Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 20.04.2010 – 8 U 187/08

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 14. Mai 2008, 2-04 O 316/04

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 14.5.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2 - 04 O 316/04) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an den Kläger 316,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszins seit dem 3.4.2003 u zahlen.

Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an den Kläger Schmerzensgeld in Höhe von 15.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszins seit dem 3.4.2003 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, dem Kläger alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden, die noch aus der Operation vom 14.03.1996 hervorgehen, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder einen anderen Dritten übergehen oder schon übergegangen sind.

Die weitergehende Klage gegen die Beklagte zu 1.) und die Klage gegen den Beklagten zu 2.) werden abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1.) werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten haben der Kläger 73 % und die Beklagte zu 1.) 27 % zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers hat die Beklagte zu 1.) 55 % zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1.) hat der Kläger 45 % zu tragen.

Der Kläger hat ferner die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.) zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für beide Instanzen beträgt 41.899,70 €

I.

Der am XX.XX.1952 geborene Kläger verlangt von den Beklagten Schmerzensgeld und Schadensersatz wegen Behandlungs- und Organisationsfehlern bei einer Hüftgelenksoperation. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.5.2008 verwiesen (Bl. 210 - 218 d. A.) Sie werden lediglich zur besseren Verständlichkeit des Berufungsurteils wiederholt bzw. ergänzt.

Der Beklagte zu 2) war Oberarzt im Klinikum der Beklagten zu 1). Er setzte dem Kläger am 14.03.1996 eine Totalendoprothese in das rechte Hüftgelenk ein (sog. Hüft-TEP). Die Operation verlief komplikationslos, der Kläger wurde Anfang April in die Anschlussheilbehandlung entlassen. Auf den Arztbrief vom 26.3.1996 wird verwiesen (Bl. 48 d. A.). Der Kläger erhielt von der Beklagten zu 1) einen sog. "Patientenpass für Hüftendoprothesenträger". Dazu wurde ein Vordruck verwendet, der von der Fa. A GmbH herausgegeben wird. Durch handschriftliche Eintragungen werden die implantierten Materialien wie folgt beschrieben: "lat. Müllergeradschaft zementiert gr. 15, gr. Keramikkopf, Hofer Schraubringpfanne gr. 7 rechte Hüfte". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung Anlage K 1 - Bl. 7 f. d. A. verwiesen.

Am 23.11.2001 zerbrach der zu der Prothese gehörende Geradschaft. In einer Notoperation vom 28.11.2001 ersetzten die Ärzte des Klinikums Stadt1 den Schaft und das so genannte Inlay. Dabei kam es zu Komplikationen, weil die von der Beklagten zu 1) übersandten Inlays mit der Titanschale beziehungsweise der Schraubpfanne nicht kompatibel waren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Operationsbericht vom 28. November 2001 des Klinikums Stadt1 verwiesen (Anlage K 3 - Bl. 17 d. A.). Wenige Tage später riss das Inlay aus. Es musste durch eine neuerliche Operation am 6.12.2001 ausgetauscht werden (Anlage K 4 - Bl. 29 d. A.).

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers wandte sich zunächst an die Firma A. Deren Untersuchungsbericht ergab, dass zwar der Keramiksteckkopf, nicht aber der Prothesenschaft des Geradschafts von der Fa. A stammte (Bl. 16 d. A.). Auf Rückfrage des Klägervertreters teilte die Beklagte zu 1) mit, die ES-Geradschaft-Prothese sei von einer Fa. B, Stadt2 geliefert worden, die aber mittlerweile insolvent geworden sei. Hersteller sei die Fa. C GmbH, Stadt3, gewesen (Bl. 23 d. A.). Auf die von der Beklagten zu 1.) zusammengestellten Implantatdaten wird verwiesen (Bl. 55, 56 d. A.).

Der Kläger hat den Beklagten vorgeworfen, ihm einen minderwertigen Prothesenschaft implantiert zu haben. Die unzutreffenden Angaben im Patientenpass hätten zu dem Missverständnis zwischen dem Klinikum Stadt1 und der Beklagten zu 1) geführt und deshalb die erste Revisionsoperation erschwert. Der Kläger hat von den Beklagten ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 30.000 €, den Ersatz seiner Anwaltskosten für die erfolglose Korrespondenz mit den Herstellerfirmen A und C, für vorgerichtliche Anwaltskosten bzw. für das Kopieren der Krankenakte und zuletzt die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm alle weiteren aus der fehlerhaften Operation entstandenen Schäden ersetzen müssen.

Das Landgericht hat ein Gutachten der Orthopädin D, Universität Stadt4, eingeholt (Bl. 114 - 132 d. A.). Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger Schmerzensgeld in Höhe von 20.000 € sowie Anwaltskosten in Höhe von 515,45 € zu zahlen und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden. Die Operation vom 14. März 1996 sei fehlerhaft gewesen. Die streitige Frage, ob die Beklagten eine generell ungeeignete und erkennbar fehlerhafte Prothese eingesetzt hätten, gehe zu ihren Lasten. Die Beklagten hätten es versäumt, darzulegen, dass der Geradschaft den ISO Normen entspreche und zugelassen sei. Auch die zumindest missverständlichen Eintragungen im Patientenpass seien als fehlerhaftes Vorgehen zu werten. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat das Landgericht ferner die Komplikationen während der Nachoperationen berücksichtigt. Mittlerweile ergebe sich allerdings aus dem Sachverständigengutachten von Frau D, dass die eingesetzte Prothese regelrecht sitze und nicht gelockert sei. Von den geltend gemachten Anwaltskosten hat das Landgericht die Besprechungsgebühren abgezogen, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, was sein Prozessbevollmächtigter im Einzelnen mit den von ihm bezeichneten Personen gesprochen habe.

Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.

Der Kläger möchte erreichen, dass ihm ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens weiteren 10.000 € zuerkannt wird. Er leide noch heute unter sehr starken Kreuzschmerzen, starker Übelkeit, sehr starken Muskelschmerzen, Schwierigkeiten beim Atmen und müsse daher täglich mehrfach starke Schmerzmittel einnehmen. Er sei in seiner Beweglichkeit erheblich eingeschränkt. Das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht die Besprechungsgebühr für die telefonischen Unterredungen des Prozessbevollmächtigten mit den Sachbearbeitern beziehungsweise Bevollmächtigten der Firmen A, C und der Beklagten aberkannt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen

als Gesamtschuldner an den Kläger 1.899,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszins ab dem 3. 4. 2003 zu zahlen.

als Gesamtschuldner an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld - mindestens aber 30.000 € - zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszins ab dem 3.4.2003 zu zahlen sowie

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen weiteren aus der fehlerhaften Operation vom 14.3.1996 entstandenen Schaden zu ersetzen, sofern er nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder sonstigen Dritten übergegangen ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

sowie auf ihre eigene Berufung, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten werfen dem Landgericht Rechtsfehler vor. Für eine Haftung des Beklagten zu 2.) fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Die Tenorierung des Feststellungsausspruchs sei zu unbestimmt. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass ihm in der Vergangenheit ein materieller Schaden entstanden sei. Der drohende nochmalige Austausch des Hüftgelenks habe nichts mit einem Fehlverhalten der Beklagten zu tun und sei schon in den zuerkannten Schmerzensgeldbetrag eingeflossen. Die Entscheidung des Landgerichts stütze sich im Übrigen auf unzureichende Sachverhaltsfeststellungen. Mit den Angaben der Beklagten zu 1.) könne ein technisches Sachverständigengutachten zur Qualität der verwendeten Geradschaftprothese eingeholt werden. Die Beklagte zu 1) habe sich darauf verlassen dürfen, dass die verwandten Medizinteile den einschlägigen Normen entsprochen hätten. Das Urteil sei mit teilweise überraschenden Argumenten begründet worden. Das Landgericht habe nämlich mit den Parteien niemals darüber diskutiert, dass es den Beklagten missverständliche Eintragungen im Patientenpass vorwerfen wolle. Das Landgericht habe versäumt, den Sachverhalt zur Verwendung angeblich falscher Materialien bei der Folgeoperation im Klinikum Stadt1 aufzuklären.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit seinen Anträgen entsprochen worden ist. Die Beklagten hätten bei der Operation vom 14.3.1996 einen minderwertigen Geradschaft verwendet, für den es weder eine Zulassung noch eine ISO-Norm gegeben habe. Sie hätten dem Kläger einen irreführenden Patientenpass ausgestellt, der vorspiegele, es sei ein hochwertiger Effner-Geradschaft der Fa. A implantiert worden. Das sei erstinstanzlich ausreichend diskutiert worden. Der Feststellungsantrag zum Ersatz "aller weiterer Schäden" sei nicht zu beanstanden, denn es hätten mit der Zahlungsklage nur die derzeit bekannten, nicht aber die unbekannten Schäden geltend gemacht werden können.

Der Senat hat den Kläger im Verhandlungstermin vom 16.12.2008 informatorisch angehört. Es ist ein biomechanisch - orthopädisches Gutachten des Sachverständigen E, Universitätsklinik Stadt5, eingeholt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Hinweis- und Beweisbeschluss vom 13. Januar 2009 (Bl. 320 f. d. A.) und auf das schriftliche Gutachten vom 28.9.2009 verwiesen (Bl. 379 - 398 d. A.). Der Sachverständige hat sein Gutachten im Termin vom 23.2.2010 mündlich erläutert (Bl. 438 - 442 d. A.)

II.

Die Berufungen der Beklagten zu 1.) und 2.) haben teilweise bzw. in vollem Umfang Erfolg. Die Berufung des Klägers bleibt im Wesentlichen erfolglos. Ihm steht gegen die Beklagte zu 1.) ein Schadensersatz- bzw. Schmerzensgeldanspruch lediglich in der oben ausgesprochenen Höhe zu. Seine Klage gegen den Beklagten zu 2.) ist dagegen unbegründet. Dazu im Einzelnen:

1. Der Schadensersatz- bzw. Schmerzensgeldanspruch gegen die Beklagte zu 1.) ergibt sich dem Grunde nach aus p. F.V. des Behandlungsvertrags bzw. aus Delikt wegen einer Verletzung der Organisationspflichten bei der Beschaffung und der Qualitätskontrolle der Prothese (§§ 823, 847 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 §§ 6, 8 EGBGB).

a) Die Beklagte zu 1.) hat einen mangelhaften Geradschaft erworben und durch den Beklagten zu 2.) implantieren lassen. Der Sachverständige E hat den Senat davon überzeugt, dass der ES - Geradschaft ungeeignet war, weil er aus zwei Teilen zusammengesetzt und unsorgfältig, nämlich unvollständig zusammengeschweißt war, so dass er den zu erwartenden Gewichtsbelastungen nicht standhalten konnte. Der Sachverständige hat aufgrund eigener Erfahrungen und durch Rückfrage bei dem Inhaber bzw. Geschäftsführer G ermittelt, dass der Geradschaft von der Fa. C-GmbH (Stadt3) hergestellt worden ist. Der Sachverständige hat mit Hilfe rastermikroskopischer Untersuchungen festgestellt, dass der Geradschaft aus zwei gefrästen Werkstücken zusammengeschweißt worden ist, dass allerdings in der Querschnittsmitte ein unverschweißter Streifen verblieb, der von vorn herein das hier realisierte Risiko von Schwingbrüchen und dem hieraus folgenden Gewaltbruch in sich trug (Bl. 389 - 390; 439 d. A.).

b. Die Funktions un tüchtigkeit des Geradschafts war äußerlich nicht erkennbar. Das haben sowohl E als auch die vom Landgericht eingesetzte Gutachterin D nachvollziehbar erläutert. Die Beklagte zu 1.) war nicht verpflichtet, die eingesetzten Prothesenteile von sich aus auf ihre Materialfestigkeit zu überprüfen, weil dies allein im Pflichtenkreis des Produktherstellers liegt (vgl. dazu OLG Saarbrücken OLG-Report 1998, 382). Die Beklagte zu 1.) war aber verpflichtet, durch geeignete organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass nur solche Implantate verwendet werden, die als Medizinprodukte zugelassen waren bzw. den gesetzlichen Vorgaben entsprachen.

Die Beklagte zu 1.) musste beweisen, dass sie diesen Anforderungen gerecht geworden ist. Dies rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des sog. "voll beherrschbaren Risikos". Danach muss die Behandlungsseite die Vermutung der Pflichtwidrigkeit bzw. des Verschuldens widerlegen, wenn feststeht, dass die Primärschädigung aus einem Bereich stammt, dessen Gefahren von ihrer Seite voll beherrscht bzw. ausgeschlossen werden können und müssen (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Rn V 302 m. w. N.). Dieser Aspekt ist hier insoweit bedeutsam, als die Beklagte zu 1.) zwar nicht die Fehlerfreiheit der Produkte ihrer Lieferanten, wohl aber ihr eigenes Qualitätssicherungssystem in vollem Umfang kontrollieren kann. Darüber hinaus war die Beklagte zu 1.) auch im Rahmen der sog. "sekundären Darlegungslast" verpflichtet, im Einzelnen darzulegen, wie sie ihr Materialbeschaffungs- und Qualitätssicherungssystem organisiert hatte, um den o. g. Standard zu erfüllen (vgl. dazu Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., Rn 34 f. vor § 284 ZPO).

c) Der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die Beklagte zu 1.) ihren Organisationspflichten bei der Beschaffung und Qualitätskontrolle der streitbefangenen Prothese nachgekommen ist.

Prothesen sind implantierbare Medizinprodukte i. S. des § 3 MPG (Anhang IX der Richtlinie 93/42 EWG). Sie dürfen derzeit nur dann in Deutschland in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer sog. "CE - Kennzeichnung" versehen sind, was wiederum voraussetzt, dass die Produkte die sog. "Grundlegenden Anforderungen" nach § 7 MPG und die für das Produkt vorgeschriebenen Konformitätsanforderungen erfüllt haben (§ 6 Abs. 1, 2 MPG). Die Verwendung eines mit "CE - Kennzeichnung" versehenen Medizinprodukts gibt einem Krankenhaus damit zumindest die Gewähr, ein zugelassenes Medizinprodukt einzusetzen und insoweit grundsätzlich die Organisationspflichten bei der Materialbeschaffung zu erfüllen.

Der Geradschaft der Fa. C war nicht mit einer "CE-Kennzeichnung" versehen. Dies war allerdings damals auch nicht zwingend vorgeschrieben. Das am 2. August 1994 in Kraft getretene Medizinproduktegesetz (BGBl. I, 1963) enthielt in § 48 Abs. 1 MPG eine Übergangsbestimmung, die es ermöglichte, bis zum 13. Juni 1998 Medizinprodukte, die den vor Inkrafttreten des Gesetzes geltenden Bestimmungen entsprachen, weiter in Verkehr zu bringen. Für sie galten die Bestimmungen des Arzneimittel-, des Gerätesicherheits- und des Medizingerätegesetzes (§ 48 Abs. 2 MPG). Die Beklagte zu 1.) konnte sich daher anhand der Produktkennzeichnung nicht davon vergewissern, ob sie ein zugelassenes und funktionsfähiges Implantat einsetzte.

Der Sachverständige E hat nachvollziehbar erläutert, dass ein allgemein verbindliches Zulassungsverfahren für Endoprothesen damals nicht existierte. Sie durften in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Bestimmungen des Medizingerätegesetzes, den allgemein anerkannten Regeln der Technik, bzw. den Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsvorschriften entsprachen (§§ 2 Nr. 4, 3 Abs. 1 MedGV). Eine Bauartzulassung war für Endoprothesen nicht vorgeschrieben (§ 5 MedGV). Einschlägige DIN- oder VDE - Normen für die Herstellung und Kennzeichnung von Endoprothesen gab es nicht. § 3 Abs. 1 S. 2 MedGV verlangte, dass Patienten bei der bestimmungsgemäßen Verwendung des Geräts gegen Gesundheitsgefahren so weit geschützt sind, wie es die Art der bestimmungsgemäßen Verwendung gestattet. Wenn seinerzeit ein Produkt "als zugelassen galt", so beruhte dies nicht auf einer fest vorgeschriebenen Untersuchung, d. h. auf einer allgemein verbindlichen Grundlage, sondern es gab verschiedene Prüfinstitute, die Prüfberichte verfassten.

Ob die ES - Geradschaftsprothese der Fa. C damals eine solche "Ersatzzulassung" durch entsprechenden Prüfbericht besaß, lässt sich heute nicht mehr zweifelsfrei feststellen. Der Sachverständige konnte auch nur als Zeuge vom Hörensagen auf eine entsprechende Aussage des Geschäftsführers der Fa. C, Herrn G, verweisen, der jedoch ihm gegenüber hatte einräumen müssen, nicht mehr über einschlägige Unterlagen zu verfügen. Der Sachverständige E hat erläutert, dass die Krankenhäuser damals keine Prüfberichte angefordert, sich vielmehr darauf verlassen haben, dass alles seine Richtigkeit habe, wenn die Produkte von einem renommierten Hersteller stammten.

Selbst wenn man unterstellt, dass diese Vorgehensweise damals grundsätzlich ausreichend war, um die Organisationspflichten der Krankenhäuser bei der Materialbeschaffung zu sichern, so liegen hier Besonderheiten vor, die durchgreifende Zweifel an der Pflichterfüllung der Beklagten zu 1.) begründen:

Es ist nicht erwiesen, dass man die Fa. C zu den renommierten Herstellern zählen kann. Dagegen spricht bereits die Schilderung, die der Sachverständige E von dem Betrieb und von dessen Leitung gegeben hat. Der Sachverständige hat beispielsweise in Erfahrung bringen können, dass die Verschweißung der Werkstücke eine "Idee" des Firmenleiters Forster gewesen ist, deren technischer Hintergrund sich allerdings weder erschließt noch von Herrn G erklärt worden ist. Hinzu kommen die herstellungsbedingte Minderwertigkeit des Produkts, die ebenfalls gegen die Verlässlichkeit des Herstellers spricht sowie die unzureichende Kennzeichnung des Geradschafts mit einer untauglichen LOT-Nummer. Auch eine Artikel-Nummer oder zumindest eine Herstellerangabe ist auf dem Produkt selbst nicht angebracht, so dass eine Rückverfolgung zum Produktionsprozess von vorn herein unmöglich gemacht wurde.

Hinzu kommen organisatorische Versäumnisse der Beklagten zu 1.) bei der Ausstellung des Patientenpasses. Er soll dem Patienten hinreichende Daten über das eingebrachte Material liefern, die im Fall eines Schadens oder beim Austausch der Prothese notwendig werden. Deshalb muss der Patientenpass sowohl den Produzenten des Implantates als auch den Werkstoff beinhalten. Zumindest muss darin stehen, dass Titan verwendet wurde oder eine Titanlegierung. All diese Informationen kann man dem Patientenpass nicht entnehmen (Bl. 8 d. A.), was als Indiz für unsorgfältiges Arbeiten bei der Auswahl und Kontrolle der Prothesenteile gewertet werden kann.

Unter diesen Umständen hätte die Beklagte zu 1.) zumindest darlegen müssen, wie sie damals die Materialbeschaffung von Implantaten und deren Qualitätskontrolle sichergestellt hat. Die Beklagte zu 1.) hat aber schon erstinstanzlich im Schriftsatz vom 15. 6. 2005 einräumen müssen, dass ihr eine substantiierte Darlegung des damals etablierten Einkaufs- und Qualitätssicherungssystems im Hinblick auf den langen Zeitraum seit der Operation nicht mehr möglich ist (Bl. 95 f. d. A.). Dies geht aus den o. g. Gründen zu ihren Lasten.

2. Unabhängig davon muss die Beklagte zu 1.) für die durch die Komplikationen bei der Revisionsoperation des Klinikums Stadt1 erlittenen Gesundheitsbeeinträchtigungen haften, weil ihren Mitarbeitern bei der Übermittlung der angeforderten Inlays schuldhafte Pflichtverletzungen anzulasten sind. Die Beklagte zu 1.) war unter dem Gesichtspunkt der nachvertraglichen Fürsorgepflicht bzw. deliktisch unter dem Gesichtspunkt der Organisationspflicht gehalten, dem nachbehandelnden Klinikum zutreffende Informationen über die Voroperation sowie taugliche Hilfsmittel für die Nachoperation zur Verfügung zu stellen.

Der Senat muss von dem Sachverhalt ausgehen, der sich aus dem Operationsbericht des Klinikums Stadt1 vom 28.11.2001 ergibt (Anlage K 3 - Bl. 17 d. A.). Er liegt dem unangefochtenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils zugrunde (vgl. LGU S. 3, 2. Abs. - Bl. 212 d. A. - § 314 ZPO). Danach zeigte sich während dieser Operation, dass die von der Beklagten zu 1.) übermittelten Inlays mit der Titanschale bzw. der Schraubpfanne nicht kompatibel waren. Die der Beklagten zu 1.) zuzurechnende Pflichtverletzung hat die dort ebenfalls beschriebene erhebliche Verlängerung der Operation und letztlich auch die ca. eine Woche danach angesetzte Revisionsoperation verursacht.

3. Dem Kläger steht wegen der Pflichtverstöße der Beklagten zu 1.) für alle bereits eingetretenen und voraussehbaren immateriellen Schäden ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000 € zu.

Zu entschädigen sind in erster Linie die Schmerzen und Beschwerden, die mit dem Schaftbruch und mit dem verfrühten und komplikationsbeladenen Prothesenwechsel vom 28.11.2001 sowie der Revisionsoperation vom 6.12.2001 verbunden sind. Der Senat hat zugunsten des Klägers angenommen, dass durch den Schaftbruch ein weiterer komplikationsträchtiger Endoprothesenwechsel wahrscheinlicher geworden ist, da die Haltbarkeit von Erstprothesen üblicherweise bei ca. 15 Jahren liegt, d. h. ein Erstaustausch ansonsten nicht vor 2011 oder aber gar nicht erforderlich geworden wäre. Der Senat hat ferner zugunsten des Klägers unterstellt, dass die von ihm bei der Anamnese durch die Erstgutachterin bzw. in der Berufungsbegründung geschilderten Beschwerden, wie Kreuz- und Muskelschmerzen, Übelkeit etc. nach wie vor bestehen. Ihm ist zuletzt noch zugute gehalten worden, dass die Beklagte zu 1.) durch die fehlerhaften Angaben im Patientenpass die Rechtsverfolgung und damit einen früheren Ersatz seiner immateriellen Schäden erschwert hat.

Andererseits durfte auch nicht vergessen werden, dass die Grunderkrankung des Klägers der Beklagten zu 1.) nicht anzulasten ist. Es musste berücksichtigt werden, dass die bei der Erstoperation eingebrachte Prothese zunächst komplikationslos eingeheilt ist und rund 5 1/2 Jahre ohne Beanstandung "ihren Dienst verrichtet" hat. Nach den Feststellungen der Sachverständigen D steht die bereits 1996 eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht in Zusammenhang mit der streitbefangenen Behandlung (Bl. 116. d. A.). Sie hat dem Kläger nach einer ausführlichen Untersuchung im Jahr 2006 bescheinigt, dass die Hüftendoprothese regelrecht eingebracht ist und dass unauffällige Verhältnisse vorliegen, so dass Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule, der Hüfte etc. nicht feststellbar sind (Bl. 120 ff; 130 f. d. A.). Die informatorische Anhörung des Klägers hat dazu ebenfalls keine weiteren Aufschlüsse erbracht.

In - annähernd - vergleichbaren bzw. sogar schwerwiegenderen Fällen sind in der Vergangenheit Schmerzensgeldbeträge in Höhe von 12.500 € bzw. 15.000 € zuerkannt worden (OLG Saarbrücken OLG-Report 1998, 382; OLG Frankfurt am Main (24. ZS.) OLG-Report 2004, 228). Die hier relevanten Gesichtspunkte rechtfertigen keinen höheren Betrag.

4. a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1.) ein Schadensersatzanspruch wegen der erfolglosen anwaltlichen Inanspruchnahme der Fa. A1 zu. Sie hat durch die fehlerhaften Angaben im Patientenpass den Kläger Glauben lassen, der Geradschaft stamme von diesem Hersteller. Der Anspruch besteht nur in der bereits vom Landgericht zuerkannten Höhe von 266,92 €.

Die reklamierten Besprechungsgebühren für Telefonate mit Mitarbeitern der Fa. A1 bzw. mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1.) sind nicht erstattungsfähig, da der Kläger seinen Vortrag zum Inhalt der Besprechungen nicht konkretisiert hat. Auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wird verwiesen. Das Versäumnis war von den Beklagten schon mit Schriftsatz vom 22.4.2008 reklamiert worden (Bl. 207 d. A.). Selbst wenn man trotzdem noch unterstellt, dass das Landgericht dem Kläger hätte ermöglichen müssen, seinen Vortrag insoweit zu ergänzen, hilft ihm dies in der Berufung nicht weiter, denn auch in der Berufungsbegründung wird das nicht nachgeholt. Auch auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 13. Januar 2009 (Bl. 320 f. d. A.) hat der Kläger seinen Vortrag nicht weiter konkretisiert.

b) Dem Kläger stehen darüber hinaus Ersatzansprüche wegen Rechtsverfolgungskosten in Höhe der von der Beklagten zu 1.) in Rechnung gestellten Kopierkosten (25,45 € + 24 € = 49,45 €) zu (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB).

c) Warum die Beklagte zu 1.) die außergerichtlichen Kosten für die erfolglose produkthaftungsrechtliche Inanspruchnahme der Fa. C, Stadt3, übernehmen müsste, ist nicht nachvollziehbar. Die Beklagte zu 1.) hat dem Kläger durch ihr Schreiben vom 4. 9. 2002 (Bl. 55 d. A.) wahrheitsgemäß mitgeteilt, dass die Fa. C GmbH, Stadt3, Herstellerin der Prothese ist. Dass der Kläger davon abgesehen hat, seine produkthaftungsrechtlichen Ansprüche gegen das Unternehmen weiter zu verfolgen, muss sich die Beklagte zu 1.) nicht zurechnen lassen.

5. Da die Beklagte zu 1.) für den Schaftbruch einstehen muss, ist der Feststellungsantrag für künftige materielle und immaterielle Schäden begründet. Es ist derzeit nicht auszuschließen, dass sich der Kläger nochmals einer endoprothetischen Operation unterziehen muss, die mit etwaigen Komplikationen verbunden sein kann (Bl. 129 d. A.). Da dies Kosten und Gesundheitsbeeinträchtigungen nach sich ziehen kann, muss für diese zurzeit nicht voraussehbaren, aber möglichen Schäden die Ersatzpflicht festgestellt werden (BGH MDR 2007, 792 ).

Der vom Landgericht gewählte Tenor war dagegen zu weit gefasst und zu unbestimmt, da er sich auch so interpretieren lässt, dass die Beklagten über den Klageantrag zu 1.) hinaus für weitere, bereits entstandene materielle Schäden aus der Operation vom März 1996 haften müsste. Dafür fehlen aber jegliche Anhaltspunkte. Ein Geschädigter darf zwar auch bereits eingetretene materielle Schäden mit einer Feststellungsklage verfolgen, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist (BGH VersR 1991, 788 ). Dazu hätte aber vorgetragen werden müssen, dass schon weitere materielle Schäden eingetreten sind und dass eine noch nicht abgeschlossene Schadensentwicklung besteht. Das ist weder erstinstanzlich noch auf die ausdrückliche Rüge der Gegenseite in der Berufungserwiderung des Klägers geschehen.

6. Die Zinsforderungen des Klägers beruhen auf §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

7. Die Klage gegen den Beklagten zu 2.) ist unbegründet. Eine Haftung des Beklagten zu 2.) kommt nicht in Betracht, da eine Verletzung vertraglicher oder deliktischer Sorgfaltspflichten nicht feststellbar ist. Der Beklagte zu 2.) hat die Operation vom 14. 3. 1996 nach den Regeln der ärztlichen Kunst ausgeführt. Das hat ihm die Sachverständige D bescheinigt (Bl. 131 d. A.). Sie hat in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen E bestätigt, dass der Operateur die etwaige Mangelhaftigkeit der Geradschaftsprothese nicht erkennen konnte (Bl. 132 d. A.).

Ein Operateur muss zwar mit den ihm zur Verfügung gestellten medizinischen Geräten sachgerecht umgehen und sich mit der Funktionsweise der Gerätschaften vertraut machen (BGH VersR 1978, 82, 84). Er muss dazu auch die ihm zur Verfügung gestellten Medizinprodukte einer äußerlichen Prüfung auf ihre Funktionstauglichkeit unterziehen. Das ist offensichtlich geschehen. Äußerlich entsprach der implantierte ES - Geradschaft dem Erscheinungsbild vergleichbarer Produkte. Es handelt sich beim "Müller - Geradschaft" um eine Gattungsbezeichnung für zementierte Geradschaftsprothesen aus legiertem Cobalt/Chrom bzw. einer Titanlegierung, was hier auf dem Produkt aufgedruckt war. Hier lag der Mangel in einer unzureichend geführten Schweißnaht, die von außen nicht eingesehen werden konnte (Bl. 14 d. A.).

Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2.) für die Materialbeschaffung oder -kontrolle der Prothese Verantwortung übernommen hätte. Ebenso wenig ist dargelegt, warum der Beklagte zu 2.) für die unzutreffenden Angaben im Patientenpass oder für die Übermittlung der nicht passenden Titanschalen an das Klinikum Stadt1 haftbar sein sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt den unterschiedlichen Grad des Unterliegens der gesamtschuldnerisch verklagten Beklagten. Auch die Einschränkung des Feststellungstenors hat sich anteilig auf die Kostenquote ausgewirkt.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zu den Schuldnerschutzanordnungen gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung der erhobenen Beweise und hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Der Streitwert für den Feststellungsantrag ist mit 10.000 € angesetzt worden.