Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 25.01.2011 – 10 U 152/09

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 16. Juni 2009, 2/10 O 27/06, Urteil

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen, das auch über die außergerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz mit zu entscheiden haben wird.

Gerichtskosten werden für den zweiten Rechtszug nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Bezahlung seitens der Insolvenzschuldnerin erbrachter Leistungen in Anspruch. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (dort S. 3-6, Bl. 438-441 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat in seinem am 16.6.2009 verkündeten Urteil, hinsichtlich dessen Begründung auf die diesbezüglichen Entscheidungsgründe (S. 7-10 der angefochtenen Entscheidung, Bl. 442-445 d.A.) verwiesen wird, den Beklagten unter Aufhebung eines früheren gegen den Kläger gerichteten, klageabweisenden Versäumnisurteils zur Zahlung von 97.005,97 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit dem Rechtsmittel der Berufung.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beanstandet, an der landgerichtlichen Entscheidung zunächst dessen Beweiswürdigung, und zwar in Hinblick darauf, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass ernsthafte Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Z1 bereits im Hinblick darauf bestanden hätten, dass nach dem vom Kläger behaupteten Ausfall des Druckers die angeblich bearbeiteten Massen exorbitant angestiegen seien. Zudem habe das Landgericht in zwei Punkten das Verteidigungsvorbringen des Beklagten komplett übergangen. Dies betreffe zum einen die Behauptung des Beklagten, wonach die behaupteten Massen von einer Brecheranlage überhaupt nicht hätten in diesem Umfang bearbeitet worden sein können, zum anderen den Hinweis des Beklagten darauf, dass in Pos. 1.3.30 in Bezug auf das Aussortieren von Fremdstoffen trotz einer Vereinbarung von 2000 kg eine Menge von 61.200 kg berechnet worden sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.6.2006 abzuweisen,

sowie ergänzend, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück zu verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Hinsichtlich des weiteren zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die im Einzelrichtertermin am 25.1.2011 abgegebenen Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges.

1. Die Begründung, mit der das Landgericht die von der Insolvenzschuldnerin in Ansatz gebrachten Massen als gerechtfertigt angesehen hat, ist nicht haltbar; sie beruht im Übrigen auf zu Lasten des Beklagten begangenen Verfahrensfehlern.

Ausgangspunkt der zu treffenden Entscheidung ist es, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die von der Insolvenzschuldnerin in Rechnung gestellten Massen trägt. Die in der Berufungsbegründung geäußerte Auffassung, der Beklagte müsse den Beweis für eine angebliche Unrichtigkeit der Wiegekarten erbringen, ist demgegenüber unzutreffend. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass Formulierungen der Art "Dies bedeutet aber nicht, dass die gewogenen Mengen nicht den Tatsachen entsprechen müssten …" den diesbezüglich zu stellenden Anforderungen nicht genügen. Im Einzelnen:

a) Das Landgericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung darauf gestützt, dass die Zeugin Z2 Wiegescheine abgezeichnet habe; die diesbezüglichen Ausführungen sind aber so nicht haltbar.

aa) Das Landgericht hat insofern nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Zeugin Z2 die Wiegescheine, ohne ihre Richtigkeit zu überprüfen, also gleichsam "blind", abgezeichnet hat. Dies ergibt sich eindeutig aus den Bekundungen der Zeugin Z2 (S. 2-4 des Protokolls vom 7.4.2007, Bl. 270-272 d.A.), des Zeugen Z3 (S. 7 des genannten Protokolls, Bl. 273 d.A.) sowie übereinstimmend hiermit des Zeugen Z1 (S. 2 des Protokolls der Vernehmung v. 26.9.2008, Bl. 347 d.A.), und der Kläger räumt dies in der Berufungserwiderung selbst ein.

bb) Die Meinung des Klägers, die Abzeichnung der Wiegekarten stelle ein "gemeinsames Aufmaß" dar, liegt neben der Sache. Die Abzeichnung der Wiegekarten erfolgte nach dem Vorstehenden auch nach dem eigenen Verständnis der Insolvenzschuldnerin "blind" und ohne irgend eine Art der Überprüfung, sie bedeutete somit nicht ein inhaltliches Anerkenntnis, sondern hatte nur formalen Charakter. Von einem gemeinsamen Aufmaß kann in einem derartigen Fall keine Rede sein. Hinzu kommt, dass der Zeuge Z3 bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass er den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin wiederholt um Vornahme eines gemeinsamen Aufmaßes gebeten habe, dies aber erfolglos geblieben sei, weil der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin hierauf nicht reagiert habe und zu einem entsprechenden Termin nicht erschienen sei. Dieser Bekundung des Zeugen ist der Kläger nicht einmal entgegen getreten. Wenn aber ein Vertragspartner eines Werkvertrages die Herbeiführung eines gemeinsamen Aufmaßes betreibt und die Gegenseite dies verhindert, kann in der Abzeichnung von Unterlagen ohne jegliche inhaltliche Prüfung durch eine Mitarbeiterin dieser Vertragspartei kein gemeinsames Aufmaß gesehen werden.

cc) Die Abzeichnung von Wiegekarten stellt allerdings eine Quittung erbrachter Leistungen dar. Entgegen der Auffassung des Klägers verändert dies aber die Beweislast nicht. Eine Quittung (§ 368 BGB) hat zunächst die formelle Beweiskraft des § 416 ZPO. Hinsichtlich der materiellen Beweiskraft dieser Quittung gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO). Im Hinblick darauf, dass grundsätzlich niemand ohne Not ein "Zeugnis gegen sich selbst" schafft, ist aber i.d.R. aus einer Quittung der Schluss zu ziehen, dass die Leistung erbracht worden ist. Dies bewirkt aber keineswegs etwa einen Übergang der Beweislast auf den Gläubiger, sondern bewirkt nur, dass dieser die Überzeugung des Gerichts vom Empfang der Leistung erschüttern muss (BGH DB 1985, 2402 f. = BGH NJW 1986, 2571 ff. ; BGH NJW-RR 1988, 861 f., 861 ; BGH NJW 2001, 2096 ff., 2099 ; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 368 Rdn. 4 m.w.Nachw.). Diese Erschütterung einer möglichen Überzeugung auf Grund der Abzeichnungen der Wiegekarten liegt aber hier auf der Hand. Zum einen ist unstreitig und zudem durch die Vernehmung der Zeugen bewiesen, dass die Unterschriften ohne jede inhaltliche Prüfung der Richtigkeit der abgezeichneten Unterlagen geleistet worden sind; zum anderen sind die Zahlenangaben, wie noch anzusprechen sein wird, mit Auffälligkeiten behaftet.

Es kommt aber ein weiterer Gesichtspunkt hinzu. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Vorausquittungen keinerlei Beweiskraft für die Erbringung der Leistung zukommt, weil in ihnen offensichtlich etwas quittiert worden ist, ohne es wissen zu können (vgl. die Nachweise bei Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 368 Rdn. 5). Der gleiche Gesichtspunkt greift hier ein: Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Zeugin Z2 die Wiegekarten "blind" abgezeichnet, ohne in irgend einer Weise die in diesen enthaltenen Angaben zu überprüfen. Damit steht aber fest, dass etwas von einer Person quittiert worden ist, die keinerlei Kenntnis über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Quittierten hatte; ein inhaltlicher Beweiswert kommt derartigen Abzeichnungen nicht zu.

b) Das Landgericht hat sich bei seiner Entscheidung wesentlich auf die Aussage des Zeugen Z1 gestützt, und es ist dabei verfahrensfehlerhaft zu Lasten des Beklagten vorgegangen. Die Begründung des Landgerichts lässt dabei nicht nur in deutlichem Maße die erforderliche Distanz zu den Bekundungen eines Zeugen vermissen, indem es durchgängig Formulierungen verwendet, in denen Bekundungen eines Zeugen wie feststehende Tatsachen wiedergegeben werden ("Er wusste noch … Am Radlader befand sich … Er wusste auch noch … Er hat jeweils … das Zahlenwerk wieder auf 0 gestellt … Es war auch so … Er konnte auch ausschließen … Er hat lediglich die Zahl vom Display übernommen …", sondern es hat zudem bei der Durchführung der Beweisaufnahme bereits den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt. Im Einzelnen:

aa) Massiv zu beanstanden ist bereits, dass der Zeuge Z1 in Bezug auf das für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebliche Beweisthema, nämlich die Frage, ob die berechneten Massen zutreffen oder nicht, nicht einmal befragt worden ist. Dies liegt in unmittelbarem Zusammenhang mit der noch anzusprechenden Durchführung der Beweisaufnahme durch ein auswärtiges Gericht.

bb) Das Landgericht hat sich in keiner Weise mit dem Hinweis des Beklagten darauf befasst, dass, wie sich aus den vorgelegten Wiegekarten (Bl. 21 f. d.A.) ergibt, die berechneten Massen ab dem Zeitpunkt des angeblichen Ausfalls des Druckers, also ab dem Zeitpunkt der handschriftlichen Ausfüllung der Wiegekarten, sprunghaft angestiegen sind (in den ersten beiden Tagen jeweils auf etwa das Dreifache). Dass diese Bekundung des Zeugen Z1, es habe mit der handschriftlichen Ausfüllung seine Richtigkeit gehabt, massiv in Frage stellt, liegt auf der Hand. Dennoch ist der Zeuge Z1 zu diesem Punkt nicht einmal befragt, dieser Sachverhalt ist vielmehr vom Landgericht einfach übergangen worden. Die in der Berufungsbegründung geäußerte Auffassung des Klägers, es handele sich diesbezüglich um einen spekulativen Vortrag des Beklagten, der nicht weiter einlassungsfähig sei, ist erkennbar abwegig. Die deutlichen Massenunterschiede ab dem Zeitpunkt des angeblichen Druckerausfalls ergeben sich aus den Wiegescheinen und sind unübersehbar, es wäre danach Sache des Klägers gewesen, vorzutragen, woraus sich konkret diese gerade ab dem Zeitpunkt des behaupteten Druckerausfalls festzustellenden Angaben deutlich höherer Massen durch die Insolvenzschuldnerin rechtfertigen sollen.

cc) Der entscheidende Verfahrensfehler des Landgerichts liegt darin, dass dieses den für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidenden Zeugen nicht selbst vernommen hat, sondern dies durch den ersuchten Richter (§ 375 I ZPO) hat durchführen lassen. Die Verfahrensfehlerhaftigkeit dieses Vorgehens ist offensichtlich. Der Zeuge Z1 war der entscheidende Zeuge für die für den Rechtsstreit maßgebliche Frage, ob die seitens der Insolvenzschuldnerin in Rechnung gestellten Massen wirklich erbracht worden sind. Eine solche Zeugenaussage kann nicht der Entscheidungsfindung eines Gerichts in einem Rechtsstreit mit einem Streitwert von nahezu 100.000,-- € zugrunde gelegt werden, ohne dass das Gericht sich von dem Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft hat und somit dessen Glaubwürdigkeit beurteilen kann. Das verfahrensfehlerhafte Verhalten des Landgerichts hat zu dem untragbaren Ergebnis geführt, dass das erstinstanzliche Gericht sich in seinem Urteil maßgeblich auf die Bekundung des Zeugen Z1 gestützt hat, ohne zur Frage seiner persönlichen Glaubwürdigkeit irgend eine Aussage zu treffen. Dies verstößt gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 I ZPO). Die Aufnahme des Zeugenbeweises darf einem anderen Gericht nur übertragen werden, wenn von vornherein anzunehmen ist, dass das Prozessgericht das Beweisergebnis auch "ohne unmittelbaren Eindruck" von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag, und wenn dem Zeugen das Erscheinen vor dem Prozessgericht "wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage nicht zugemutet" werden kann (§ 375 I Nr. 3 ZPO). Ganz offensichtlich liegt keine einzige dieser nach der gesetzlichen Regelung kumulativ erforderlichen Voraussetzungen hier vor. Der Zeuge wohnt bereits nicht in „großer Entfernung" vom Prozessgericht, sondern weniger als 200 km entfernt - eine Entfernung, die geringer ist als diejenige, die etwa eine derzeit an den Senat abgeordnete Richterin an jedem Arbeitstag zurücklegt; die Bedeutung der Aussage des Zeugen Z1 ist erheblich, da er der entscheidende Zeuge ist und von der Würdigung seiner Aussage im wesentlichen die Entscheidung über einen geltend gemachten Anspruch in Höhe von nahezu 100.000,-- € abhängt; eine sachgemäße Beweisaufnahme und Beweiswürdigung erfordert in einem derartigen Falle die Verschaffung eines unmittelbaren Eindrucks von dem Zeugen, um dessen Glaubwürdigkeit durch das Prozessgericht beurteilen zu können. Die Nichtbeachtung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 I ZPO) durch Vernehmung eines Zeugen vor einem ersuchten Richter ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 375 I ZPO stellt einen groben Verfahrensfehler dar, der nach § 538 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges führt (vgl. BGH NJW 1991, 1302 ; OLG Koblenz NVersZ 1998, 123 f.).

dd) Die vom Landgericht in das Zentrum seiner Betrachtungen gestellte Frage der Möglichkeit einer technischen Manipulation der Aufzeichnung ist weitgehend ohne Belang. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass ein handschriftliches Notieren unzutreffender Zahlen durch den Zeugen jederzeit möglich war.

ee) Der Kläger stützt sich zur Verteidigung des angefochtenen Urteils ohne Erfolg auf § 529 ZPO. Das grob verfahrensfehlerhafte Vorgehen des Landgerichts begründet erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen und gebietet deren erneute Feststellung (§ 529 I 1 ZPO).

2. Das Landgericht hat darüber hinaus auch dadurch in verfahrensfehlerhafter Weise Parteivorbringen des Beklagten übergangen und damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) verletzt, dass es in zwei wesentlichen Punkten erhebliches Parteivorbringen des Beklagten einfach übergangen hat.

a) Dies betrifft zum einen das erstinstanzliche unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten dahin, dass von der von der Insolvenzschuldnerin eingesetzten Brecheranlage die berechneten Massen überhaupt nicht hätten bearbeitet werden können (S. 4-6 des Schriftsatzes vom 9.6.2006, Bl. 181-183 d.A.). Das Landgericht hat dieses Vorbringen einfach schweigend übergangen, was einen groben Verfahrensfehler darstellt. Die Auffassung des Klägers, das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten, dem der Typ der Brecheranlage unbekannt sei, sei unsubstantiiert, ist unzutreffend. Parteivorbringen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits dann substantiiert, wenn eine Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH NJW-RR 1996, 56 f., 56 ; BGH MDR 1998, 1177 f., 1178 ; BGH NJW-RR 2001, 887 ff., 887 ). Dies kann hier nicht bezweifelt werden. Wenn die eingesetzte Brecheranlage die in Ansatz gebrachten Massen überhaupt nicht leisten konnte, ist die Abrechnung der Insolvenzschuldnerin zwingend unrichtig. Dass - derzeit - die von der Insolvenzschuldnerin eingesetzte Brecheranlage (noch) nicht konkret bekannt ist, spielt insofern keine Rolle. Das Landgericht hätte insofern Aufklärungen vornehmen und für den Fall, dass der Kläger entsprechende Informationen verweigert hätte, die sich daraus ergebenden zivilprozessualen Schlüsse ziehen müssen.

b) In gleicher Weise stellt es einen groben Verfahrensfehler dar, dass das Landgericht einfach das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten übergangen hat, wonach die Abrechnung unter Pos. 1.3.30 "Aussortieren von Fremdstoffen" unzutreffend sei (S. 8/9 des Schriftsatzes vom 1.2.2006, Bl. 82 f. d.A.). Dies ist um so unverständlicher, als dem Landgericht hätte ins Auge springen müssen, dass zwischen den Parteien insofern eine Menge von 2000 kg vereinbart war (S. 5 des Leistungsverzeichnisses, Bl. 496 d.A.), von der Insolvenzschuldnerin aber mehr als das Dreißigfache, nämlich 61.200 kg, berechnet worden sind (Schlussrechnung vom 8.8.2005, Bl. 29 d.A.). Auch insofern ist die Meinung des Klägers, das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten sei nicht substantiiert, rechtlich unzutreffend.

3. Sämtliche vorstehend ausgeführten Punkte wurden in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 25.1.2011 seitens des Gerichts umfassend dargestellt und erläutert. Der Klägervertreter erhielt daraufhin Gelegenheit, sich hierzu mündlich zu äußern, er erklärte aber, dass er dies nicht tun wolle und stattdessen die Gewährung einer Schriftsatzfrist zu den Ausführungen des Gerichts erbitte. Ein solches Vorgehen entspricht, worauf im Termin hingewiesen wurde, nicht der Regelung des § 139 ZPO. Das Berufungsgericht hat im Einzelrichtertermin am 25.1.2011 die Sach- und Rechtslage in allen Einzelheiten dargestellt und erläutert. Wenn der Klägervertreter dem entgegen treten wollte, musste er dies in diesem Termin tun, wozu ihm ausreichend Gelegenheit gegeben wurde. Die Ausführungen des Gerichts konnten für ihn in keiner Weise überraschend sein. Sie bestanden nämlich zum einen in einem ausführlichen Hinweis darauf, dass die Beanstandungen der Berufungsbegründung zutreffen, zum anderen in einem Ansprechen der Rechtsprechung zu § 368 BGB und einem Hinweis auf die Regelungen der §§ 355 I, 375 I ZPO. Zu derartigen Hinweisen muss ein Anwalt sich vor einem Oberlandesgericht im Termin äußern können. Das präzise und komprimierte, nur 6 Seiten umfassende Berufungsvorbringen des Beklagten war dem Klägervertreter im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits seit einem Jahr und vier Monaten bekannt, und die Vorschriften der §§ 368 BGB, 355 I, 375 I ZPO und die diesbezügliche Rechtsprechung sind Standard, ihre Kenntnis muss von einem Anwalt in einem Anwaltsprozess erwartet werden. Es hätte also für die Klägerseite keinerlei Probleme darstellen dürfen, sich nach den ausführlichen und präzisen Hinweisen des Berufungsgerichts, die in einer ernsthaften Befassung mit den Ausführungen der Berufungsbegründung und einem Hinweis auf geläufige Vorschriften und deren Auslegung durch die Rechtsprechung bestanden, zu erklären. § 139 V ZPO lässt die Bestimmung einer Frist zu einer schriftsätzlichen Erklärung nur zu, wenn einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist. Die Selbsteinschätzung eines Anwalts, dass er zu einer derartigen Erklärung nicht in der Lage sei, oder seine mangelnde Bereitschaft zu einer diesbezüglichen Erklärung im Termin ist ein solcher Grund nicht. Es war daher, worauf im Einzelrichtertermin hingewiesen worden ist, am Schluss der Sitzung ohne Gewährung der Möglichkeit einer weiteren schriftsätzlichen Äußerung zu entscheiden.

4. Insgesamt war somit die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück zu verweisen, das nunmehr die verfahrensfehlerhaft unterlassenen Aufklärungen nachzuholen haben wird. Das Landgericht wird dabei nicht nur den Zeugen Z1 unmittelbar vor dem Prozessgericht zu vernehmen, sondern auch sich mit dem bislang in verschiedener Richtung völlig übergangenen Parteivorbringen des Beklagten zu befassen und diesbezüglich Aufklärungen vorzunehmen haben. Der Umfang der insofern erforderlichen Aufklärungen verbietet eine Nachholung der verfahrensfehlerhaft unterlassenen Maßnahmen durch das Berufungsgericht. Im Rahmen seiner abschließenden Entscheidung wird das Landgericht auch über die außergerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz mit zu entscheiden haben. Der Ausspruch über die Nichterhebung von Gerichtskosten für den zweiten Rechtszug beruht auf § 21 GKG. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 ZPO).