Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 03.03.2010 – 7 U 168/08

Verfahrensgang

vorgehend LG Wiesbaden, 27. Juni 2008, 9 O 280/06, Urteil

Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. Juni 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden (Az.: 9 O 280/06) wird zurückgewiesen. Die Drittwiderklage gegen die Drittwiderbeklagte zu 2. wird abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin und der Beklagte haben wechselseitig Ansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend gemacht, der sich am ….2005 gegen 14:50 Uhr in Stadt1 an der Kreuzung –/ …/ –…-Straße ereignet hat und an dem zum einen der rote PKW X mit dem amtlichen Kennzeichen … beteiligt war, dessen Eigentümerin und Halterin die Klägerin war, der von dem Ehemann der Klägerin, dem Drittwiderbeklagten zu 1., geführt wurde und der bei der Drittwiderbeklagten zu 2. haftpflichtversichert war, und zum anderen der PKW Y mit dem amtlichen Kennzeichen…, dessen Halter, Eigentümer und Fahrer der Beklagte war und der bei der früheren Beklagten zu 2. haftpflichtversichert war. Der Drittwiderbeklagte zu 1. befuhr mit dem Fahrzeug der Klägerin die …-Allee in südlicher Richtung hin zur …. Der Beklagte zu 1. befuhr die … in nördlicher Richtung hin zur ... und setzte zum Linksabbiegen in die … an. Im Bereich der ampelgeregelten Kreuzung kam es zur Kollision, als sich die Fahrwege beider PKW kreuzten.

Die Klägerin hat zunächst die Verurteilung des Beklagten und der früheren Beklagten zu 2. zur Zahlung von 2.482,36 € begehrt, die sich zusammensetzten aus unstreitigem Fahrzeugschaden von 1.400 €, unstreitigen Sachverständigenkosten von 266,34 €, unstreitigen Verschrottungs- und Abmeldekosten von 233,62 € und 17,40 €, einer unstreitigen Unkostenpauschale von 25,- € und der Höhe nach bestrittener Nutzungsausfallentschädigung von 490,00 €. Sie hat darüber hinaus aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns ein Schmerzensgeld von mindestens 1.500,- € und materiellen Schadensersatz in Höhe von 31,12 € geltend gemacht. Nachdem die frühere Beklagte zu 2. zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit 1.185,18 € auf den materiellen Schaden der Klägerin und 500,- € auf das Schmerzensgeld gezahlt hatte, hat die Klägerin die Klage insoweit unter Verwahrung gegen die Kostenlast zurückgenommen und sie zugleich um vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 359,87 € erweitert. Der Beklagte hat mit seiner Widerklage und der gegen den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderklage zunächst die Verurteilung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu 1. zur Zahlung eines Schmerzensgelds von mindestens 250,- € verfolgt. Später hat er darüber hinaus materiellen Schadensersatz in Höhe von 11.492,60 € geltend gemacht, der sich zusammensetzt aus einem Fahrzeugschaden in Höhe von 9.280,- €, Sachverständigenkosten in Höhe von 707,60 €, der Höhe nach bestrittener Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 1.475,- € und der Höhe nach bestrittenen Unkosten in Höhe von 30,- €. Im zweiten Rechtszug erstreckt der Beklagte zu 1. unter Erweiterung seiner Widerklageanträge die Widerklage auch auf den Haftpflichtversicherer des klägerischen Fahrzeugs, die Drittwiderbeklagte zu 2.

Der Unfall wurde von Frau Z1 polizeilich aufgenommen; auf die Ermittlungsakte 283.829326.6 des Regierungspräsidiums Kassel (im Folgenden: EA) wird Bezug genommen. Die polizeiliche Unfallskizze wurde erst am Tag nach dem Unfall gefertigt. In der Ermittlungsakte befinden sich zwei von einer Dolmetscherin für Griechisch übersetzte Erklärungen des Zeugen vom 14.02.2005, der durch den Beklagtenvertreter benannt worden war (Bl. 14 und 16 EA). Der Zeuge gab dort an, dass das Fahrzeug des Beklagten als drittes in einer Reihe von Linksabbiegern in die … eingebogen sei. Bei der Einfahrt dieses Fahrzeugs in den Kreuzungsbereich habe die für das Fahrzeug maßgebliche Ampel „gelb“ gezeigt. In der Erklärung Bl. 14 EA heißt es, dass die Ampel noch im Moment des Zusammenstoßes „gelb“ gezeigt habe. In der Erklärung Bl. 16 EA ist hingegen zu lesen, dass die Ampel zwischenzeitlich auf „rot“ gewechselt habe. Nur diese Erklärung hat der Zeuge unterschrieben.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 1. haben behauptet, dass der Drittwiderbeklagte zu 1. bei Grünlicht und mit vorschriftsmäßiger Geschwindigkeit in die Kreuzung eingefahren sei, der Beklagte hingegen mit überhöhter Geschwindigkeit den Linksabbiegevorgang vollzogen habe.

Der Beklagte hat behauptet, dass der Drittwiderbeklagte zu 1. bei Rotlicht mit mindestens 65 km/h in die Kreuzung eingefahren sei. Der Beklagte sei bei „gelb“ als drittes oder viertes Fahrzeug einer Linksabbieger-Kolonne in die Kreuzung eingefahren und erst nach mindestens sechs Sekunden von der Fahrbahnmitte aus nach links abgebogen. Nachdem die Beklagten in der Klageerwiderung wegen der Endstellung der Fahrzeuge noch auf die polizeiliche Unfallskizze (Bl. 6/7 EA) Bezug genommen hatten, haben sie nach der Einholung eines Rekonstruktionsgutachtens, der Anhörung des Sachverständigen und der Vernehmung eines Zeugen behauptet, dass die Endstellungen der Fahrzeuge in der polizeilichen Skizze unzutreffend angegeben seien. Die wirklichen Endstellungen würden in den als Anlagen B 11 vorgelegten Zeichnungen (Bl. 269 d.A.) wiedergegeben, welche die Söhne des Beklagten gefertigt hätten. Der Beklagte habe seine Söhne unmittelbar nach dem Unfall per Handy verständigt. Sie seien zur Unfallstelle gekommen und hätten die Stellung der Fahrzeuge wahrgenommen.

Das Landgericht hat ein Rekonstruktionsgutachten des Sachverständigen SV1 eingeholt. Darin hat der Sachverständige ausgeführt, dass sowohl die Unfallschilderung der Klägerin als auch die der Beklagten mit dem Spurenbild kompatibel sei und dass unter Zugrundelegung des jeweiligen Parteivortrags der Unfall für den betreffenden Fahrer unvermeidbar gewesen sei. Der Sachverständige hat die Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs mit 50 bis 55 km/h, die des Beklagtenfahrzeugs mit 15 bis 20 km/h angegeben. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens vom 17.06.2006 wird auf Bl. 176 bis 192 d.A. verwiesen. Der Beklagte hat eingewandt, dass nach aus seiner Sicht zutreffender Berechnung die Geschwindigkeit des Klägerfahrzeugs zwischen 65 und 75 km/h gelegen habe. In seiner nachfolgenden Anhörung vom 18.05.2007 (Sitzungsniederschrift Bl. 255 - 260 d.A.) hat der Sachverständige erklärt, dass bei der Ermittlung der Kollisionsgeschwindigkeiten Toleranzen von 5 km/h zu berücksichtigen seien und auch eine Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs von 50 bis 60 km/h denkbar sei. Daraufhin hat der Beklagte geltend gemacht, dass der Sachverständige unzutreffende Fahrzeugmassen und zu niedrige EES-Werte zugrunde gelegt habe. Auf der Basis der richtigen Werte ergebe sich eine Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs von 69 bis 73 km/h. In einem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige SV1 erläutert, dass die Auslaufverzögerung beider Fahrzeuge nach der Kollision 3 m/s 2 oder weniger betragen habe. Der Auslaufweg des Klägerfahrzeugs habe 13 m, der des Beklagtenfahrzeugs 5,5 m betragen. Bei der Herleitung der Kollisionsgeschwindigkeiten sei auch zu berücksichtigen, dass der Unfallbereich in Auslaufrichtung des Klägerfahrzeugs ein Gefälle aufweise. Als Kollisionsgeschwindigkeit des klägerischen PKWs seien 55 km/h gesichert, 65 km/h seien möglich. Wegen der Einzelheiten wird auf das Ergänzungsgutachten vom 17.01.2008 (Bl. 292 – 296 d.A.) Bezug genommen. Der Beklagte hat beanstandet, dass der Sachverständige von einer zu geringen Verzögerung der Fahrzeuge ausgegangen sei. Wegen der eingetretenen Beschädigungen hätten die Fahrzeuge nicht mehr ausrollen können. Zudem habe der Sachverständige das Ausmaß des Gefälles nicht dargelegt. Bei seiner erneuten Anhörung im Termin vom 16.05.2008 (Sitzungsniederschrift Bl. 322 - 325 d.A.) hat der Sachverständige ausgeführt, dass er bei der angenommenen Auslaufverzögerung mit berücksichtigt habe, dass ein Ausrollen der Fahrzeuge nicht mehr möglich gewesen sei. Im Falle einer größeren Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs hätte sich ein anderer Auslaufwinkel erheben, „mehr in Richtung Stadt2“. Er habe die Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs ursprünglich etwas zu niedrig angesetzt. Unter Berücksichtigung der Unsicherheiten bei den zugrunde zu legenden Daten ergebe sich eine Geschwindigkeit von 55 bis 65 km/h und als wahrscheinlicher Wert ca. 60 km/h. Das Gefälle habe er vermessen; es betrage 4% bis 5%. Der Beklagte hat daran festgehalten, dass sich unter Berücksichtigung aller Toleranzen eine mögliche Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs von mehr als 65 km/h ergebe. Seine Einwendungen gegen die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen hat er jeweils in das Wissen der von dem Beklagten zu 2. herangezogenen Privatsachverständigen SV2 gestellt.

Zum Unfallhergang hat das Landgericht die Zeugen Z3 und Z2 vernommen. Der Zeuge Z3, der sich auch bei der Unfallaufnahme als Unfallzeuge zu erkennen gegeben hatte, hat bekundet, dass er an der fraglichen Kreuzung aus der … kommend nach rechts in die Straße … habe abbiegen wollen. Bei der Annäherung an die Kreuzung sei die für ihn bestimmte Ampel auf „rot“ gesprungen. Nachdem er „ein bisschen“ vor der roten Ampel gestanden habe, habe sich der Unfall ereignet. Als er den Y des Beklagten zu 1. wahrgenommen habe, sei das Fahrzeug in Bewegung gewesen. Ob es zuvor gestanden habe, könne er nicht sagen. Er wisse auch nicht, wie lange es nach der Kollision gedauert habe, bis seine Ampel auf „grün“ gewechselt habe. Wegen der protokollierten Aussage des Zeugen wird auf Bl. 256 bis 257 d.A. Bezug genommen.

Der Zeuge Z2 hat bekundet, an einer Bushaltestelle nahe der Kreuzung auf einen aus Stadt1 kommenden Bus in Richtung Stadt2 gewartet zu haben. Gleich nach dem Unfall habe er sich der Unfallstelle genähert und sei zu dem Beklagten gegangen. Dieser sei in den Kreuzungsbereich eingefahren, als die für ihn bestimmte Ampel noch „gelb“ gezeigt habe. Vor ihm seien drei weitere Fahrzeuge in die Kreuzung gefahren. Unmittelbar, nachdem der Beklagte die Ampel passiert gehabt habe, sei sie auf „rot“ gesprungen. Vom Passieren der Ampel bis zum Zusammenstoß seien etwa zehn Sekunden vergangen. Weiter hat der Zeuge angegeben, dass drei oder vier Polizeibeamte zur Unfallaufnahme erschienen seien, wobei er sich sicher sei, dass es männliche Beamte gewesen seien. Er habe keine Beamtin gesehen. Der Zeuge hat ausgesagt, dass das Fahrzeug des Unfallgegners des Beklagten schwarz gewesen sei. Auf Vorhalt hat er erklärt, sich nicht daran erinnern zu können, dass das „andere Fahrzeug“ rot gewesen wäre. Er bleibe dabei, dass er den Unfall beobachtet habe; ein rotes Fahrzeug habe er dabei nicht gesehen. Schließlich hat der Zeuge bekundet, dass es in der Richtung, in die er geschaut habe, drei Ampeln gebe. Er habe auf die linke dieser Ampeln geschaut. Sie sei am Bürgersteig angebracht, auf dem er gestanden habe. Wegen der Einzelheiten der Angaben des Zeugen Z2 wird auf Bl. 276 bis 280 d.A. Bezug genommen.

Wegen der genauen Antragstellung und wegen des Parteivorbringens im ersten Rechtszug im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage wegen eines Teils der geltend gemachten Nutzungsausfallentschädigung und eines Teils des beanspruchten Schmerzensgeldes abgewiesen, ihr im Übrigen ganz weitgehend stattgegeben und die Wider- und Drittwiderklage abgewiesen. Zur Begründung hat es, soweit im zweiten Rechtszug von Bedeutung, ausgeführt, dass die Beklagten dem Grunde nach zu 100% hafteten. Der Beklagte habe das Vorrecht des Drittwiderbeklagten zu 1. nach § 9 Abs. 3 StVO beachten müssen. Ein Rotlichtverstoß des Drittwiderbeklagten zu 1. sei nicht bewiesen; die nachgewiesene Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit durch den Drittwiderbeklagten zu 1. betrage nur 5 km/h und stehe daher in keinem ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfall. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen Z2 als nicht glaubhaft sowie die Angaben des Zeugen als unzuverlässig angesehen und hat ernste Zweifel daran geäußert, dass der Zeuge den Unfallhergang überhaupt beobachtet habe. Die Kollisionsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeugs hat das Landgericht unter näherer Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen SV1 mit 55 bis 65 km/h angenommen. Der in das Wissen der Söhne des Beklagten gestellten, letzten Behauptung des Beklagten zur Endstellung seines Fahrzeugs sei nicht nachzugehen gewesen, weil die behauptete Endstellung angesichts der höheren Kollisionsgeschwindigkeit des klägerischen Fahrzeugs und des Kollisionsverlaufs nicht habe erreicht werden können.

Die frühere Beklagte zu 2. hat das gegen sie ergangene Urteil rechtskräftig werden lassen und die vom Landgericht zugesprochenen Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche der Klägerin erfüllt.

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung zunächst die erstinstanzlich geltend gemachten Widerklageforderungen weiter, nimmt nunmehr als Drittwiderbeklagte zu 2. auch den Haftpflichtversicherer des klägerischen PKW als weiteren Gesamtschuldner in Anspruch und macht darüber hinaus gegen die Drittwiderbeklagte zu 2. vorgerichtliche Anwaltskosten geltend. Schließlich begehrt er die Feststellung, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten verpflichtet seien, ihn von sämtlichen Nachteilen aufgrund der Inanspruchnahme der (früheren) Beklagten zu 2. aus dem verfahrensgegenständlichen Verkehrsunfall freizustellen. Er rügt eine fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts, Mängel der Beweiswürdigung des Landgerichts und Verfahrensfehler, insbesondere eine Verletzung der Hinweispflicht.

Der Beklagte macht geltend, dass, selbst wenn der vom Landgericht festgestellte bzw. der von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zu 1. vorgetragene Sachverhalt zugrunde gelegt werde, sich eine Mithaftung der Klägerseite zu 40% ergebe. Eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 10% bis 30% durch den geradeaus Fahrenden führe bei der Kollision mit einem Linksabbieger nach der Rechtsprechung zu einer Mithaftung von 1/5 bis 1/3. Wenn, wie die Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 1. behaupteten, vor dem Beklagten keine weiteren Fahrzeuge abgebogen seien und der Drittwiderbeklagte zu 1. erkannt habe, dass der Beklagte zu 1. sich mit überhöhter Geschwindigkeit nähere, wäre es dem Drittwiderbeklagten zu 1. möglich gewesen, sich darauf einzustellen, dass der Beklagte seinen Fahrweg kreuzen werde. Der Beklagte beanstandet weiter, dass das Landgericht sich nicht mit der Persönlichkeitsstruktur des Zeugen Z2 auseinandergesetzt und keine Aussageanalyse vorgenommen habe. Der Zeuge habe großen Respekt vor dem Gericht gezeigt, sei einfach strukturiert und habe kein Motiv für eine Falschaussage zugunsten des Beklagten gehabt, weshalb auszuschließen sei, dass er sich, wie jedoch vom Landgericht angenommen, einer uneidlichen Falschaussage schuldig gemacht haben könnte. Frau Z1 habe den Beklagten im Krankenwagen befragt, wo der Zeuge Z2 sie nicht habe sehen können. Der Unfalltag sei wolkenverhangen gewesen und das Fahrzeug der Klägerin dem Wertgutachten zufolge ungepflegt, so dass der Zeuge den Wagen durchaus als dunkel habe wahrnehmen können. Der Beklagte hält daran fest, dass der Drittwiderbeklagte zu 1. einen Rotlichtverstoß begangen habe, und stellt darauf ab, dass es ortsbekannt sei, dass Fahrer in der Fahrtrichtung des Drittwiderbeklagten zu 1. die Unfallkreuzung bei „spätem gelb“ oder „zartrot“ passierten. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht übergangen, dass der Sachverständige SV1 den Beklagtenvortrag zum Umfallhergang als plausibel angesehen habe. Der Beklagte rügt weiter, dass das Landgericht sein Vorbringen, dass das Klägerfahrzeug weiter in Richtung Stadt2, als auf der polizeilichen Skizze eingezeichnet, zum Stillstand gekommen sei, nicht berücksichtigt habe. Er sieht einen Verfahrensfehler darin, dass das Landgericht hierzu nicht den Privatsachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vernommen hat. Schließlich meint der Beklagte, dass das Landgericht ihn hätte darauf hinweisen müssen, wie es die Aussage des Zeugen Z2 würdige.

Der Berufungskläger beantragt,

1. festzustellen, dass die Widerbeklagte sowie die Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten zu 1) von sämtlichen Nachteilen aufgrund der Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) aus dem Verkehrsunfall vom 1. Januar 2005 freizustellen,

2. in Abänderung des am 27. Juni 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az. 9 O 280/06, der Widerklage, die sich auch gegen die Drittwiderbeklagte zu 2) als Gesamtschuldnerin mit der Widerbeklagten und dem Drittwiderbeklagten zu 1) richtet, stattzugeben und

3. die Drittwiderbeklagte zu 2) zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) weitere € 837,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 28. Mai 2006 zu zahlen.

Die Berufungsbeklagten und die Drittwiderbeklagte zu 2) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen sowie

die erweiterte Widerklage zurückzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte zu 2. hält die gegen sie erhobene Drittwiderklage für unzulässig und widerspricht ihr. Im Übrigen verteidigen die Klägerin und die Drittwiderbeklagten das angefochtene Urteil.

Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 02.10.2008, die Berufungserwiderung vom 06.07.2009 und die Sitzungsniederschrift vom 10.02.2010 Bezug genommen.

II.

Die Berufung und die gegen die Drittwiderbeklagte zu 2. erhobene Drittwiderklage haben keinen Erfolg.

Der erstmals im zweiten Rechtszug angebrachte Feststellungsantrag ist unzulässig, weil ein Feststellungsinteresse des Beklagten nicht dargetan ist. Der Beklagte legt weder dar, welche Nachteile ihm aufgrund der Inanspruchnahme seines Haftpflichtversicherers drohen sollen, noch, dass und weshalb er diese Nachteile nicht beziffern könnte. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt der Antrag begründet sein könnte. Hinsichtlich eines eventuellen Rückstufungsschadens in der KFZ-Haftpflichtversicherung wären die Berufungsbeklagten nicht passiv legitimiert, weil erst die Entscheidung der früheren Beklagten zu 2., auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils zu regulieren, zu Prämiennachteilen für den Beklagten geführt haben könnte. Ein Zurechnungszusammenhang zu der Betriebsgefahr des klägerischen Fahrzeugs oder zu dem Fahrverhalten des Drittwiderbeklagten zu 1. bestünde nicht.

Die Erweiterung der Widerklage auf die Drittwiderbeklagte zu 2. ist zulässig. Denn die erweiterte Widerklage wird auf Tatsachen gestützt, welche der Senat ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat i.S. des § 533 Nr. 2 ZPO. Das einzig neu hinzukommende Sachverhaltselement ist die Tatsache, dass die Drittwiderbeklagte zu 2. der Haftpflichtversicherer des klägerischen Fahrzeugs ist. Da dieser Umstand jedoch unstreitig ist, ist er ohne weiteres zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist die Erweiterung der Widerklage auch sachdienlich, weil es der Prozessökonomie widerspräche, den Beklagten darauf zu verweisen, einen behaupteten Direktanspruch gegen die Drittwiderbeklagte zu 2. in einem gesonderten Prozess geltend zu machen. Gegen die Sachdienlichkeit spricht nicht, dass der Drittwiderbeklagten eine Tatsacheninstanz verloren geht. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihren versicherungsvertraglichen Obliegenheiten genügt und schon im ersten Rechtszug ihrem Haftpflichtversicherer die Prozessführung überlassen hat.

Die bezifferten Berufungsanträge, auch die Drittwiderklage gegen die Drittwiderbeklagte zu 2., haben jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat eine Mithaftung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu Recht verneint.

Der Beklagte war gemäß § 9 Abs. 3 StVO wartepflichtig. Da es zum Zusammenstoß mit dem bevorrechtigten Fahrzeug der Klägerin kam, streitet zunächst ein Anscheinsbeweis für ein Alleinverschulden des Beklagten, hinter dem die Betriebsgefahr des PKW der Klägerin zurücktreten würde (vgl. BGH ZfS 2007, 439 ff. Rn 6 in juris; OLG Brandenburg VRS 117, 340 ff. Rn 7 in juris m. weit. Nachw.; OLG Oldenburg ZfS 1995, 168). Das Vorrecht des geradeaus Fahrenden wird nicht durch dessen verkehrsordnungswidriges Verhalten beseitigt (BGH NJW 1984, 1962 f. Rn 13 in juris; BGH DAR 2003, 130; OLG Koblenz NJW-RR 2004, 392, 393), doch kann die Rechtsverletzung des Bevorrechtigten seine Mithaftung begründen. Der Anscheinsbeweis für ein Alleinverschulden des Linksabbiegers wird bereits durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit eines anderen Ablaufs erschüttert. In die Abwägung nach § 17 StVG, die im Falle einer Regelverletzung des Bevorrechtigten vorzunehmen wäre, können indessen nur unstreitige oder bewiesene Umstände eingestellt werden (BGH ZfS 2007, 439 ff. Rn 15 in juris; OLG Brandenburg VRS 117, 340 ff. Rn 7 in juris; OLG Oldenburg ZfS 1995, 168). Daraus ergibt sich, dass der Linksabbieger letztlich nicht nur die ernsthafte Möglichkeit eines verkehrsordnungswidrigen Verhaltens des Bevorrechtigten beweisen muss, sondern das Vorliegen eines solchen Verhaltens, um überhaupt einer Alleinhaftung entgehen zu können (OLG Brandenburg VRS 117, 340 ff. Rn 6 in juris; OLG Oldenburg ZfS 1995, 168).

Das Landgericht hat einen Rotlichtverstoß des Drittwiderbeklagten zu 1. nicht als bewiesen angesehen und hat eine Geschwindigkeit des klägerischen Fahrzeugs von 55 bis 65 km/h festgestellt. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat an diese Tatsachenfeststellungen gebunden, weil konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit weder von der Berufung dargetan werden noch sonst ersichtlich sind.

Mit den Ausführungen des Sachverständigen SV1 ist ein Rotlichtverstoß des Drittwiderbeklagten nicht bewiesen, sondern allenfalls nicht auszuschließen. Auch aus der protokollierten Aussage des Zeugen Z3 ergibt sich nicht, dass der Drittwiderbeklagte zu 1. bei Rotlicht in die Kreuzung eingefahren sein müsste. Der Zeuge hat angegeben, dass die Ampel in seiner Fahrtrichtung erst bei seiner Annäherung an die Kreuzung auf „rot“ gewechselt habe und dass der Unfall sich ereignet habe, nachdem er – der Zeuge –„ein bisschen“ an der roten Ampel gestanden habe. Auch wenn unklar bleibt, wie lange „ein bisschen“ gedauert hat, ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen Z3 doch nicht, dass die für ihn bestimmte Ampel vor oder im Moment der Kollision schon auf „grün“ gewechselt hätte. Aus den Bekundungen des Zeugen Z2 könnte, ihre Richtigkeit unterstellt, gefolgert werden, dass der Drittwiderbeklagte zu 1. bei Rotlicht in die Kreuzung eingefahren sein muss. Doch hat das Landgericht die Angaben des Zeugen Z2 zu Recht als unzuverlässig angesehen. Der Zeuge hat nicht lediglich ausgesagt, dass das klägerische Fahrzeug schwarz gewesen sei, sondern hat auf Nachfrage auch ausdrücklich erklärt, dass er ein rotes Auto nicht gesehen habe. Diese Bestimmtheit seiner unzutreffenden Bekundung spricht gegen die Zuverlässigkeit der Angaben des Zeugen. Dieser hat weiter angegeben, dass der Krankenwagen vor der Polizei angekommen sei und dass drei oder vier Beamte am Unfallort gewesen seien, und zwar nur männliche Beamte. Wenn er bei der Ankunft der Polizei Frau Z1 nicht wahrgenommen hat, spricht auch dies dagegen, dass er das Geschehen verlässlich wahrgenommen und wiedergegeben hat. Ob Frau Z1 sich möglicherweise später in den Krankenwagen begeben hat, wie der Berufungskläger behauptet, ist insoweit unerheblich. Nach allem hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass mit der Aussage des Zeugen Z2 ein Rotlichtverstoß des Drittwiderbeklagten zu 1. nicht bewiesen ist.

Da das Gericht seine tatsächlichen Feststellungen auf der Grundlage des Inbegriffs des Verfahrens trifft, hat für das Landgericht kein Anlass bestanden, dem Beklagten seine - des Gerichts - vorläufige Würdigung der Aussage des Zeugen Z2 zur Kenntnis zu geben. Überdies fehlen Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten Anzeichen für eine Unzuverlässigkeit der Bekundungen des Zeugen Z2 - unzutreffende Angaben zur Farbe des klägerischen Fahrzeugs und zur Anwesenheit einer Beamtin – ersichtlich entgangen sein könnten und er deshalb eines Hinweises bedurft haben könnte. Schließlich ist nicht dargetan, dass der Beklagte auf einen entsprechenden Hinweis hin Vortrag gehalten hätte, der zu einer entscheidungserheblich anderen Beweiswürdigung des Landgerichts geführt hätte. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich dies nicht.

Anhaltspunkte für konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu der Geschwindigkeit des klägerischen Fahrzeugs liegen ebenfalls nicht vor. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht davon abgesehen, über die im Beklagtenschriftsatz vom 05.06.2007 behaupteten, von der polizeilichen Unfallskizze abweichenden Endstellungen der unfallbeteiligten Fahrzeuge durch eine Vernehmung der Söhne des Beklagten Beweis zu erheben. Der Beklagte hat Endstellungen, wie sie in der Skizze Bl. 6/7 EA festgehalten sind, zugestanden i.S. des § 288 ZPO. In der Klageerwiderung und Widerklageschrift vom 06.09.2005 hat er zum Beweis für seine Darstellung des Unfallhergangs mehrfach auf die polizeiliche Unfallskizze Bezug genommen (S. 2 – 4 des Schriftsatzes, Bl. 67 – 69 d.A.). Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 1. haben den damit gehaltenen Vortrag zur Unfallendstellung der PKW ausdrücklich aufgegriffen und ihn sich zu eigen gemacht, indem sie im Schriftsatz vom 06.10.2005 der Darstellung des Unfallhergangs durch die Beklagten entgegen getreten sind und dabei ausgeführt haben: „Die Beklagten mögen sich die Handskizze aus der polizeilichen Ermittlungsakte genauer anschauen“ (S. 5 des Schriftsatzes, Bl. 123 d.A.). Damit liegt ein vorweggenommenes prozessuales Geständnis des Beklagten vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist ein vorweggenommenes prozessuales Geständnis dann anzunehmen, wenn der von der Partei gehaltene Vortrag vom Gegner nicht nur nicht bestritten wird, sondern der Gegner das Vorbringen aufgreift und es sich zu eigen macht (BGHZ 156, 394 ff. Rn 22 in juris). So liegt es auch hier. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 1. haben die vom Beklagten seiner Argumentation zugrunde gelegte polizeiliche Skizze auch für ihre weiteren Behauptungen herangezogen. Beide Seiten haben aus der übereinstimmend zugrunde gelegten Skizze lediglich unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen. Der Inhalt der Schriftsätze des Beklagten vom 06.09.2005 und der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu 1. vom 06.10.2005 sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlungen vom 19.01.2007 und vom 18.05.2007 gemacht worden, so dass der Beklagte in Bezug auf die in der polizeilichen Unfallskizze festgehaltenen Unfallendstellungen der Fahrzeuge in diesen mündlichen Verhandlungen ein prozessuales Geständnis nach § 288 ZPO erklärt hat. Dieses Geständnis hat er mit seinem abweichenden Vortrag im Schriftsatz vom 05.06.2007 nicht wirksam widerrufen. Notwendige Voraussetzung eines wirksamen Widerrufs wäre nach § 290 ZPO, dass der Beklagte sich bei der Abgabe des Geständnisses in einem Irrtum befunden hätte. Ein möglicher Irrtum ist indessen im Schriftsatz vom 05.06.2007, wo erstmals eine von der polizeilichen Skizze abweichende Endstellung der Unfallfahrzeuge behauptet worden ist, in keiner Weise geltend gemacht worden. Der Beklagte hat dort lediglich vortragen lassen, dass er seinem Bevollmächtigten nach dem Termin vom 18.05.2007 mitgeteilt habe, dass in der polizeilichen Skizze die Unfallendstellungen nicht zutreffend festgehalten seien. Auch in der Berufungsverhandlung vom 10.02.2010, wo der Senat darauf hingewiesen hat, dass ein prozessuales Geständnis vorliegen dürfte, hat der Beklagte diesbezüglich nichts vorgebracht.

Nach allem ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht sich bei seinen Feststellungen zu der behaupteten Geschwindigkeitsüberschreitung durch den Drittwiderbeklagten zu 1. auf die Gutachten des Sachverständigen SV1 gestützt hat, der sich seinerseits auf die polizeiliche Unfallskizze bezogen hat. Aufgrund der Darlegungen des Sachverständigen SV1 hat das Landgericht nur eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 5 km/h als gesichert angesehen. Dies ist angesichts der schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden. Soweit der Beklagte hervorhebt, dass der Sachverständige sukzessive sowohl ein höheres Geschwindigkeitsniveau des Klägerfahrzeugs als auch die Notwendigkeit einer Berücksichtigung größerer Schätztoleranzen eingeräumt habe, hat das Landgericht dem in der Beweiswürdigung Rechnung getragen. Bei ihren dagegen gerichteten Angriffen übersieht die Berufung, dass größere Toleranzen bei der Geschwindigkeitsschätzung auch eine Absenkung der Untergrenze des Schätzintervalls zur Folge haben können und dass nur gesicherte Geschwindigkeitsüberschreitungen, d.h. Überschreitungen nach Maßgabe der Untergrenze des Schätzintervalls, zugunsten des Wartepflichtigen in die Waagschale fallen können. Nach allem hat das Landgericht zu Recht lediglich eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit durch den Drittbeklagten zu 1. in Höhe von 5 km/h als bewiesen erachtet.

Das Landgericht hat bei der Abwägung nach § 17 StVG angenommen, dass eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 5 km/h eine Mithaftung der Widerbeklagten und des Drittwiderbeklagten nicht rechtfertige. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, kommt es insoweit darauf an, ob nach den Umständen des Einzelfalls das Vorrecht des geradeaus Fahrenden für den Wartepflichtigen in zumutbaren Grenzen erkennbar und die Verletzung des Vorrechts daher vermeidbar war (BGH NJW 1984, 1962 f. Rn 14 in juris). Nach diesem Maßstab muss der Wartepflichtige mit einer üblicherweise noch tolerierten überhöhten Geschwindigkeit des Bevorrechtigten rechnen (OLG Koblenz NJW-RR 2004, 392, 393 ) und darf er auch auf deren Einhaltung nur so lange vertrauen, als er bei sorgfältiger Beobachtung der Fahrbahn nicht erkennen muss, dass sich ein Fahrzeug im Gegenverkehr mit einer höheren als der üblichen Geschwindigkeit nähert (BGH NJW 1984, 1962 f. Rn 15 in juris). Eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 5 km/h wird üblicherweise noch toleriert; mit ihr ist im Grunde immer zu rechnen. Schon deshalb schließt die festzustellende Geschwindigkeitsüberschreitung des klägerischen Fahrzeugs das Alleinverschulden des Beklagten nicht aus. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die vom PKW der Klägerin innegehaltene Geschwindigkeit nicht hätte erkennen können. Schätzungsfehler über die Geschwindigkeit des Bevorrechtigten gehen jedoch zu Lasten des Wartepflichtigen (BGH NJW 1984, 1962 f. Rn 15 in juris).

Da die Drittwiderbeklagte zu 2) es zu Recht abgelehnt hat, Leistungen an den Beklagten zu erbringen, ist sie nicht verpflichtet, vorgerichtliche Anwaltskosten des Beklagten zu ersetzen.

Da die Berufung und die gegen die Drittwiderbeklagte zu 2) erhobene Drittwiderklage keinen Erfolg haben, hat der Beklagte nach §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist.