Oberlandesgericht Celle Beschluss vom 22.05.2003 – 13 Verg 10/03

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Hannover vom 5. März 2003 aufgehoben, soweit er dahin geht, die Antragstellerin könne den Zuschlag nicht erhalten. Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Wertung erneut vorzunehmen mit der Maßgabe, dass der Antragstellerin der Zuschlag nicht aus den in den Schreiben der Vergabestelle an die Antragstellerin vom 27. Januar 2003 und vom 30. Januar 2003 genannten Gründen verweigert werden darf.

Der Auftraggeber hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Beschwerdewert: 2.224,30 EUR

I.

Das Land Niedersachsen schrieb durch das Staatliche Baumanagement ... europaweit im offenen Verfahren Trockenbauarbeiten - abgehängte Decken - für den Neubau der JVA ... aus. Die Positionen 1.2.30, 1.2.40, 2.2.30 und 2.2.40 des Leistungsverzeichnisses lauten:

"Revisionsklappe

Brandschutzanforderung F-30,

...

Rahmen aus Edelstahl...

Füllung aus verzinktem Stahlblech

...

Vorrichtung für den Einbau von 1 Profilzylinder, ... Lieferung und Einbau der Profilzylinder erfolgt bauseits Alutop-Revisionsklappe oder gleichwertiger Art

..."

Die Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40 lauten entsprechend, jedoch ohne Brandschutzanforderungen.

Die Antragstellerin setzte bei den genannten Positionen das Fabrikat "..."

bzw. kein Fabrikat ein, ferner ihre Einheitspreise. Ihr Angebot war mit einer Bruttosumme von 51.603,82 EUR das niedrigste. Das der Beigeladenen lag mit 56.056,12 EUR an vierter Stelle.

Die Vergabestelle bat die Antragstellerin bezüglich der Positionen Revisionsklappen um Aufklärung im Hinblick auf die Preisermittlung und die Einhaltung der technischen Anforderungen. Daraufhin erklärte die Antragstellerin u.a., dass für die Revisionsklappen der Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40 (Nebenräume) nur Vorrichtungen für den Einbau von Hebelzylinderschlössern (Briefkastenschlösser) vorgesehen seien.

Unter dem 27. Januar 2003 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen; auf das Angebot der Antragstellerin könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil die Preise für die Positionen 1.2.30, 1.2.40, 2.2.30 und 2.2.40 unangemessen niedrig seien.

Als die Antragstellerin sich hiergegen wandte, erklärte die Vergabestelle mit Schreiben vom 30. Januar 2003, der Zuschlag könne aus weiteren Gründen nicht erteilt werden. Die Revisionsklappen der Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40 sollten nach dem Angebot der Antragstellerin nur mit Vorrichtungen für den Einbau von Hebelzylinderschlössern ausgestattet werden. Darüber hinaus habe die Antragstellerin Nachunternehmerleistungen von 15.570,12 EUR angegeben, ohne eine Auflistung der entsprechenden Positionen beizufügen. Ferner seien in der vorgelegten Referenzliste Leistungen aufgeführt, die noch vor der Gründung der Antragstellerin ausgeführt worden seien.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren mit dem Antrag, ihr den Zuschlag zu erteilen.

Die Vergabekammer hat beschlossen, dass die Wertung unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe erneut vorzunehmen sei. In den Entscheidungsgründen hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragstellerin könne den Zuschlag nicht erhalten. Ihr Angebot erfülle die Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht, weil es bei den Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40 eine Änderung enthalte. Die Antragstellerin habe auf Nachfrage mit Schreiben vom 25. November 2002 erklärt, dass sie lediglich einfache Klappen mit Vorrichtungen für den Einbau von Hebelzylinderschlössern angeboten habe. Diese seien nicht gleichwertig im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Klappen mit Vorrichtungen für einen Profilzylinder. Die Würdigung der Referenzen habe im Ermessen des Antragsgegners gelegen. Auf das Angebot der Beigeladenen könne der Zuschlag ebenfalls nicht erfolgen, weil sie bei den Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40 Revisionsklappen des Fabrikats "..." angeboten habe, welche keine Klappen mit Vorrichtung für den Einbau eines Profilzylinders enthielten.

Die Antragstellerin hat gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie in erster Linie beantragt, die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und die Vergabekammer zu verpflichten, das Angebot der Beschwerdeführerin zu werten und ihr den Zuschlag zu erteilen.

II.

Die Beschwerde ist dahin begründet, dass die Vergabestelle die Wertung erneut mit der Maßgabe durchführen muss, dass der Antragstellerin der Zuschlag nicht aus den in den Schreiben der Vergabestelle an die Antragstellerin vom 27. Januar 2003 und 30. Januar 2003 genannten Gründen verweigert werden darf.

1. Die Vergabekammer hat rechtsfehlerhaft entschieden, dass die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten könne.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt der Vergabekammer, die Versagung des Zuschlags an die Antragstellerin lasse sich nicht mit einem unangemessen niedrigen Einheitspreis in den Positionen Revisionsklappen begründen. Bei der Feststellung, ob ein unangemessen niedriges Angebot vorliegt, ist grundsätzlich auf den Preis des Gesamtangebots - nicht auf den einzelner Positionen - abzustellen (Senat, VergabeR 2002, 176). Dass dieses unangemessen niedrig ist, hat die Vergabestelle nicht aufgezeigt.

b) Das Angebot der Antragstellerin kann, anders als die Vergabekammer meint, nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, es enthalte bei den Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40 ein Änderung der Leistungsbeschreibung.

Die Antragstellerin hat die Verdingungsunterlagen nicht geändert. Sie hat im Hinblick auf die hier interessierenden Positionen nur das Fabrikat und die Preise an den dafür vorgesehenen Stellen eingesetzt.

Eine Änderung der Leistungsbeschreibung ist auch nicht durch die Schreiben vom 13. und 27. November 2002 erfolgt, in denen die Antragstellerin auf die Anfragen der Vergabestelle vom 7. November 2002 und 25. November 2002 hin erklärte, sie habe bei den Revisionsklappen der Nebenräume (Positionen 1.3.30, 1.3.40, 2.3.30 und 2.3.40) Vorrichtungen für den Einbau von Hebelzylinderschlössern vorgesehen. Nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagerteilung darf der Auftraggeber sich zwar über ein zweifelhaft formuliertes Angebot oder die Angemessenheit der Preise informieren (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Die Verhandlungen dürfen jedoch nicht den eindeutigen Inhalt des Angebots verändern. Hier hatte das Angebot den eindeutigen Inhalt, dass die Revisionsklappen eine Vorrichtung für den bauseitigen Einbau eines Profilzylinders aufwiesen mussten. Diesen Inhalt konnten die Antragstellerin und die Vergabestelle im Rahmen von Aufklärungsverhandlungen nicht verändern.

Die Antragstellerin hat klargestellt, dass sie "zu ihrem Angebotspreis auch stehe, wenn die einfachen Klappen in der ausgeschriebenen Qualität ausführt werden müssten".

c) Nicht richtig ist auch die Ansicht der Vergabekammer, die Würdigung der Referenzen durch die Vergabestelle liege innerhalb des Ermessensspielraums.

Die Vergabestelle hat angenommen, die Referenzliste der Antragstellerin enthalte Leistungen, die vor der Gründung der Antragstellerin ausgeführt worden seien, auch aus diesem Grund könne der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt werden (Vergabevermerk und Schreiben der Vergabestelle vom 30. Januar 2003). Mit dieser Würdigung darf die Vergabestelle der Antragstellerin den Zuschlag nicht versagen. Es ist zwischen den Beteiligten außer Streit, dass die Referenzliste lediglich eine Leistung enthält, die nicht durch die Antragstellerin (... und ... AG), sondern durch die ... und ... GmbH ausgeführt wurde, deren geschäftsführende Gesellschafter die beiden Vorstände der Antragstellerin waren. Die Vergabestelle hat selbst vorgetragen, dass die Referenzliste im Übrigen in Ordnung sei. Ob unter diesen Umständen ein Ausschluss der Antragstellerin wegen fehlender Eignung überhaupt in Frage kam, kann offen bleiben. Denn die Vergabestelle hat die teilweise unkorrekte Referenzliste nicht zum Anlass genommen, die Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A wegen fehlender Eignung unberücksichtigt zu lassen. Sie hat das Angebot der Antragstellerin in die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots einbezogen. Auf dieser Wertungsstufe durfte sie nicht mehr auf den Gesichtspunkt der Eignung zurückgreifen (vgl. BGH, NJW 1998, 3644).

d) Die Vergabestelle hat in dem Schreiben vom 30. Januar 2003 die beabsichtigte Nichtberücksichtigung der Antragstellerin auch damit begründet, die Antragstellerin habe in dem Formblatt ...-Preis im Umfang von 15.570,12 EUR Nachunternehmerleistungen eingetragen. Es sei indes nicht ersichtlich, welche Leistungen die Antragstellerin an Nachunternehmer vergeben wolle. Obwohl die Antragstellerin im Formblatt ... (B) Ang angekreuzt habe, dass eine Liste mit den Nachunternehmerleistungen beigefügt sei, fehle diese Liste.

Die Antragstellerin hat diese Würdigung mit dem Nachprüfungsantrag gerügt. Die Vergabekammer ist auf die Rüge nicht eingegangen.

Nach dem bisherigen Sachstand lässt sich der Ausschluss der Antragstellerin nicht mit den fehlenden Angaben zum Nachunternehmereinsatz begründen. Wenngleich die Frage des Nachunternehmereinsatzes für die Beurteilung der Eignung des Bieters von entscheidender Bedeutung ist, rechtfertigt die Nichteinreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses jedenfalls nicht ohne weiteres den Ausschluss vom Vergabeverfahren (OLG Celle, VergR 2002, 176). Die Vergabestelle hätte die Antragstellerin zunächst auffordern müssen, die fehlende Liste einzureichen (vgl. Beck'scher VOB-Komm./Jasper, § 24 VOB/A Rdn. 19). Das hat die Vergabestelle, soweit ersichtlich, nicht getan Sie hat der Antragstellerin erstmals mit Schreiben vom 30. Januar 2003, also nach abschließender Wertung der Angebote, mitgeteilt, dass die Angaben zum Nachunternehmereinsatz fehlen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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