Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 20.07.2011 – 7 U 7/10

Die Berufung des Klägers gegen das am 30. November 2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden (Az.: 14 O 149/08) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Berufungskläger und frühere Kläger zu 2. war neben den früheren Klägern zu 1. und 3., deren Klagen wegen fehlenden Nachweises einer ordnungsgemäßen Prozessvollmacht zurückgenommen worden sind, seit dem 13.12.2006 Mitglied des Aufsichtsrats der A AG. Diese hatte jedenfalls ab dem 13.12.2006 bei der Beklagten eine D&O-Versicherung mit Innenverhältnisdeckung auf der Grundlage der ULLA genommen. Wegen des vollständigen Wortlauts der Bedingungen wird auf Bl. 34 bis 38 d.A. verwiesen. Zum 05.10.2007 übernahm die C GmbH & Co KG die Mehrheit der Aktien der Versicherungsnehmerin. Hiervon erhielt die Beklagte erstmals durch ein Schreiben der Versicherungsnehmerin vom 13.03.2008 Kenntnis. Mit Schreiben der Versicherungsnehmerin vom 11.12.2007 wurde der Berufungskläger neben anderen Aufsichtsratsmitgliedern gesamtschuldnerisch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.491.429,45 € in Anspruch genommen mit der Begründung, der Aufsichtsrat habe in der Zeit vom 13.12.2006 bis zum 13.09.2007 an einer verlustbringenden Ausweitung der Geschäftsbeziehung der Versicherungsnehmerin mit der B GmbH mitgewirkt. Nach Anzeige der Inanspruchnahme forderte die Beklagte die Versicherten mit Schreiben vom 28.01.2008 (Bl. 79 d.A.) auf, in einer individuellen Erklärung zu den behaupteten Verstößen Stellung zu nehmen. Mit Schreiben an den Berufungskläger vom 18.02.2008 (Bl. 80 d.A.) wiederholte sie diese Aufforderung unter Hinweis darauf, dass Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Auskunftsobliegenheit drohe. Der jetzige Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers wies im Namen der in Anspruch genommenen Aufsichtsratsmitglieder mit Schreiben an die Versicherungsnehmerin vom 13.03.2008 die geltend gemachten Schadensersatzforderungen mit näherer Begründung zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 40 bis 42 d.A. Bezug genommen. Letztlich verfolgte die Versicherungsnehmerin die Ansprüche nicht weiter. Mit Schreiben von ….2008 übersandte der Klägervertreter seine Honorarrechnung für das Schreiben vom 13.03.2008, die sich auf 36.010,40 € netto und 45.852,38 € brutto belief, an die Beklagte mit der Aufforderung, die Rechnung auf der Grundlage der D&O-Versicherung zu begleichen. In dem Nettobetrag ist eine Mehrvertretungsgebühr nach Nr. 1008 VV-RVG in Höhe von 8.997,60 € enthalten.

Die Beklagte lehnte das Erbringen von Leistungen ab und berief sich auf Nr. 11.2 Abs. 3 der ULLA, der lautet:

„Wird die Versicherungsnehmerin selbst freiwillig liquidiert oder neu beherrscht, erlischt der Versicherungsschutz mit Abschluss der Liquidation oder mit Beginn des neuen Beherrschungsverhältnisses automatisch.“

Die Versicherten stellten dagegen auf Nr. 3.2. Abs. 1 ULLA ab:

„Soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, sind Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als ein Jahr nach Vertragsende geltend gemacht werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende begangen wurden.“

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass Nr. 11.2 ULLA gemäß § 34 a VVG a.F. unwirksam sei, weil damit insoweit zum Nachteil der Versicherungsnehmerin von den Regelungen der §§ 23 ff. VVG a. F. abgewichen werde, als der Versicherungsschutz im Fall einer Gefahrerhöhung durch Beherrschungswechsel stets automatisch ende, ohne dass es der Ausübung eines fristgebundenen Gestaltungsrechts durch den Versicherer bedürfe.

Nachdem zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 42.852,38 € nebst Zinsen an die Kläger zu 1. bis 3. verfolgt worden war, hat der verbliebene Kläger zu 2. zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu 2. von der Gebührenforderung des Rechtsanwalts RA1 vom ….2008, Rechnungsnummer …/2008 in Höhe von 27.012,80 € zuzüglich 19% Umsatzsteuer freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf Leistungsfreiheit wegen einer Verletzung der Obliegenheiten zur Auskunftserteilung und zur Schadensminderung nach Nr. 8.2. ULLA berufen. Diese Obliegenheiten hat sie dadurch verletzt gesehen, dass ihrer Aufforderung zur Abgabe einer individuellen Stellungnahme nicht Folge geleistet und dass ohne vorherige Rücksprache mit ihr ein Rechtsanwalt beauftragt worden sei. Weiter hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Übernahme der Aktienmehrheit durch die C GmbH & Co KG eine Gefahrerhöhung darstelle, die von den Aufsichtsratsmitgliedern willentlich bewirkt worden sei und zur Leistungsfreiheit nach § 25 Abs.1 VVG a.F. führe. Schließlich hat die Beklagte eingewandt, dass die Honorarrechnung überhöht sei und dass sie - die Beklagte - allenfalls Zug um Zug gegen Abtretung von Schadensersatzansprüchen der Versicherten gegen die Versicherungsnehmerin zur Zahlung verpflichtet sei.

Das Landgericht hatte zunächst, ohne dass die Beklagte sich darauf berufen hätte, auf eine mögliche Verfristung der Klage nach § 12 Abs. 3 VVG a.F. hingewiesen und hatte vorläufig die Auffassung vertreten, dass eine Nachhaftung nach Nr. 3.2. ULLA deshalb nicht in Betracht komme, weil nach Nr. 11.2. ULLA im Fall eines Beherrschungswechsels jeglicher Versicherungsschutz mit dem Eintritt der Neubeherrschung ende. In seinem die Klage abweisenden Urteil hat es hingegen eine Verfristung nach § 12 Abs. 3 VVG a.F. verneint und ist es der Auffassung des Klägers gefolgt, dass Nr. 11.2 Abs. 3 ULLA unwirksam sei. Zur Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich bei der Neubeherrschung der Versicherungsnehmerin durch die C GmbH & Co KG unzweifelhaft um eine Gefahrerhöhung handele, welche am 05.10.2007 eingetreten, aber erst am 13.03.2008, mithin nicht unverzüglich, angezeigt worden sei. Der Versicherungsfall sei mehr als einen Monat nach dem Zeitpunkt, zu dem die Gefahrerhöhung der Beklagten hätte angezeigt werden müssen, eingetreten, weshalb die Beklagte nach § 25 Abs. 2 VVG a.F., Nr. 9.2.2. b) ULLA leistungsfrei sei.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses am 11.12.2009 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 11.01.2010 eingelegten und am 11.02.2010 begründeten Berufung, mit der er seinen letzten erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Der Berufungskläger rügt Fehler in der Anwendung materiellen Rechts und, daran anknüpfend, eine unzureichende Sachaufklärung. Er macht geltend, dass es entgegen der Auffassung des Landgerichts keinesfalls unzweifelhaft sei, dass die Neubeherrschung der Versicherungsnehmerin durch die C GmbH & Co KG zu einer Gefahrerhöhung geführt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse stets anhand der Umstände des Einzelfalls konkret geprüft werden, ob eine Gefahrerhöhung vorliege. Selbst wenn dem Landgericht gefolgt und eine Gefahrerhöhung angenommen werde, sei die Beklagte nicht leistungsfrei, weil die Gefahrerhöhung keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang der Leistung der Beklagten gehabt habe. Der Schaden der Versicherungsnehmerin sei lange vor der Übernahme der Aktienmehrheit durch die C GmbH & Co KG eingetreten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des verkündeten Urteils die Beklagte zu verurteilen, den Kläger und Berufungskläger von der Gebührenforderung des Rechtsanwalts RA1 vom ….2008, Rg.-Nr. …/2008 in Höhe von netto 26.992,80 € zuzüglich der Postentgeltpauschale von 20,00 € zuzüglich der auf die sich hieraus errechnende Summe anfallende Umsatzsteuer in Höhe von 19% (=5.132,43 €) freizustellen;

hilfsweise,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie lässt erkennen, dass sie das angefochtene Urteil nicht beanstandet.

Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 11.02.2010 (Bl. 237/238 d.A.), auf den klägerischen Schriftsatz vom 03.06.2010 (Bl. 259 d.A.), auf die Berufungserwiderung vom 25.03.2010 (Bl. 243-245 d.A.), auf die Schriftsätze der Beklagten vom 26.04.2010 (Bl. 249 d.A.) und vom 11.05.2010 (Bl. 251 d.A.), auf das Terminsprotokoll vom 22.06.2011 (Bl. 271/272 d.A.) und auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 14.07.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zwar leidet das angefochtene Urteil insoweit an einem Begründungsmangel, als darin apodiktisch festgestellt wird, dass der Beherrschungswechsel unzweifelhaft eine Gefahrerhöhung darstelle. Denn es ist nicht erkennbar, dass jeglicher Beherrschungswechsel den Eintritt des Versicherungsfalls in der D & O-Versicherung generell wahrscheinlicher machen würde (am regelmäßigen Vorliegen einer Gefahrerhöhung zweifelnd z.B. Prölss/Voit, VVG, 28. Aufl., Nr. 7 AVB-AVG Rn 3) oder dass dies jedenfalls vorliegend auch ohne eine nähere Prüfung angenommen werde müsste. Gleichwohl erweist sich die Beurteilung des Landgerichts bei der gebotenen näheren Betrachtung der Umstände des Einzelfalls als im Ergebnis richtig.

Abzustellen ist nicht auf die Gefahr einer Schädigung der Versicherungsnehmerin durch einen Pflichtenverstoß eines ihrer versicherten Organe, sondern auf die Gefahr der Inanspruchnahme eines Versicherten wegen einer (behaupteten) Pflichtverletzung. Denn Nr. 2 Abs. 1 ULLA definiert den Versicherungsfall als erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Der so beschriebene Versicherungsfall kann durch einen Beherrschungswechsel wahrscheinlicher werden. Dabei ist die Gefahrerheblichkeit eines Beherrschungswechsels entgegen der im letzten Schriftsatz des Klägers vertretenen Rechtsauffassung nicht alleine auf Fälle beschränkt, in denen der künftige Mehrheitsaktionär eine Unternehmensprüfung (Due Diligence) vornimmt. Vielmehr ist es durchaus auch möglich, dass der neue Mehrheitsaktionär Maßnahmen des bisherigen Managements, die bislang nicht beanstandet wurden, als pflichtwidrig erachtet oder dass er, abweichend von früheren Entscheidungen, die Inanspruchnahme eines Organs für angezeigt hält (vgl. auch Lange, AG 2005, 459, 465 m. weit. Nachw.).

Im vorliegenden Fall hat sich die letztgenannte Möglichkeit realisiert, wie sich aus dem Vorbringen des Klägers ergibt. Im Schreiben des Klägervertreters an die Versicherungsnehmerin vom 13.03.2008 wird ausgeführt, dass der Aufsichtsrat, dem der Kläger seinerzeit angehörte, nach Bekanntwerden von Pflichtverstößen des Vorstandes im August 2007 – vor dem Beherrschungswechsel - auf dessen sofortige Abberufung hingewirkt hatte und dass er umso erstaunter war, unter dem 11.12.2007 – rund zwei Monate nach dem Beherrschungswechsel - neben dem alten Vorstand selbst in Anspruch genommen zu werden. Im August 2007 ging offenbar niemand von Pflichtverletzungen der Aufsichtsratsmitglieder aus.

Die nach allem infolge des Beherrschungswechsels eingetretene Gefahrerhöhung stellt sich als nicht veranlasste Gefahrerhöhung i.S. von § 27 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. dar. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Versicherungsnehmerin, handelnd durch ihre Organe, in irgendeiner Weise an dem Verkauf von Aktien an den neuen Mehrheitsaktionär mitgewirkt hätte. Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Versicherungsnehmerin dem Erwerb der Aktienmehrheit an der Versicherungsnehmerin zugestimmt hätten (Seite 8 der Klageerwiderung, Bl. 78 d.A.), ist unschlüssig. Denn die Aktienmehrheit an der Versicherungsnehmerin wurde unstreitig durch die C GmbH & Co. KG erworben.

Die Versicherungsnehmerin hatte gemäß § 27 Abs. 2 VVG a.F. den Beherrschungswechsel unverzüglich der Beklagten anzuzeigen. Nachdem der Beherrschungswechsel am 05.10.2007 erfolgt war, hätte eine pflichtgemäße Anzeige der Beklagten noch im Monat Oktober 2007 zugehen müssen. Da der Versicherungsfall mehr als einen Monat nach diesem Zeitpunkt, nämlich erst am 11.12.2007, eingetreten ist, ist die Beklagte nach § 28 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei.

Ihre Leistungsfreiheit entfällt nicht nach § 28 Abs. 2 VVG a.F.. Kenntnis von dem Beherrschungswechsel hatte die Beklagte bis Ende Oktober 2007 noch nicht erlangt. Bei Eintritt des Versicherungsfalls, d.h. zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Klägers am 11.12.2007, war die Frist für die Kündigung durch die Beklagte nicht abgelaufen; sie war vielmehr noch gar nicht in Lauf gekommen. Gemäß § 27 Abs. 1 i.V. mit § 24 Abs. 2 VVG a.F. beginnt die Kündigungsfrist mit dem Zeitpunkt, zu dem der Versicherer von der Gefahrerhöhung Kenntnis erhält. Der Beherrschungswechsel wurde der Beklagten erst im März 2008 bekannt, lange nach der Inanspruchnahme des Klägers durch die Versicherungsnehmerin. Schließlich ist zur mangelnden Kausalität i.S. von § 28 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VVG a.F. nichts Erhebliches dargetan. Da die Inanspruchnahme den Versicherungsfall darstellt, kommt es nicht darauf an – worauf der Kläger jedoch noch zuletzt abstellt -, dass der Schaden am Vermögen der Versicherungsnehmerin schon vor dem Beherrschungswechsel eingetreten war.

Weil seine Berufung keinen Erfolg hat, hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.