Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 15.07.2010 – 15 U 88/08

Verfahrensgang

vorgehend LG Marburg, 30. April 2008, 2 O 325/07, Urteil

nachgehend BGH, 14. Juni 2012, IX ZR 149/10, Zurückweisung der Beschwerde, Beschluss

Die Berufung des Klägers gegen das am 30. April 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen einer behaupteten fehlerhaften anwaltlichen Tätigkeit auf Schadensersatz in Anspruch mit dem Vorwurf, die Beklagte habe einen gegen die Universitätskliniken ... GmbH aufgrund fehlerhafter ärztlicher Behandlung bestehenden Schadensersatzanspruch des Klägers verjähren lassen.

Der Kläger wurde in der Zeit von 1996 bis 1998 in der damaligen Universitätsklinik ... behandelt und insgesamt fünfmal operiert. Am ... Juni 1996 wurde ihm eine A1-endoprothese linksseitig implantiert. Eine aufgetretene Infektion wurde zunächst zu Unrecht als Schleimbeutelentzündung behandelt. Nach Diagnose einer Infektion wurde die Endoprothese am ... Juni 1997 explantiert. Am ... Juni 1997 wurde der Kläger zur Wundrevision erneut operiert. Am ... Juli 1998 wurde eine Reimplantation einer zementfreien A2-endoprothese vorgenommen. Da es bei einer Voroperation zu einer Mobilisation des Trochanters gekommen war und das Fragment keinerlei knöchernen Kontakt zu dem Restknochen aufnehmen konnte, musste das Fragment mobil belassen werden. In der Folgezeit kam es zu einer Luxation des A2. Am ... August 1997 wurde eine offene Reposition betrieben und bei dieser Gelegenheit ein so genannter Antiluxationsring aufgeschraubt. Das linke Bein des Klägers war inzwischen 1,5 cm kürzer als das rechte Bein. Die Beinlängendifferenz wuchs in der Folgezeit weiter an.

Nachdem dem Kläger anlässlich einer Behandlung in der Berufsgenossenschaftlichen Klinik in O1 im März 2000 erklärt worden sei, bei den vorherigen Operationen seien ärztliche Fehler unterlaufen, beauftragte er zunächst Rechtsanwalt B und danach die Beklagte mit der Wahrnehmung seiner Interessen. Die von der Beklagten für den Kläger am 24. September 2005 eingereichte auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gerichtete Klage gegen die Universitätskliniken ... GmbH wurde vom Landgericht Marburg wegen Verjährung abgewiesen, weil der Kläger jedenfalls schon im Jahr 2000 eine den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis gehabt habe. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat der Senat durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch mit der Behauptung, in der damaligen Universitätsklinik ... fehlerhaft behandelt worden zu sein.

Die Beklagte hat den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bestritten und geltend gemacht, der Kläger habe bereits zur Zeit der Operation vom ... Juni 1997 die den Verjährungsbeginn auslösende Kenntnis gehabt, weshalb Verjährung bereits vor ihrer Beauftragung eingetreten und diese von Rechtsanwalt B zu verantworten sei.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger die erforderliche Kenntnis von Schaden und der Person des Schädigers spätestens zum Zeitpunkt der Operation am ... August 1998 gehabt habe und seine Ansprüche gegen die Universitätsklinik ... deshalb bereits bei Beauftragung der Beklagten im November 2002 verjährt gewesen seien.

Gegen das ihm 6. Mai 2008 zugestellte Urteil richtet sich der Kläger mit seiner am 28. Mai 2008 eingelegten und begründeten Berufung, mit der er geltend macht:

Die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis habe der Kläger, wie im Vorprozess angenommen, frühestens am 1. August 2000 gehabt, weshalb die Beklagte rechtzeitig verjährungsunterbrechende Maßnahmen hätte ergreifen müssen. Eine fehlerhafte Behandlung durch Ärzte der damaligen Universitätsklinik ... sei zwischen den Parteien unstreitig, weil die Beklagte die vom Kläger behaupteten Behandlungsfehler nicht substantiiert bestritten habe.

Der Kläger beantragt,

auf seine Berufung das Urteil des Landgerichts Marburg abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Mai 2006 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen materiellen und den über ein Schmerzensgeld in Höhe von 35.000 € hinausgehenden immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Behandlungen in der Universitätsklinik in ... in der Zeit vom ... Juni 1996 bis zum ... August 1998 entstanden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach

§ 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (vgl. § 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in der Universitätsklinik ... nicht bestanden hat, weshalb es auf die Frage der Verjährung nicht ankommt.

1. Allerdings hat das Landgericht zu Unrecht im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung entschieden, weil das schriftliche Verfahren nicht wirksam nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet worden war. Mit Verfügung vom 10. März 2008 hat das Landgericht die Parteien um Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gebeten und dabei für den Fall der Zustimmung bereits das schriftliche Verfahren angeordnet. Das war unzulässig, weil die Anordnung des schriftlichen Verfahrens damit unter einer Bedingung stand, die im Belieben der Parteien lag. Außerdem hat das Landgericht die Parteien um Mitteilung über ihr Einverständnis bis zum 10. April 2008 gebeten und zugleich die nach § 128 Abs. 2 ZPO zu bestimmende Schriftsatzfrist ebenfalls bis zum 10. April 2008 bestimmt. Da die Frist zur Zustimmung bis zum letzten Tag ausgenutzt werden konnte, bestand somit keine anschließende Schriftsatzfrist mehr. Selbst wenn man das Vorgehen des Landgerichts für zulässig halten wollte, hat zumindest die Beklagte ihr Einverständnis nicht rechtzeitig erklärt, sondern erst mit Schriftsatz vom 23. April 2008. Zu diesem Zeitpunkt war die vom Landgericht gesetzte Frist bereits abgelaufen, damit die Bedingung für die Anordnung des schriftlichen Verfahrens nicht eingetreten und die – unterstellt man die Wirksamkeit – Anordnung des schriftlichen Verfahrens gegenstandlos geworden.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht das angefochtene Urteil indes nicht, weil die Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und auch Kenntnis vom Verkündungstermin hatten. Das Vorgehen des Landgerichts haben die Parteien auch nicht gerügt.

2. Entgegen der Meinung des Landgerichts scheitert der vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht bereits daran, dass sein behaupteter Anspruch gegen die Universitätskliniken ... GmbH zur Zeit der Beauftragung der Beklagten bereits verjährt gewesen wäre. Dieser Auffassung des Landgerichts tritt der Senat nicht bei.

Soweit der Kläger Ersatz materieller Schäden geltend macht, kommt eine Verjährung vor Beauftragung der Beklagten nicht in Betracht. Die Frage der Verjährung richtet sich nach den Vorschriften vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (Art. 229 § 6 EGBGB). Ersatz materieller Schäden hätte der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung verlangen können. Dieser Anspruch verjährte erst nach 30 Jahren. Der Beginn der Verjährungsfrist ist deshalb hierfür unerheblich. Mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes verkürzte sich die Verjährungsfrist zwar auf drei Jahre, weshalb sie mit Ablauf des 31. Dezember 2005 endete. Den Eintritt dieser Verjährung hätte die Beklagte ohne Weiteres verhindern können und müssen. Mit der im Jahr 2004 eingereichten Klage geschah das deshalb nicht, weil mit ihr nur Schmerzensgeld begehrt wurde.

Auch der Anspruch des Klägers auf Ersatz immaterieller Schäden war zur Zeit der Beauftragung der Beklagten nicht verjährt. Die Frage der Verjährung richtet sich – wie dargelegt – nach den Vorschriften vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, mithin bezüglich der immateriellen Schäden nach § 852 Abs. 1 BGB. Verjährungsbeginn nach dieser Vorschrift setzt Kenntnis vom Schaden und der Person des Schädigers voraus.

Bei ärztlichen Behandlungsfehlern kann eine derartige Kenntnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Er muss vielmehr auch auf einen ärztlichen Behandlungsfehler als Ursache dieses Misserfolges schließen können. Dazu muss der Patient nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen medizinischen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Entscheidend ist dann, ob dem Geschädigten bei seinem Kenntnisstand die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen eine bestimmte Person zumutbar ist (vgl. zu allem BGH NJW 2001, 885, mit zahlreichen Nachweisen). Aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit setzt § 852 Abs. 1 BGB aber grundsätzlich nicht voraus, dass der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen auch die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH NJW 2005, 429 für eine Amtspflichtverletzung). Ein Patient ist indes nicht verpflichtet, sich im Hinblick auf den Beginn der Verjährungsfrist Kenntnisse über fachspezifisch medizinische Fragen zu verschaffen (BGH NJW 2007, 217 für eine ärztliche Aufklärungspflichtverletzung).

Die erforderliche Kenntnis des Klägers lag Mitte November 1999 (die Verjährungsfrist von drei Jahren wäre dann Mitte November 2002 zur Zeit der Beauftragung der Beklagten verstrichen gewesen) noch nicht vor. Der Kläger kannte zwar die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs und er wusste, dass seine A2-operation nicht gelungen war und sich seine gesundheitliche und körperliche Situation im Verlauf von drei Jahren nicht gebessert hatte. Daraus musste der Kläger aber nicht erkennen, dass die Ärzte vom üblichen medizinischen Vorgehen abgewichen waren oder Maßnahmen nicht getroffen hatten, die erforderlich gewesen wären. Dass die erste A2-operation nicht gelungen war, besagt nichts. Die behauptete Äußerung des Operateurs vor der Operation, der Kläger werde 15 bis 20 Jahre lang Ruhe haben, besagte natürlich nicht, dass die Operation einen 100 %igen Erfolg haben werde. Sie bezog sich ersichtlich auf eine gelungene A2-prothesenoperation und darauf, dass die Prothese dann etwa so lange halten würde. Dass die Schleimbeutelentzündung nicht sofort erkannt wurde, ist keine Tatsache, die auf fehlerhaftes ärztliches Handeln schließen lässt. Nicht jeder Diagnosefehler ist vermeidbar. Im Übrigen war der Fehler zuvor auch vom Hausarzt begangen worden. Dass das A2 am ... Juni 1997 wieder explantiert werden musste, weil es sich gelockert hatte, wohl infolge eines Infekts, besagt ebenfalls nichts für einen Behandlungsfehler. Die Feststellung einer Staphylokokkeninfektion bedeutete ebenfalls keine vorangegangene Verletzung medizinischen Standards. Hierzu hätte es konkreter Anhaltspunkte für Hygienemängel bedurft, weil Infektionen in Kliniken nicht zwingend vermeidbar sind und die Infektion auch außerhalb der Behandlung entstanden sein konnte. Dass dem Kläger im Jahre 1998 eine Reimplantation vorgeschlagen wurde, musste ihm keinen Anlass zur Überlegung geben, dass zuvor etwas falsch gemacht worden war. Vielmehr lag eine erneute Implantation eines A2 nahe, nachdem das erste A2 infolge Misslingens wieder explantiert worden war. Dass eine solche Operation infolge der Voroperationen besonderes problematisch war, lag auch aus Sicht des Klägers nahe, so dass er nicht auf einen Behandlungsfehler schließen musste, nachdem es erneut zu einer Luxation des A2 kam und deshalb ein Antiluxationsring aufgeschraubt werden musste. In der Folgezeit bis Ende 1999 änderte sich an der Situation nichts, weshalb eine Kenntnis des Klägers von Schaden und Person des Schädigers nicht angenommen werden kann.

Der vom Kläger behauptete Anspruch gegen die Universitätskliniken ... GmbH war deshalb zur Zeit der Beauftragung der Beklagten noch nicht verjährt.

3. Der Beklagten fällt allerdings eine schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten aus dem mit dem Kläger geschlossenen Anwaltsvertrag zur Last.

Grundsätzlich hat der Rechtsanwalt in den Grenzen des Mandats dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zum erstrebten Ziel zu führen geeignet sind und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist. Er hat den Mandanten vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist. Eine solche Verpflichtung kommt vor allem in Betracht, wenn Ansprüche gegen Dritte zu verjähren drohen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. NJW-RR 2008, 1235 mit weiteren Nachweisen).

Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte gehalten, den vom Kläger als gegeben angesehenen Schadensersatzanspruch gegen die Universitätskliniken ... GmbH rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung gerichtlich geltend zu machen. Das hat sie nicht getan und damit schuldhaft ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt.

4. Die Beklagte haftet dem Kläger aber deshalb nicht auf Schadensersatz, weil der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht besteht, sodass die Pflichtverletzung folgenlos geblieben ist. Denn der Kläger ist in der Universitätsklinik ... nicht in einer Weise fehlerhaft behandelt worden, dass ihm hieraus ein Schaden erwachsen wäre.

a. Der Senat hatte über eine fehlerhafte Behandlung des Klägers in der Universitätsklinik ... Beweis zu erheben, weil eine solche zwischen den Parteien entgegen der Meinung des Klägers nicht unstreitig war. Ausdrücklich zugestanden hatte die Beklagte eine fehlerhafte Behandlung des Klägers nicht. Im ersten Rechtszug hatte die Beklagte vielmehr den Anspruchsgrund pauschal bestritten. Das war zulässig, weil es nicht um Tatsachen im Kenntnisbereich der Beklagten geht, sondern um medizinische Bewertungen der beim Kläger durchgeführten Operationen und Behandlungen. Hierzu kann sich die Beklagte nicht substantiiert äußern.

Die Beklagte war auch nicht an einem Bestreiten deshalb gehindert, weil sie den Kläger im Vorprozess anwaltlicht vertreten und dort behauptet hatte, der Kläger sei fehlerhaft behandelt worden. Denn mit ihrem Vortrag hat sie nur Behauptungen des Klägers wiedergegeben, was sie nicht hindert, nunmehr eine fehlerhafte Behandlung zu bestreiten.

Selbst wenn der Kläger darin Recht hätte, dass die Beklagte eine fehlerhafte Behandlung im ersten Rechtszug nicht bestritten hatte, weil das pauschale Bestreiten des Anspruchsgrundes hierfür nicht ausreiche, ist das im Berufungsrechtszug erfolgte ausdrückliche Bestreiten der Beklagten zwar ein neues Verteidigungsmittel, aber nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Ob der Kläger fehlerhaft behandelt worden war, ist im ersten Rechtszug wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht behandelt worden. Vielmehr hat sich das Landgericht nur mit Verjährung befasst und diese bejaht. Die Frage einer fehlerhaften Behandlung des Klägers ist deshalb als unerheblich angesehen und im landgerichtlichen Verfahren, insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht problematisiert worden. Die Beklagte, die den Anspruchsgrund bestritten hatte, hatte deshalb keinen Grund, im ersten Rechtszug ausdrücklich eine fehlerhafte Behandlung zu bestreiten, so wie es im Berufungsrechtszug geschehen ist. Davon abgesehen würde ein unterbliebenes ausdrückliches Bestreiten der fehlerhaften Behandlung nicht auf Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruhen. Nachlässig ist zwar grundsätzlich jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO verstößt (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rdn. 31). Der Vortrag der Beklagten im ersten Rechtszug verstößt aber nicht gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht. Die Beklagte hatte den Anspruchsgrund pauschal bestritten und eine fehlerhafte Behandlung des Beklagten in der Universitätsklinik ... nicht eingeräumt. Deshalb durfte der Kläger nicht davon ausgehen, eine fehlerhafte Behandlung werde von der Beklagten zugestanden. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger im Vorprozess von der Beklagten vertreten wurde und diese dort eine fehlerhafte Behandlung vorgetragen hatte. Denn im Regressprozess muss sie sich daran nicht festhalten lassen. Aus prozessualer Sicht kam es auf ein ausdrückliches Bestreiten einer fehlerhaften Behandlung, deren Vorliegen ohnehin nur durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu klären war, nicht an, weil ernsthaft in Betracht kam, dass der Anspruch verjährt ist.

b. Eine fehlerhafte Behandlung des Klägers in der Universitätsklinik ... in einer den Kläger schädigenden Weise hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

Der vom Senat hinzugezogene Sachverständige Dr. C, stellvertretender Direktor der Klinik und Polyklinik für Allgemeine Orthopädie und Tumororthopädie des Universitätsklinikums …, hat in seinem schriftlichen Gutachten vom … September 2009 das Vorliegen von Behandlungsfehlern nicht feststellen können. Der Senat folgt den fundierten und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, dass die Implantation der A1-endoprothese am ... Juni 1996 nicht nur eindeutig indiziert war, sondern auch fachgerecht durchgeführt wurde. Die im Operationsbericht beschriebene Implantation zeigt ein normales und sorgfältiges Vorgehen mit besonderer Sorgfalt in der schwierigen Situation bei fortgeschrittener A2-arthrose. Die Prothese wurde sachgemäß justiert und befestigt. Sie hatte sich in der Folgezeit auch nicht gelockert. Im Gegenteil saß der Schaft so fest, dass er bei der Nachoperation nur unter Mühen und unter Knochenverlust herausgeschlagen werden konnte. Die zweite Operation am ... Juni 1997 wurde ebenfalls nicht fehlerhaft durchgeführt. Bei einer solchen infektbedingten Entfernung eines zementierten Schaftes, der fest sitzt, kann es immer zu großen Knochen- und Weichteilschäden kommen. Die Lösung des festen Verbundes zwischen Prothese und Knochen führt in 99 % der Fälle zu einem langstreckigen proximalen Knochenverlust, d. h. der gesamte Bereich, in dem die ehemalige Prothese saß, wird knochentechnisch beim Ausbau in der Regel schwer beschädigt. Dabei kommt es auch zu entsprechenden Frakturen mit Abriss des Trochanter major. Die dritte Operation am ... Juni 1997 wurde ebenfalls nicht fehlerhaft durchgeführt. Die erneute Revision bei persistierender Fistelung war nötig, weil Infektionen schwer in den Griff zu bekommen sind. Auch die Reimplantation einer A1-endoprothese am ... Juni 1998 wurde nicht fehlerhaft durchgeführt. Die nachfolgende Luxation (Ausrenkung) des A2s war nicht dem Operateur anzulasten, sondern dadurch bedingt, dass durch die zweite Operation vom ... Juni 1997 die muskuläre Stabilisierung des A2s nur mangelhaft möglich war. Durch den Ausbau des A2s war ein wesentlicher Teil der muskulären Stabilisierung nicht mehr vorhanden. Dass wegen der instabilen Situation mit der 5. Operation am ... August 1998 ein so genannter Antiluxationsring aufgeschraubt wurde, um die Luxation zu verhindern, ist nicht zu beanstanden.

In Betracht kommt allerdings, dass der beim Kläger Anfang Juni 1997 festgestellte schwergradige Infekt, der zum Ausbau der Prothese führte, fehlerhaft erst verspätet diagnostiziert wurde, weil es möglicherweise bereits im Dezember 1996 Hinweise auf einen Infekt gab, die zu einer entsprechenden Diagnostik führen mussten. Dieser Frage musste der Senat jedoch nicht nachgehen, weil sich am Behandlungsverlauf und insbesondere dem Erfordernis der Entfernung der A2-prothese bei einem früheren Erkennen des Infekts nichts geändert hätte. Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat Dr. C überzeugend erklärt, dass im Falle eines Infekts A2 in aller Regel ausgewechselt werden müssen. Lediglich bei A2-prothesen, die allenfalls vier bis sechs Wochen alt sind, wird versucht, sie im Falle einer Infektion zu erhalten. Da die Implantation der Prothese bereits etwa ein halbes Jahr zurückgelegen hatte, wäre eine Entfernung der Prothese auch bei einem Erkennen des Infekts bereits im Dezember 1996 oder im Januar 1997 unausweichlich gewesen. Soweit der Kläger das in Zweifel zieht, weil der Sachverständige bei seiner Anhörung erklärt hatte, er könne wegen spärlicher Dokumentation der Behandlung und des Krankheitszustands des linken A2 des Klägers Ende 1996 nicht hinreichend sicher sagen, ob schon zu jenem Zeitpunkt, nämlich Ende 1996 oder Anfang 1997, eine Implantatentfernung indiziert gewesen sei (Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 20. Mai 2010, 2. Absatz, Bl. 113 Bd. II d. A.), missversteht er diese Äußerung des Sachverständigen. Wie sich aus dem Zusammenhang der Ausführungen ergibt, wollte der Sachverständige zum Ausdruck bringen, dass er wegen unzureichender Dokumentation nicht beurteilen könne, ob zu diesem Zeitpunkt bereits der Infekt sicher hätte diagnostiziert werden können oder müssen. Denn auch eine Punktion, mit der die Infektion erkannt werden kann, sollte nur durchgeführt werden, wenn ein wirklich begründeter Verdacht besteht, weil auch bei der Punktion selbst Keime in den fraglichen Bereich transportiert werden können. Keineswegs wollte der Sachverständige von seiner mehrfachen Äußerung, dass eine bereits länger sitzende Prothese im Falle eines Infekts auf jeden Fall ausgewechselt werden muss, abrücken.

Nach allem kann der Senat eine den Kläger schädigende fehlerhafte Behandlung durch Ärzte des Universitätsklinikums ... nicht feststellen.

4. Auf eine unzureichende Aufklärung über die Risiken des Eingriffs und die daraus folgende Rechtswidrigkeit des Eingriffs hat der Kläger seine Ansprüche nicht gestützt. Seine dahingehenden Ausführungen im Schriftsatz vom 10. Juni 2010 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Selbst wenn der Kläger nunmehr eine unzureichende Aufklärung über die Risiken des ersten Eingriffs am ... Juni 1996 geltend machen wollte, wäre dieses neue Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall beruht und der Sache auch sonst keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.