Oberlandesgericht Celle Beschluss vom 05.09.2002 – 13 Verg 9/02

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau vom 15. Juli 2002 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.

I.

Im Oktober 1996 schrieb die Antragsgegnerin zu 1 den Neubau eines Wesertunnels im Zuge der Bundesstraße B 437 europaweit aus. Hinsichtlich der betriebstechnischen Ausstattung des Tunnels sollte im Hinblick auf zu erwartende technische Verbesserungen wie folgt verfahren werden: Diese sollte vorerst nur mit einem Pauschbetrag von 20 Mio. DM angesetzt werden. Später sollte der Auftragnehmer (also die Antragsgegnerin zu 2) diese Leistungen nach den vom Auftraggeber (der Antragsgegnerin zu 1) zur Verfügung zu stellenden Unterlagen gesondert ausschreiben und in Abstimmung mit dem Auftraggeber vergeben.

Zu diesem Zweck schrieb die Antragsgegnerin zu 1 die betriebstechnische Ausstattung Wesertunnel unter dem 18. Januar 2002 im offenen Verfahren "im Namen und für Rechnung der Arbeitsgemeinschaft Wesertunnel" aus.

Die Antragstellerin gab ein Angebot ab und wurde - wie andere Bieter auch - von der Antragsgegnerin zu 1 zu einem am 23. Mai 2002 durchgeführten Aufklärungsgespräch eingeladen (§ 24 VOB/A).

Unter dem 30. Mai 2002 teilte die Antragsgegnerin zu 1 der Antragstellerin mit, dass die ... (künftig: ...) den Zuschlag erhalten solle. Mit Schreiben vom 6. Juni 2002 rügte die Antragstellerin Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften. Die Antragsgegnerin zu 1 wies die Rügen zurück.

Daraufhin hat die Antragstellerin die Vergabekammer angerufen und verschiedene Vergabeverstöße gerügt; wegen der Einzelheiten wird auf die S. 8 ff. des Schriftsatzes vom 12. Juni 2002 Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag im offenen Verfahren nach VOB/A bezüglich der betriebstechnischen Ausstattung Wesertunnel an die Firma ..., ..., zu erteilen,

2. festzustellen, dass das Vergabeverfahren rechtswidrig ist sowie geeignete Maßnahmen durch die Vergabekammer anzuordnen, um die Rechtsverstöße zu beseitigen,

3. die Auftraggeberin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin als das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen,

4. hilfsweise,

für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde,

5. auszusprechen, dass die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen von der Auftraggeberin zu erstatten sind.

Die Antragsgegner haben keine Anträge gestellt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Antrag als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Leistungen seien nicht von einem öffentlichen Auftraggeber i.S. des § 98 GWB ausgeschrieben worden. Damit liege kein öffentlicher Auftrag i.S. des § 99 GWB vor.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie führt aus, letztlich sei es für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob die Antragsgegnerin zu 1 oder die Antragsgegnerin zu 2 Auftraggeber sei; denn auch die Antragsgegnerin zu 2 erfülle die Voraussetzungen des § 98 GWB und sei damit ein öffentlicher Auftraggeber. Schließlich führe es zu einer Umgehung der Vergabevorschriften, wenn die öffentliche Hand private Unternehmen mit der Vergabe öffentlicher Aufträge betraue.

Die Antragstellerin beantragt daher,

1. den Beschluss der Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau vom 15. Juli 2002 aufzuheben sowie

a) der Antragsgegnerin zu 2, hilfsweise der Antragsgegnerin zu 1, als Auftraggeber zu untersagen, im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag bezüglich der betriebstechnischen Ausstattung des Wesertunnels an die Firma ..., ..., zu erteilen,

b) die Antragsgegnerin zu 2, hilfsweise die Antragsgegnerin zu 1, als Auftraggeber zu verpflichten, die Firma ..., ..., von der weiteren Teilnahme am laufenden Vergabeverfahren auszuschließen,

c) die Antragsgegnerin zu 2, hilfsweise die Antragsgegnerin zu 1, als Auftraggeber zu verpflichten, im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen,

2. hilfsweise zu 1.,

die Vergabekammer zu verpflichten, in anderer Zusammensetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats in der Sache neu zu entscheiden,

3. der Antragsgegnerin zu 2, hilfsweise der Antragsgegnerin zu 1, die Kosten des Verfahren aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin zu 1 beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 2 beantragt,

1. die sofortige Beschwerde als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Anträge zurückzuweisen, soweit sie die Antragsgegnerin zu 2 verpflichten sollen,

2. der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens, hilfsweise die Kosten der Antragsgegnerin zu 2 aufzuerlegen.

Die Antragsgegner sind der Auffassung, die Antragsgegnerin zu 2 sei unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB anzusehen. Damit vergebe sie auch keine öffentlichen Aufträge i.S. von § 99 GWB.

Die Antragsgegnerin zu 1 vertritt darüber hinaus die Auffassung, sie selbst sei nicht Auftraggeberin, was sich der Ausschreibung entnehmen lasse. Die Ausschreibung sei ausdrücklich namens und im Auftrage der Antragsgegnerin zu 2 durchgeführt worden.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen.

1. Die Antragsgegnerin zu 1 ist nicht Auftraggeberin der zu vergebenden betriebstechnischen Ausstattung des Wesertunnels. Sie hat die Ausschreibung ausdrücklich im Namen und für Rechnung der Auftraggeberin zu 2 durchgeführt. Diese wird in den Ausschreibungsunterlagen als Auftraggeberin bezeichnet. Der Ausschreibung waren "Ergänzende Vertragsbedingungen der Arge Wesertunnel", also der Antragsgegnerin zu 2, beigefügt. Auch das ist nur verständlich, wenn die Antragsgegnerin zu 2 Auftraggeberin werden sollte und wollte.

Dem entspricht es, dass die Antragsgegnerin zu 1 die Arbeiten an der betriebstechnischen Ausstattung im Rahmen des früheren Vergabeverfahrens bereits an die Antragsgegnerin zu 2 vergeben hatte, auch wenn noch nicht fest stand, wer von dieser als Subunternehmer mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt werden würde. Die Antragsgegnerin zu 2 war gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 verpflichtet, für die Ausschreibung und den Einbau der betriebstechnischen Einrichtungen zu sorgen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Ausschreibung auch den Hinweis darauf enthielt, dass die Vergabekammer zur Überprüfung der Entscheidung über die Vergabe zuständig sein solle. Diese - falsche - Rechtsmittelbelehrung eröffnet keinen Rechtsmittelzug.

2. Die Antragsgegnerin zu 2 ist zwar Auftraggeberin für die ausgeschriebenen Arbeiten, sie ist jedoch kein öffentlicher Auftraggeber i.S. des § 98 GWB. Damit unterliegt die Vergabe durch sie nicht den Beschränkungen des Vergaberechts. Dass die Antragsgegnerin zu 2 öffentlicher Auftraggeber i.S. der Nrn. 1, 3, 5 oder 6 des § 98 GWB sei, wird von der Antragstellerin zu Recht nicht geltend gemacht.

Sie ist aber auch kein öffentlicher Auftraggeber i.S. der Nrn. 2 bzw. 4 des § 98 GWB.

a) Die Antragstellerin zu 1 ist nämlich nicht "zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen". Die Mitglieder der Antragsgegnerin verfolgen vielmehr im Rahmen ihres Zusammenschlusses zu einer Arbeitsgemeinschaft allein den - gewerblichen - Zweck, durch die Errichtung des Wesertunnels Gewinn zu erzielen. Sie werden dabei nicht von anderen, insbesondere nicht von Gebietskörperschaften oder Verbänden finanziert oder sonst unterstützt, mögen diese im Ergebnis auch die Leistungen bezahlen. Die Antragsgegnerin zu 2 wird im eigenen, nicht im öffentlichen Interesse tätig.

b) Die Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 GWB liegen ebenfalls nicht vor. Bei dem hier streitgegenständlichen Tunnelbau mangelt es bereits an einer Sektorentätigkeit (vgl. Immenga/Mestmäcker/Dreher, GWB, 3. Aufl., § 98 Rdnr. 88 mit Hinweis auf §§ 8 f. VgV). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bundesrepublik Deutschland über die Antragsgegnerin zu 2 etwa einen beherrschenden Einfluss ausübt.

3. Die von der Antragsgegnerin zu 1 gewählte Verfahrensweise diente nicht einer Umgehung der Vergabevorschriften. Die öffentliche Vergabe über die Erstellung der betriebstechnischen Ausstattung ist bereits im Vergabeverfahren 1996/97 abgeschlossen worden. Die Antragsgegnerin zu 2 ist gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 verpflichtet, die Technik einzubauen. Insoweit besteht mithin eine vertragliche Verpflichtung, die den wesentlichen Leistungsumfang und die verpflichteten Unternehmer bereits erkennen lassen. Lediglich die Nachunternehmer sind von der Antragsgegnerin zu 2 noch zu bestimmen. Wenn sie dabei der Antragsgegnerin zu 1 Einfluss einräumt - insbesondere hinsichtlich der Auswahl und der Ausschreibung -, so wird damit die Antragsgegnerin zu 2 nicht lediglich für die Antragsgegnerin zu 1 als Auftraggeber vorgeschoben. Das wirtschaftliche Risiko für die ordnungsgemäße Erstellung der betriebstechnischen Ausstattung trägt nach wie vor die Antragsgegnerin zu 2; daran ändert der Umstand, dass sie dieses Risiko vor Abgabe des Angebotes kalkuliert haben wird, nichts.

Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin zu 1 sollte insbesondere nicht eine Ausschreibung vermeiden; diese ist - wie ausgeführt - hinsichtlich des gesamten Tunnels erfolgt. Es ist nicht Sinn des Vergaberechts, einzelne Gewerke - hier die betriebstechnische Ausstattung - doppelt auszuschreiben (vgl. Bechthold, GWB, § 99 Rn. 5).

4. Offen bleiben kann, ob die ursprüngliche Ausschreibung des Wesertunnels den vergaberechtlichen Vorgaben entsprochen hat. Vieles spricht dafür, dass dies nicht der Fall war. Damalige Verstöße können indessen heute nicht mehr gerügt werden. Vielmehr wären von einem solchen Vergabeverstoß - diesen hier unterstellt - die damaligen Bieter betroffen gewesen. Diese hätten - im Rahmen der damaligen Möglichkeiten - Rechtsmittel gegen die Ausschreibung einlegen müssen.

Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass sie selbst sich an der Ausschreibung insgesamt ohnehin nicht hätte beteiligen können, weil sie nur in der Lage ist, einen Teil der insgesamt erforderlichen Arbeiten - nämlich die betriebstechnische Ausstattung - zu erbringen. Das ist das typische Risiko von Nachunternehmern, die von den Bietenden beauftragt werden. Insoweit gilt nichts anderes als wenn die Antragsgegnerin zu 2 schon 1996/97 "bevollmächtigt" worden wäre, die betriebstechnische Ausstattung - die Gegenstand der damaligen Vergabe war - ohne weitere Ausschreibung an einen Nachunternehmer zu vergeben. Auch eine solche Verfahrensweise hätte im Zusammenhang mit der Gesamtausschreibung im Jahre 1996 gerügt werden müssen. Denn es ist nicht Sinn der Vergabevorschriften, private Auftraggeber dem Vergaberecht zu unterwerfen, die Subunternehmer beauftragen, nachdem sie selbst in einem ordnungsgemäßen - hier jedenfalls einem nicht angegriffenen - Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten haben (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 99 Rn. 149).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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