht geschlossen werden, dass es ihr an Sorgfalt fehle und sie deshalb nicht geeignet sei, die Bauwerke zu errichten. Selbst wenn die Beigeladene ihren Fehler zum Teil bemerkt hat und die Massen der Position 0.7.018 nachträglich korrigiert hat, jedoch den Einheitspreis nicht, so ist dies keine Nachlässigkeit, die den Schluss zuließe, sie sei unzuverlässig. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass der Prüfungsmaßstab für die Fehlerkorrektur wirtschaftlich sein muss. Die Bedeutung der hier in Rede stehenden Positionen für die gesamte angebotene Leistung ist nicht erheblich. Deshalb muss auch der Maßstab der Sorgfalt der Überprüfung des Gebotstextes kritisch betrachtet werden. Sicher ist mit der Angabe falscher Ziffern gegen jeden Sorgfaltsmaßstab verstoßen, jedoch lässt diese Unachtsamkeit im konkreten Fall den Schluss nicht zu, das Unternehmen sei unzuverlässig.

c) Es kann dahingestellt bleiben, ob Aufklärungen erforderlich waren. Aus dem Dargestellten ergibt sich, dass auch ohne Aufklärung das Gebot der Beigeladenen war. Eine Verhandlung über Änderung der Gebote oder Preise hat nicht stattgefunden. Die Verhandlung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen hat nur dazu geführt, dass diese in dem Kurztext die sowieso nicht angebotenen Positionen auch gestrichen hat. Damit hat sich am Inhalt des Gebotes nichts geändert, allenfalls ist das, was vorher schon vorlag, deutlicher geworden. Von einer unstatthaften Verhandlung über die Änderung der Gebote oder Preise gemäß § 24 Nr. 3 kann deshalb voraussichtlich nicht die Rede sein.

Danach dürfte sich herausstellen, dass die Beigeladene ein Gebot abgegeben hat, das bei verständiger Würdigung des Inhaltes eindeutig und nicht einmal verhandlungsbedürftig war. So ist das Gebot auch geblieben, es ist in seinem Inhalt nicht geändert worden. Ungeachtet dessen, ob hier § 21 Nr. 1 Abs. 2 in Betracht kommen kann, wonach allerdings nur Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind, bleibt festzustellen, dass Änderungen nicht vorgenommen worden sind, sodass der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gemäß § 25 Nr. 1 b, sei es gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/A im Ergebnis nicht in Betracht kommen dürfte.

3. Diese rechtliche Beurteilung beeinflusst die weitere Wertung im Rahmen des § 121 GWB. Abzuwägen sind die Folgen der Gestattung des Zuschlages vorab gegenüber dem Interesse der Beschwerdegegnerin an der Aufrechterhaltung des Beschlusses der Vergabekammer. Dabei sind die Erfolgsaussichten in diesem Stadium des Gerichtsverfahrens entscheidend. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe sind von vornherein gering zu gewichten, wenn wahrscheinlich ist, dass das Beschwerdegericht in der Hauptsacheentscheidung die Erteilung des Zuschlages verbietet und umgekehrt, wie hier, hoch, wenn die gegenteilige Entscheidung wahrscheinlich ist.

4. Diese Begründung stellt gleichzeitig eine Erläuterung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens gemäß § 121 Abs. 3 Satz 3 GWB dar und war deshalb notwendig, obgleich gegen diese Entscheidung (§ 121 Abs. 4 GWB) ein Rechtsmittel nicht zulässig ist.

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