Oberlandesgericht Celle Beschluss vom 07.04.2003 – 2 W 42/03

Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 21. März 2003 gegen die Kostenentscheidung in dem am 11. März 2003 verkündeten und am 19. März 2003 zugestellten Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird teils als unzulässig verworfen und im übrigen zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Beschwerdewert: bis zu 2.000 Euro.

1. Die sofortige Beschwerde des Beklagten richtet sich ohne Einschränkung gegen die Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Sie ist gemäß § 99 I ZPO unzulässig, soweit die Kosten des durch streitiges Urteil beschiedenen Anspruchs auf Zahlung von 6.750 Euro zuzüglich Zinsen abzüglich am 11.12.2002 gezahlter 6.750 Euro betroffen sind.

2. Im übrigen ist die sofortige Beschwerde des Beklagten hinsichtlich der im Urteil außerdem getroffenen Entscheidung über die Kosten des nach Zahlung von 6.750 Euro übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klageforderung gemäß § 91 a II 1 ZPO zulässig, weil sie insoweit sachlich auf § 91 a I ZPO beruht (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 23. Aufl. § 99 Rdnr. 14 mwN). Entgegen der Ansicht des Beklagten hat das Landgericht insoweit zu Recht nicht durch Beschluss, sondern mit Rücksicht auf das Erfordernis einer einheitlichen Kostenentscheidung insgesamt durch Urteil entschieden und lediglich in den Entscheidungsgründen getrennt über die Kosten des erledigten Teils und des restlichen streitigen Teils der Klage entschieden.

In der Sache hat die sofortige Beschwerde, soweit sie zulässig ist, aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keinen Erfolg.

Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

§ 98 ZPO ist für die Kostenentscheidung insoweit mangels Prozessvergleichs nicht unmittelbar anzuwenden. Im Rahmen der hier in Rede stehenden Kostenentscheidung nach § 91 a I ZPO ist auch entsprechende Anwendung von § 98 ZPO nicht möglich, weil das Landgericht zu Recht angenommen hat, dass die Parteien keinen außergerichtlichen Vergleich über die Hauptforderung geschlossen haben. Der Beklagte hat die geforderte rückständige Miete für Oktober und November 2002, mit der er sich gemäß § 286 II Nr. 1 BGB in Verzug befand nach Rechtshängigkeit voll bezahlt. Das Entgegenkommen der Kläger hinsichtlich der hälftigen Rückzahlung der geleisteten Barkaution gegen Stellung einer Bankbürgschaft stellt schon deshalb kein Nachgeben der Kläger im Sinne von § 779 BGB dar, weil die Kläger ihre grundsätzliche Bereitschaft zum teilweisen Austausch der Sicherheit bereits vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 18. Oktober 2002 unter gleichzeitigem Hinweis auf einen fehlenden Rechtsanspruch erklärt haben, sofern der Beklagte seine Zahlungsverpflichtung einhält. Für die Anerkennung einer entsprechenden rechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Beklagten in der Folgezeit fehlt jeder Beleg. Die weitere Korrespondenz der Parteien betrifft lediglich die technische Abwicklung des Austausches der Bürgschaft im zeitlichen Zusammenhang mit der vorrangigen Tilgung der Mietschulden für Oktober und November 2002.

Die von dem Landgericht getroffene Kostenentscheidung entspricht im übrigen billigem Ermessen, weil die Kläger ohne die teilweise Hauptsacheerledigung in vollem Umfang obsiegt hätten.

Insbesondere stand dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Mietforderung schon mangels Gegenforderung nicht zu. Ohne ausdrückliche Vereinbarung im Untermietvertrag war der Beklagte weder bei Mietbeginn zur Erbringung der Mietsicherheit durch Bankbürgschaft noch gar zu Ersetzung eines Teils der bereits geleisteten Barkaution durch eine Bankbürgschaft berechtigt. Die offenbar aus Treu und Glauben hergeleiteten Erwägungen des Beklagten in der Beschwerdeschrift, die Interessen des Vermieters würden durch eine hälftige Ersetzung der Barkaution nicht berührt, sind bereits im Ansatz verfehlt.

Die Barkaution erleichtert dem Vermieter (hier: dem Hauptvermieter) nicht nur den Zugriff auf die Kaution im Sicherungsfall  im Vergleich zur Inanspruchnahme einer Bankbürgschaft. Vielmehr verbessert die Barkaution auch die Liquidität des Vermieters. Anders als im Wohnraummietrecht ( § 551 III 1 BGB) besteht nach der bislang herrschenden Meinung für Geschäftsraummietverhältnisses mangels gesetzlicher Regelung schon keine Verpflichtung, die Barkaution von seinem übrigen Vermögen getrennt zu halten (vgl. Bub/Treier- v.Martius, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III Rdnr. 790 mwN; Palandt-Weidenkaff, BGB, 62. Aufl. Rdnr. 122 mwN). Zumindest aber wird dem Vermieter nicht verwehrt werden können, zur Sicherung des Kautionsrückzahlungsanspruchs des gewerblichen Mieters seinerseits eine entsprechende Bankbürgschaft zu stellen und sodann die geleistete Barkaution für eigene Zwecke zu verwenden. Mit dieser Maßgabe könnte der Vermieter einem Verlangen nach Austausch der Barkaution gegen eine Bankbürgschaft allemal mit Erfolg entgegentreten.

Selbst wenn aber ein Rechtsanspruch des Gewerbemieters auf Austausch der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 127, 138) verzinslichen Barkaution gegen eine Bankbürgschaft angenommen würde, kann dem Mieter  gegenüber dem durch die Kaution gerade gesicherten Anspruch auf Mietzahlung schon nach der Eigenart des Schuldverhältnisses jedenfalls kein Zurückbehaltungsrecht nachgebilligt werden. § 320 I BGB scheidet ohnehin wegen des fehlenden Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen dem Anspruch der Kläger auf Mietzahlung und einer etwaigen Ersetzungsbefugnis des  Beklagten bezüglich der Mietkaution aus. Aber auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB besteht nicht. Die Kaution soll nämlich zu einer Besserstellung des Vermieters in Bezug auf die Durchsetzung seiner Mietforderung dienen. Dieser Zweck würde ad absurdum geführt, wenn der Streit über eine Ersetzungsbefugnis hinsichtlich der Mietsicherheit zu einem Leistungsverweigerungsrecht des Mieters führen würde.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 97 I ZPO.

Bei der Festsetzung des Beschwerdewertes, der sich nach den auf die erledigte Forderung von 6.750 Euro entfallenden Kosten des ersten Rechtszuges richtet, war zu berücksichtigen, dass bereits die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung nur noch den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits betrifft.

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