Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 08.03.2011 – 5 U 48/10

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 1. März 2010, 3/1 O 144/09, Urteil

nachgehend BGH, 14. Juli 2011, VII ZR 74/11, Beschluss

Die Berufung der Klägerin gegen das am 1.3.2010 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils für sie vollstreckbaren Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt unter verschiedenen rechtlichen Gesichtpunkten Vergütung für Erdarbeiten.

Die A-GmbH (künftig nur: A), die sich u.a. der Landesentwicklung widmet, beauftragte treuhänderisch für die Stadt 01 verschiedene Versorgungsunternehmen mit Kabelverlegungen anlässlich der Erschließung des Neubaugebiets X in Stadt01, und zwar neben den Unternehmen B, C und der D-AG bezüglich Strom, Wasser und Fernwärme die Beklagte, deren Mehrheitsgesellschafterin die Y Stadt01 Holding GmbH war. Deren Geschäftsanteile hielt insgesamt die Stadt 01. Die Bauleitung übertrug die A-Agentur der E-GmbH (künftig nur: E).

Die Beklagte, die als sogenannter Sektorenauftraggeber den Vergabevorschriften aus der Sektorenrichtlinie unterlag, beauftragte wiederum die F-GmbH (künftig nur F-GmbH) als Generalunternehmerin für die Kabelverlegungen, die mit den Erdarbeiten auf der Grundlage der VOB/B (Beiakten Anl. K 2, Bl. 28 d.A.) die Klägerin betraute. Den Kabeleinzug für die F-GmbH tätigte in deren Auftrag die G-GmbH. Die Bauleitung für die Beklagte hatte die zu ihrem Konzern gehörige H-GmbH, die durch ihre Angestellten Z1 und Z2 sowie den externen Mitarbeiter Z3tätig wurde.

Im Bereich der X-Kreisels waren auf zwei der einmündenden Straßen, der aa-Straße und der yy-Straße, je zwei unterirdische Querungen angelegt, von denen nach einem Leitungsplan der A-Agentur die Versorgungskabel der Beklagten in die weiter entfernten eingezogen werden sollten. Zu den Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf den Bestandplan in Anlage K 13 (Bl. 109 d.A.) verwiesen. Die Klägerin hob die für die Leitungen der Beklagten vorgesehenen Gräben aber so aus, dass sie nur bis zu den näher gelegenen, unrichtigen Querungen reichten. Bei der Verlegung wurden die Kabel bzw. Leitungen der Beklagten in die näher am Kreisel befindlichen Querungen gelegt und die Kabel der D-AG und des Breitbandkabelbetreibers C in die weiter entfernten Querungen. Später bestand die A-Agentur als Auftraggeber mit der Mitteilung vom 3.8.2005 darauf, dass die Trassen jeweils in die für sie vorgesehenen Querungen geführt werden. Aus diesem Grund fanden zwei Besprechungen statt, am 7.9.2005 und am 4.10.2005, in denen sich die Klägerin bereit erklärte, Suchgräben anzulegen und die verlegten Kabel bzw. Leitungen wieder freizulegen. Die Kostenfrage wurde in den Besprechungen nicht geregelt. Die Klägerin führte die Arbeiten aus und rechnete diese nach einem nicht nachvollziehbaren Schlüssel mit der Fa. C und der D-AG ab, die auch an die Klägerin Zahlungen leisteten. Für die Leitungen und Kabel der Beklagten nahm die Klägerin in dem Rechtsstreit LG Frankfurt 3/14 O 151/08 die F-GmbH auf Erfüllung in Anspruch, wo sie, mit umstrittener Zustellung, der Beklagten den Streit verkündete. Das Landgericht wies die Klage ab (Bezugnahme auf Beiakte Bl. 158 bis 166 d.A.), weil ein Vertragsschluss nicht ausreichend vorgetragen sei. Eine Berufung wurde von der Klägerin vor Begründung zurückgenommen.

Die Klägerin verlangt jetzt von der Beklagten die noch offenen Kosten für die Erdarbeiten anlässlich der Umverlegung von 51.000,00 €, deren Höhe bestritten ist, sowie Erstattung der Kosten des Vorprozesses. Sie nimmt die Beklagte aus konkludent abgeschlossenem Vertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung in Anspruch. Auf die zu kurz gezogenen Gräben käme es nicht an. Immerhin habe die Beklagte selbst die Anweisung erteilt, dass ihre Kabel und Leitungen in die näher am Kreisel gelegenen Querungen eingebracht werden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 55.495,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.000,00 € seit dem 12.7.2008 und aus weiteren 4.495,50 € seit Rechtshängigkeit (3.11.2009) sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eingewandt, die in den Besprechungen für sie anwesenden Techniker der H seien nicht vertretungsbefugt gewesen. Die Streitverkündung sei im Vorprozess nicht wirksam zugestellt worden, weil in dem Zustellungsumschlag nur ein Begleitschreiben zur Streitverkündung enthalten gewesen sei. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein vertraglicher Anspruch - auch konkludent - nicht entstanden sei. Ein Bereicherungsausgleich könne nicht stattfinden, weil die Beklagte nicht bereichert sei. Sie habe ohnehin von der F-GmbH die mangelfreie Herstellung verlangen können. Es fehle auch eine Leistung der Klägerin an die Beklagte. Eine Nichtleistungskondiktion sei ausgeschlossen, weil es möglich sei, dass die Klägerin an einen anderen in der Auftraggeberkette geleistet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Urteilsbegründung wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 123 bis 128 d.A.).

Die Berufung verfolgt den erstinstanzlichen Antrag weiter: Aus den Protokollen ergebe sich eine konkludente Beauftragung. Jedenfalls sei aber ein Bereicherungsausgleich geschuldet, wozu die Klägerin jetzt nachträglich einen Zuwendungszweck bestimmen könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 55.495,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.000,00 € seit dem 12.7.2008 und aus weiteren 4.495,50 € seit Rechtshängigkeit (3.11.2009) sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil.

Die Akte des Landgericht Frankfurt am Main zu 3/14 O 151/08 ist beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats gewesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung beruht, noch eine Abänderung auf Grund abweichender Tatsachenlage im Berufungsverfahren gemäß § 529 ZPO veranlasst ist.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 631 Abs.1 BGB iVm. § 632 Abs.1 BGB besteht nicht. Ein Werkvertrag zur Aushebung der Suchgräben und zur Freilegung der bereits verlegten Leitungen kam weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten der Parteien zustande.

In den Besprechungen vom 7.9.2005 und 4.10.2005, an denen eine Vielzahl von Beteiligten teilnahmen (Protokolle Anl. K 2 und K 3, Bl. 8 bis 13 d.A.), wurde ein Auftrag im Namen der Beklagten nicht erteilt. Eine darauf gerichtete Willenserklärung, ein mündliches Angebot i.S.d. §§ 145, 147 Abs.1 BGB, eines der Mitarbeiter, die für die Beklagte an den Sitzungen teilnahmen, ist nicht vorgetragen. Die Klägerin bezieht sich in der Klageschrift darauf, in den Besprechungen sei festgelegt worden („wurde festgelegt“, Klageschrift S.3, Bl. 3 d.A.), dass sie Suchgräben ziehe und die Trassen freilege. In dem Schriftsatz vom 3.2.2007 (S.4, Bl. 105 d.A.) hat die Klägerin ausgeführt, es sei unerheblich, ob über eine Auftragsvergabe gesprochen wurde, vielmehr habe sie „mit Wissen und Wollen aller Beteiligten“ die Arbeiten ausführen sollen. Auch der Inhalt der von der Klägerin in Bezug genommenen Protokolle eines Dritten, der E-GmbH, ergibt rechtsgeschäftliche Erklärungen der anwesenden Techniker der H-GmbH nicht. Sie enthalten nur Erwartungen der Bauleitung E, die die Protokolle erstellte („sind durchzuführen“, K 2, S.2, Bl. 9 d.A.; „werden freigelegt“, „ist freizulegen“, Anl. K 3, S. 4, Bl. 12 d.A.). Das sieht auch die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht anders. Dort ist ausgeführt (Berufungsbegründung S. 9, Bl. 169 d.A.), die Beteiligten hätten sich bei Ausführung der Arbeiten keine "expliziten Gedanken gemacht". Die Ausführung der Arbeiten habe im Vordergrund gestanden und erst nach deren Erledigung sei - bei der Klägerin - über die vorzunehmende Rechnungsstellung entschieden worden. Der Hinweis der Klägerin auf § 632 Abs.1 BGB ist nicht hilfreich, denn auch bei Anwendung dieser Vorschrift ist zunächst die Erteilung des Auftrags als solche festzustellen (vgl. Palandt/Sprau, wie oben, § 632 Rz.1 mwN.).

Aus der Streitverkündung in dem Rechtsstreit 3/14 O 151/08 des Landgerichts ergibt sich insoweit keine Bindung. Dort ist zwar die Abweisung der Klage gegen die F-GmbH erfolgt, weil das Landgericht eine Auftragserteilung durch die F-GmbH verneint hat. Daraus folgt aber nicht, dass ein Auftrag durch die Beklagten erteilt worden ist. Der Hinweis des Landgerichts im Vorprozess (dort LGU S.9, 2. Absatz, Beiakte Bl. 166 d.A.), es spräche das Zahlungsverhalten der übrigen Kabelbetreiber für die Anspruchsverpflichtung der Beklagten, ist nicht tragend iSd. § 68 ZPO.

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 683 S.1 BGB steht der Klägerin ebenfalls nicht zu, weil sie nicht vorgetragen hat, dass die Ausführung der Arbeiten der Klägerin dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Ein - wirklicher - Wille der Beklagten zur Übernahme des Geschäfts durch die Klägerin wurde nicht geäußert, denn die in den Besprechungen der Beteiligten zur Klärung der Fehlbelegung anwesenden Teilnehmer auf Seiten der Beklagten waren nicht vertretungsbefugt. Nachdem die Beklagte deren Vertretungsmacht bestritten hat, hat die Klägerin einen Vollmachtstatbestand nicht vorgetragen. Unschlüssig ist dazu auch der Vortrag des Berufungsverfahrens, die Techniker Z1, Z3 und Z2, sämtlich Mitarbeiter der H, hätten „für die K gesprochen“ (Berufungsbegründung S. 5, Bl. 165 d.A.). Es sei nicht erklärt worden, dass sie nicht befugt seien. Eine Vollmacht folgt allein aus einem Handeln in fremdem Namen nicht (§ 164 Abs.1 BGB). Die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht sind nicht vorgetragen worden.

Es kann auch ein mutmaßlicher Wille der Beklagten zur Auftragserteilung nicht festgestellt werden. Dafür ist diejenige Vorstellung maßgeblich, die im Zeitpunkt der Übernahme des Geschäfts durch den Geschäftsherrn geäußert worden wäre. Die Beklagte unterliegt nach ihrem unbestrittenen Vortrag (Schriftsatz vom 4.1.2010, S. 6, Bl. 97 d.A.) als Unternehmen der Stadt01 besonderen Vergabevorschriften und hätte deshalb in den Besprechungen vom 7.9.2005 und 4.10.2005 keinen formlosen Auftrag erteilen dürfen und damit auch nicht erteilen wollen.

Ein Bereicherungsanspruch besteht für die Klägerin ebenfalls nicht, weder aus § 812 Abs.1 Satz 1, 1. Alt. (Leistung) BGB noch aus § 812 Abs.1 Satz 2, 2. Alt. BGB (conditio ob rem) oder aus § 812 Abs.1 Satz 1, 2. Alt. BGB (Nichtleistungskondiktion). Denn die Beklagte ist schon nicht bereichert.

Die Beklagte hat allerdings einen nicht-gegenständlichen Vorteil, also "etwas" i.S.d. § 812 Abs.1 BGB, erlangt, sie ist nämlich infolge der Arbeiten des Klägerin - teilweise - nach § 275 BGB von einer Nacherfüllungspflicht oder Nachbesserungspflicht gegenüber ihrer Auftragsgeberin, der A-Agentur, befreit worden (vgl. dazu Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 812 Rz. 10). Mit der Freilegung der Kabelstränge durch die Klägerin wurde der Beklagten eine Erfüllung einer dahin gehenden Verpflichtung gegenüber der A-Agentur unmöglich. Diese Befreiung trat nicht etwa durch eine Erfüllung (§ 362 Abs.1 BGB) ein, weil die Klägerin nicht auf eine Nachbesserungspflicht der Beklagten gegenüber der A-Agentur gemäß § 267 Abs.1 Satz 1 BGB leistete. Der Dritte i.S.d. § 267 Abs.1 BGB, also hier die Klägerin, muss mit dem Willen leisten, die Verpflichtung des Schuldners zu tilgen (vgl. Palandt/Grüneberg, wie oben, § 267 Rz.3). Es ist nicht von der Klägerin vorgetragen, dass sie auf einen Anspruch der A-Agentur gegen die Beklagte leisten wollte. Vielmehr hat die Klägerin zunächst sich selbst als Leistende und die F-GmbH als Leistungsempfängerin angesehen, wie sich aus ihrer früheren Klage gegen diese (Landgericht Frankfurt 3/14 O 151/08) zwanglos ergibt, und auch in der Berufungsbegründung (S.9, Bl. 169 d.A.) von ihr so gesehen wird, wenn sie es auch für unerheblich halten will. Mit einer nachträglichen Änderung der Tilgungsbestimmung, deren Wirkung hier dahin stehen kann, macht sie jetzt sogar geltend, an die Beklagte geleistet zu haben (Berufungsbegründung S.9, Bl. 169 d.A.).

Für den Gegenstand der Bereicherung ist mit der herrschenden Auffassung nicht auf die ersparte Aufwendung bei der Beklagten abzustellen, sondern auf den unkörperlichen Vorteil selbst, dessen Wert nach § 818 Abs.2 BGB unter Berücksichtigung der Vermögensauswirkung über § 818 Abs.3 BGB zu erstatten ist (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB, Bearb. 2007, § 812 Rz.72; Ermann/Westermann/Buck-Heeb, BGB, 12. Aufl. 2008, § 812 Rz. 9; Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl. 2010, § 812 Rz.30; offen bei Palandt/Sprau, wie oben, § 812 Rz.11; so auch BGHZ 55, 128, 132– Flugreise, sowie ständige Rechtsprechung zum warenzeichenrechtlichen Bereicherungsanspruch etwa BGHZ 99, 244, 248; anders noch BGHZ 14, 7, 10), wobei von § 818 Abs.3 BGB auch solche Umstände erfasst sind, die nicht erst nachträglich die Bereicherung entfallen lassen, sondern, mit dem Zuwendungsempfang zusammenfallend, eine Bereicherung gar nicht erst entstehen lassen (BGHZ 55, 128, 132– Flugreise, Staudinger/Lorenz, Rz.72 am Ende). Die praktische Auswirkung der Einordnung besteht, abweichend von der Annahme bei Palandt/Sprau (wie oben), bei der Vortrags- und Beweislast. Während die Aufwandsersparnis als Tatbestandsvoraussetzung vom Zuwendenden vorzutragen wäre, ist der Wegfall der Bereicherung bzw. das Nichtentstehen einer Bereicherung gemäß § 818 Abs.3 BGB als anspruchshinderndes Merkmal von dem Zuwendungsempfänger einzuwenden (vgl. Palandt/Sprau, wie oben, § 818 Rz.55 m.w.N.).

Die Beklagte hat vorgetragen, dass ihr mit dem Freiwerden von einer Nacherfüllungspflicht gegenüber der A-Agentur keine Bereicherung entstanden sei, weil sie ohnehin einen Anspruch gegen die F-GmbH auf Nacherfüllung aus dem mit dieser geschlossenen Generalunternehmervertrag besessen habe. Der Generalunternehmervertrag zwischen der Beklagten und der F-GmbH ist unstreitig. Dass in ihm die Anwendung der VOB/B vereinbart wurde, ergibt sich zwar nicht aus § 10 Nr.1 Abs.2 VOB/A (alte Fassung), weil für die Beklagte die VOB/A-SKR galt, die in § 7 die Einbeziehung der VOB/B nicht verlangte. Die Beklagte unterlag unstreitig den Vergabevorschriften der Sektorenrichtlinie (Klageerwiderung S. 6, Bl. 97 d.A.). Die Verwendung der VOB/B auch in diesem öffentlichen Vergabebereich entspricht indessen der Üblichkeit (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Aufl. 2008, A § 7 SKR). Dass die VOB/B im Verhältnis der Beklagten zur F-GmbH vereinbart war, folgt auch aus der entsprechenden Vereinbarung im Unterverhältnis der F-GmbH zur Klägerin (vgl. Anl. K 2, Bl. 28 der Beiakte).

Der Nachbesserungsanspruch der Beklagten gegen die F-GmbH beruhte auf § 13 Nr.5 Abs.1 VOB/B.

Das von der F-GmbH durch Einschaltung ihrer Subunternehmer, also der Klägerin für die Erdarbeiten und der G-GmbH für den Kabeleinzug, erstellte Werk war mit einem Fehler behaftet, der seine Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch minderte. Die Trassen der Beklagten waren nicht gemäß den Angaben im Gesamttrassenplan verlegt, nämlich planwidrig in den Querungen der xx-Allee und der yy-Straße, die näher am gemeinsamen Verkehrskreisel lagen (vgl. Anl. K 13, Bl. 109 d.A.).

Die Behauptung der Klägerin, die planwidrige Verlegung in die zentraleren Querungen sei von der Beklagten „gegenüber dem mit der Kabelverlegung beauftragten Unternehmen entsprechend angewiesen“ worden (Schriftsatz vom 3.2.2010, S.2 unten, Bl. 103 d.A.), ist unschlüssig, weil sich daraus eine über eine Anordnung iSd. § 13 Nr.3 VOB/B hinausgehende Änderung des Bauentwurfs iSd. § 1 Nr.3 VOB/B nicht ergibt. Die Anordnung des § 13 Nr.3 VOB/B wäre nämlich unerheblich und ließe den bereicherungsmindernden Nachbesserungsanspruch der Beklagten gegen die F-GmbH nicht entfallen, weil zu dem nach § 4 Nr.3 VOB/B gebotenen Bedenkenhinweis der F-GmbH nichts von der Klägerin vorgetragen ist.

Aus dem sehr knappen Vortrag der Klägerin ("Soweit der Klägerin bekannt, ist diese Verlegung von der Beklagten ausdrücklich angeordnet worden", Schriftsatz vom 2.3.2010, S.103 d.A.), folgt eine Änderung des Bauentwurfs nicht. Es ist nicht zu entnehmen, dass der Anordnungsgeber, wer es auch gewesen sei, sich einer Abweichung vom Gesamttrassenplan überhaupt bewusst war. Das kann bezweifelt werden, weil die Klägerin die Gräben an den falschen, d.h. zentraleren Querungen hatte enden lassen. Auch aus dem Plan in der Anlage K 13 ergibt sich kein Erklärungswert i.S.e. Planänderung. Es ist nicht behauptet, dass dieser Plan der F-GmbH vor Einzug der Kabel von der Beklagten als Ausführungsplan vorgelegt wurde. Der Plan ist vielmehr von der Klägerin selbst als Bestandsplan bezeichnet worden. Er weist auch in seiner Legende letzte berücksichtigte Messungen vom August 2005 aus, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Verlegearbeiten bereits einige Zeit beendet waren. Der Vortrag lässt auch offen, wem gegenüber die Anordnung erfolgt sein soll: Die den Kabeleinzug ausführende Subunternehmerin der F-GmbH, die G-GmbH, oder möglicherweise der vor Ort tätige Arbeiter, wären jedenfalls als Erklärungsempfänger ungeeignet, weil sie weder Vertreter der F-GmbH noch deren Empfangsbote waren.

Die Beklagte ist aus einer sekundären Vortragslast nicht gehalten, zu den Umständen der Anordnung näher vorzutragen, wie aber die Klägerin meint. Denn die Beklagte bestreitet, zuletzt durch ausdrückliche Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass es eine solche Anordnung überhaupt gab.

Ein förmlicher Hinweis an die Klägerin war zur Ergänzung ihres Vortrags nicht geboten. Wie schon in dem Schriftsatz vom 3.2.2010 (S.2, Bl. 103 d.A.) hat die Klägerin auch im Senatstermin erklären lassen, dass sie weitere Kenntnisse von der Anordnung nicht habe. Der nachgereichte Schriftsatz vom 24.2.2011 veranlasste dazu keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO, weil sich auch daraus eine Änderung des Bauentwurfs iSd. § 1 Nr.3 VOB/B gegenüber der F-GmbH nicht ergibt.

Dass ein schriftliches Beseitigungsverlangen iSd. § 13 Nr.5 Abs.1 VOB/B der Beklagten gegenüber der F-GmbH vor Ausführung der Arbeiten fehlte, ist für die Berechnung einer Bereicherung bei der Beklagten unerheblich. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten wird dadurch nicht berührt, weil die Erstellung einer Beseitigungsaufforderung nur eine nahezu wertneutrale Formalität war. Ohnehin war die F-GmbH durch die Teilnahme an der Besprechung zur Mängelbeseitigung vom 7.9.2005 informiert.

Wenn man für das Vertragsverhältnis der Beklagten zur Klägerin eine Anwendung der VOB/B verneinte, ergäbe sich ein Nacherfüllungsanspruch der Beklagten gegen die F-GmbH aus § 635 BGB. Der Vortrag der Anordnung der Beklagten zum Leitungseinzug in die falschen Querungen ist aber auch auf dieser Grundlage unerheblich: Das Werkvertragsrecht des BGB kennt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nicht, wie es mit der VOB/B in § 1 Nr.3 und 4 vereinbart ist. Insoweit gilt – mit Ausnahmen im Einzelfall aus Treu und Glauben – der Grundsatz, dass Verträge bindend sind (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, Teil 5, Rz. 82). Auch bei einer sonstigen Anordnung des Bauherrn, die zum Entstehen eines Mangels beigetragen hat, bleibt der Auftragnehmer eines BGB-Werkvertrags grundsätzlich verantwortlich, wenn er nicht auf seine Bedenken hinweist, woran es hier fehlt. Die Regelung in § 4 Nr.3 VOB/B entspricht einem ohnehin bestehenden Prinzip. Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers folgt nämlich bereits aus dem Wesen des erfolgsbezogenen Werkvertrags (BGH BauR 2008, 344, 348, Rz.21 bei juris mwN.; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 4. Aufl. 2009, § 15 Rz.132).

Die H würde wegen bei unrichtiger Einweisung, also bei einer Pflichtverletzung der Bauleitungstätigkeit, ohnehin gesamtschuldnerisch neben der F-GmbH der Beklagten einstehen müssen. Die F-GmbH würde gegenüber der Beklagten dadurch nicht entlastet, namentlich nicht über §§ 254 Abs.1, 278 S.1 BGB, wie dies bei Planungs- und Koordinationsfehlern anerkannt ist.

Der Einwand der Beklagten wegen eines - nur noch von einem Verlangen abhängigen - Nachbesserungsanspruchs gemäß § 818 Abs.3 BGB nicht bereichert zu sein, entfällt nicht wegen einer verschärften Haftung der Beklagten nach § 819 Abs.1 BGB i.V.m. § 818 Abs.4 BGB. Auf eine Minderung der Bereicherung kann sich der bösgläubige Empfänger freilich nicht berufen (Palandt/Sprau, wie oben, § 819 Rz. 8). Eine positive Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit bei der Beklagten ist nicht behauptet. Sie ergibt sich auch nicht aus den Umständen, denn die Beklagte durfte, wie noch auszuführen ist, die Arbeiten der Klägerin als Leistung der F-GmbH ansehen, gegen die der Beklagten aber ein Anspruch auf Nachbesserung, abgesehen von der Beseitigungsaufforderung, zustand.

Selbst wenn die Beklagte bereichert wäre, wenn man nämlich annehmen wollte, dass sie keinen Anspruch gegen die F-GmbH auf Nachbesserung hatte, wäre ihr dieser Vorteil nicht von der Klägerin geleistet worden, worauf das Landgericht zur Recht hingewiesen hat. Die Zweckbestimmung einer Zuwendung ist dabei aus der Sicht des Zuwendungsempfängers, also vom Empfängerhorizont, her zu bestimmen, hier aus der Sicht der Beklagten.

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie zur Erfüllung einer vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit gegenüber der Beklagten die Arbeiten erbrachte.

Die Klägerin kann sich auch nicht nachträglich gegenüber der Beklagten als Leistende bestimmen, wie sie es in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH vom 15.5.1986 (NJW 1986, 2700 ) aber unternimmt. Die nachträgliche Bestimmung eines ohne Leistungszweck zunächst zugewendeten Vorteils als Leistung ist nicht möglich. Es ist vom BGH nur in engen Grenzen die Möglichkeit aus Treu und Glauben angenommen worden, eine als Scheinschuldner erbrachte Leistung nachträglich als Leistung auf eine Drittschuld bestimmt zu bestimmen ("nachträgliche Fremdtilgungsbestimmung"), wenn es treuwidrig wäre, den Scheinschuldner auf einen nicht durchsetzbaren Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger eines Anspruchs zu verweisen. Nach der Entscheidung BGH NJW 1986, 2700, musste sich die Krankenkasse, die sich irrtümlich für leistungsverpflichtet angesehen hatte, nicht an das vermögenslose Kind halten, sondern durfte die Heilkosten als auf den Unterhaltsanspruch des Vaters erbracht bestimmen. Ein solches Wahlrecht bei der Person des Bereicherungsschuldners kann nur in engen Ausnahmefällen anerkannt werden. Dazu besteht hier keine Veranlassung, weil die Klägerin die missliche Lage, in der sie sich jetzt befindet, durch unklare Vertragsgestaltung selbst zu verantworten hat.

Eine Leistungskondiktion nach § 812 Abs.1 Satz 2 2. Alt. BGB wegen Nichteintritts eine vereinbarten Leistungszwecks kann nicht erfolgen. Eine Zweckvereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin ist nicht vorgetragen.

Ein Anspruch auf Bereicherungsausgleich in sonstiger Weise (§ 812 Abs.1 Satz 1 2.Alt BGB) besteht ebenfalls nicht. Die Beklagte ist einer Kondiktion "in sonstiger Weise" nicht ausgesetzt, weil sie das Freiwerden von einer Nachbesserungspflicht durch Leistung der F-GmbH erlangte (sog. Vorrang der Leistungskondiktion). Ob mit der Vornahme der Arbeiten durch die Klägerin eine Leistung der F-GmbH an die Beklagte vorlag, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont der Beklagten, d.h. danach, ob die Beklagte bei wertender Betrachtung die Arbeiten dem Vertrag mit der F-GmbH zuordnen durfte.

Das ist der Fall, weil die Beklagte, selbst wenn man ihren Anspruch auf Nachbesserung gegen die F-GmbH verneinen würde, das Handeln der Klägerin trotzdem als Leistung der F-GmbH, also als Leistung auf einen nicht bestehenden Nachbesserungsanspruch, ansehen musste. Denn ausschließlich mit der F-GmbH verbanden die Beklagte vertragliche Beziehungen. Selbst wenn sie wegen einer Anordnung iSd. § 1 Nr.3 VOB/B einen Nachbesserungsanspruch objektiv nicht erlangt hätte, so durfte sie doch bei Entgegennahme der Arbeiten annehmen, die F-GmbH sei durch ihre Subunternehmerin gleichwohl zur Nachbesserung bereit. Dass etwa die Klägerin die Arbeiten aus eigenem Antrieb für die Beklagte erbringen würde, zu der keine Vertragsbeziehung bestand, lag fern. Die jetzt gegebene Erklärung, die Klägerin habe sich keine Gedanken gemacht und erst später über die Rechnungsstellung entscheiden wollen, liegt so weit außerhalb des Üblichen, dass die Beklagte damit billigerweise nicht rechnen musste.

Etwas anderes ergibt sich aus der Streitverkündungswirkung des Vorprozesses nicht, § 68 ZPO. Die Streitverkündung ist in Form des Schriftsatzes vom 9.12.2008 allerdings ordentlich zugestellt worden. Die Beklagte hat dies zwar mit der Behauptung bestritten, das zuzustellende Schriftstück habe die Streitverkündungsschrift nicht enthalten, sondern nur deren Begleitschreiben. Die Zustellurkunde weist aber aus, dass das die Streitverkündung Inhalt der Zustellung war. Auch wenn sich die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde darauf nicht erstreckte (§ 182 S.2, 418 ZPO), weil der Zusteller den Inhalt des zuzustellenden Umschlags nicht überprüft, so ergibt sich aus dem Vermerk der Geschäftsstelle auf der Zustellurkunde ein beweiskräftiges Indiz, dem die Beklagte nicht durch einen Gegenbeweis entgegen getreten ist. Ob der Schriftsatz vom 9.12.2008 inhaltlich den Anforderungen an eine Streitverkündungsschrift entsprach, was die Beklagte im nachgereichten Schriftsatz vom 16.2.2011 bezweifelt, kann dahin stehen.

Das Landgericht hatte die Klage gegen die F-GmbH abgewiesen. Dass Bereicherungsansprüche der Klägerin gegen die F-GmbH nicht bestehen, nimmt an der Bindungswirkung nach § 68 ZPO allerdings teil, obwohl das Landgericht dazu nichts ausgeführt hat, weil die Bindungswirkung der Nebenintervention mindestens derjenigen der Rechtskraft entspricht, nur eingeschränkt um die Einrede mangelhafter Prozessführung (Musielak/Weth, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 68 Rz.4). Aus dem Fehlen eines Bereicherungsanspruchs gegen die F-GmbH folgt indessen nicht, dass ein solcher Anspruch gegen die Beklagte besteht. Es ist möglich, dass die Klägerin weder gegen die F-GmbH noch gegen die Beklagte einen Anspruch hat.

Sonstige Anspruchsgrundlagen stehen der Klägerin nicht zur Seite, sodass sie auch keinen Schadenersatzanspruch aus Verzug zu den Kosten des Vorprozesses hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 24.2.2011 rechtfertigt auch im Übrigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.