Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 09.03.2010 – 20 W 7/10

Verfahrensgang

vorgehend AG Bad Homburg, 19. November 2009, 103 AR 334/09, Beschluss

nachgehend BGH, II ZB 9/10, Rechtsbeschwerde zurückgewiesen

Die Beschwerde wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Antragstellerin meldete zunächst unter dem 28. August 2009 die Neugründung einer gemeinnützigen UG (haftungsbeschränkt), entstanden durch Abspaltung von der im Handelsregister beim Amtsgericht Bad Homburg v. d. Höhe unter HRB … eingetragenen Firma A gemeinnützige GmbH unter Vorlage eines Spaltungsplanes, des Spaltungsbeschlusses, Verzichtserklärungen nach §§ 8 Abs. 2, 9 Abs. 3 und 12 Abs. 3 UmwG, einer Liste der Gesellschafter der übernommenen Stammeinlagen, eines Sachgründungsberichts sowie Unterlagen über die Werthaltigkeit des im Wege der Abspaltung auf die Gesellschaft übertragenen Vermögens an. Der Gesellschaftsvertrag der neuen UG enthielt zunächst folgende Bestimmung:

„§ 5

Stammkapital, Stammeinlagen

1. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 1,00 EUR (in Worten: Euro eins).

2. Vom Stammkapital übernimmt Frau B, Diplom Sozialpädagogin, geboren am ….1962, …, O1 eine Stammeinlage in Höhe von 1,00 EUR (in Worten: Euro eins)

3. Die Einlagen sind in Geld zu leisten und sofort fällig.

4. Die Teilung eines Geschäftsanteils sowie die Zusammenlegung mehrerer Geschäftsanteile sind zulässig.“

Mit Zwischenverfügung vom 02. September 2009 wies der Registerrichter den Notar darauf hin, dass § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages geändert werden müsse. Die Einlage sei nicht in Geld zu erbringen, vielmehr sei sie dadurch erbracht, dass die A gemeinnützige GmbH einen Teil ihres Vermögens abgespalten habe und ihrer Gesellschafterin dafür einen Geschäftsanteil von 1,00 EUR gewährt habe (Zwischenverfügung vom 02.09.2009).

Mit Schreiben vom 01. Oktober 2009 teilte der Registerrichter dem Notar mit, in Ergänzung der Zwischenverfügung vom 04. September 2009 werde darauf hingewiesen, dass eine Abspaltung zur Neugründung einer UG wegen eines Verstoßes gegen § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht zulässig sein dürfte.

Mit Anmeldung vom 15. Oktober 2009 wurde die ursprüngliche Anmeldung abgeändert und § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages wie folgt neu gefasst:

„3. Die Einlage wird dadurch erbracht, dass die A gemeinnützige GmbH einen Teil ihres Vermögens abgespalten hat und ihrer Gesellschafterin dafür einen Geschäftsanteil von 1,00 EUR gewährt hat.“

Der Registerrichter wies den Eintragungsantrag mit Beschluss vom 23. November 2009 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine UG (haftungsbeschränkt) könne nie die Rolle des neuen Rechtsträgers im Wege der Abspaltung übernehmen, da es sich rechtlich um eine Sachgründung handele und dies dem Verbot der Sacheinlage bei der UG gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG widerspreche Hieran ändere auch nichts, dass 1,00 EUR abgespalten werde, denn die Abspaltung zur Neugründung stelle rechtlich immer eine Sachgründung dar.

Gegen den Zurückweisungsbeschluss wendet sich die Antragstellerin mit der am 24. Dezember 2009 bei Gericht eingegangenen Beschwerde. Sie macht geltend, § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG stehe der Eintragung aufgrund der erfolgten Abspaltung nicht entgegen. Gemäß § 2 Abs. 2 a des Spaltplanes sei auf die durch die Spaltung entstehende Gesellschaft aus der Kasse ein Betrag in Höhe von 1,00 EUR übertragen worden. Hierfür sei gemäß § 3 a ein Geschäftsanteil in Höhe von 1,00 EUR übertragen worden. Die Werthaltigkeitsbescheinigung des Steuerberaters Riedel vom 28. August 2009 führe zur Bewertung aus, dass der abgespaltene 1,00 EUR in Form einer 1-Euro-Münze werthaltig sei und in vollem Umfang das Stammkapital der neu zu gründenden Gesellschaft decke. Wenn im Wege der Abspaltung aus der Kasse ein Betrag in Höhe von 1,00 EUR in der Form einer 1-Euro-Münze eingebracht werde, wie dies in der Werthaltigkeitsbescheinigung beschrieben sei, handele es sich nicht um eine unzulässige Sacheinlage.

Der Registerrichter hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und erweist sich auch im Übrigen als zulässig, da sie form- und fristgerecht gemäß §§ 63, 64 FamFG eingelegt wurde.

In der Sache führt die Beschwerde nicht zum Erfolg, da das Amtsgericht den Eintragungsantrag zu Recht zurückgewiesen hat. Der Entstehung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung zur Neugründung steht die Vorschrift des § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG entgegen.

Bei der durch das am 01. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neu eingeführten Unternehmergesellschaft handelt es sich nicht um die neue Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, sondern um eine Variante der GmbH, die mit Ausnahme der Sonderregelung des § 5 a GmbHG allen Vorschriften des gesamten deutschen Rechts, die die GmbH betreffen, unterliegt (vgl. BT-Drucks 16/6140, S. 31 und BT-Drucks 16/9737, S. 95). Da somit auf die UG die für die GmbH geltenden Rechtsvorschriften Anwendung finden und lediglich die sich aus § 5 a GmbHG ergebenden Besonderheiten zu beachten sind, können grundsätzlich auch die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf die UG Anwendung finden (vgl. Meister, NZG 2008, 767 und Gasteyer, NZG 2009, 1364/1367 jeweils m. w. N.).

Allerdings ergeben sich insoweit Einschränkungen aus der Vorschrift des § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Aus dem dort verankerten Verbot von Sacheinlagen bei der Gründung einer UG folgt, dass eine Spaltung zur Neugründung mit einer UG als übernehmender Gesellschaft kraft Gesetzes ausgeschlossen ist ( so die h.M.: Gasteyer, NZG 2009, 1364/1368; Weber BB 2009, 842/847; Heckschen, DStR 2009, 166; Tettinger, Der Konzern 2008, 75; Meister, NZG 2008, 767/768; Berninger, GmbHR 2010, 63; Heinemann NZG 2008, 820; Lutter/Priester, UmwG, 4. Aufl., § 138 Rn. 3,; Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5 a Rn. 17; Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, Rn. 21). Denn bei einer gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG durch Abspaltung neu gegründeten Gesellschaft erfolgt die Erbringung des Stammkapitals für den neuen Rechtsträger zwingend durch eine Vermögensübertragung des übertragenden Rechtsträgers. Bei dieser rechtlichen Konstruktion handelt es sich um die Einbringung einer Sacheinlage, wie durch die Vorschrift des § 138 UmwG, wonach bei der Abspaltung stets ein Sachgründungsbericht erforderlich ist, verdeutlicht wird. Allerdings wird teilweise die Auffassung vertreten wird, es sei eine einschränkende Auslegung des § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG geboten, da hierdurch nur eine Vereinfachung der Gründung bezweckt werde, die durch die Sonderregelungen für Umwandlungen aber unberührt lasse ( so Lutter/ Lutter UmwG, 4. Aufl., Einl. I Rn. 52 Fußnote 2; Lutter/Hommelhoff/-Kleindieck, GmbHG, 17. Aufl., § 5 a Rn. 33; Röhricht, Die Anwendung der gesell-schaftsrechtlichen Gründungsvorschriften bei Umwandlungen, S. 95 ff). Dem vermag der Senat sich jedoch nicht anzuschließen, da § 135 Abs. 2 Satz 1 UmwG ausdrücklich die Gründungsvorschriften für den neuen Rechtsträger für anwendbar erklärt und einer derart einschränkenden Auslegung des § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG dessen klarer Wortlaut entgegen steht.

An der gesetzlichen Konstruktion der Umwandlungsform der Abspaltung zur Neugründung als Sacheinlage vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Vermögensübertragung im vorliegenden Falle durch die Einbringung einer 1-Euro-Münze in das Vermögen des neu gegründeten Rechtsträgers erfolgen soll. Denn dies vermag an dem in § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages festgehaltenen Umstand nichts zu ändern, dass rechtlich gerade keine Bareinlage erfolgt, sondern die Abspaltung eines Teiles des Vermögens der A gemeinnützige GmbH als übertragendem Rechtsträger, die hierfür der neu gegründeten Gesellschaft einen Geschäftsanteil gewährt.

Das Amtsgericht hat also die Eintragung der durch Abspaltung neu gegründeten UG wegen Verstoßes gegen das Sacheinlagengebot zu Recht abgelehnt. Dem steht auch nicht entgegen, dass mit der ursprünglichen Zwischenverfügung zunächst eine Änderung des Gesellschaftsvertrages angeregt worden war.

Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil der obergerichtlich soweit ersichtlich bisher noch nicht entschiedenen Frage der Zulässigkeit der Gründung einer Unternehmergesellschaft durch Abspaltung rechtsgrundsätzliche Bedeutung zukommt.

Einer Geschäftswertfestsetzung bedarf es nicht (Festgebühr nach § 131 c KostO i.V.m. § 4 HRegGebVO).