Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 26.10.2011 – 11 Verg 7/11

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 27. September 2011, 69 d - VK - 30/11, Beschluss

nachgehend OLG Frankfurt, 13. Dezember 2011, 11 Verg 8/11, Beschluss

1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen (Az.: 69 d - VK - 30/2011) vom 27. September 2011 wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

2. Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Beschwerde wird bestimmt auf Dienstag, den 15.11.2011,12.00 Uhr, Saal 101 Gerichtsgebäude D, Zeil 42, 60313 Frankfurt am Main.

3. Die Beteiligten haben Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag bis 09.11.2011.

I.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegen den ihr am 28. September 2011 zugestellten Beschluss der Vergabekammer vom 27. September 2011 (Empfangsbekenntnis Blatt 497 der Akte der Vergabekammer) hat die Antragstellerin mit am 12. Oktober 2011 beim Oberlandesgericht eingegangenem Fax-Schreiben sofortige Beschwerde eingelegt und diese begründet (§§ 116, 117 Abs. 1 - 3 GWB). Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Zulässigkeit auch unter dem Gesichtspunkt einer nicht ausreichenden Begründung in Zweifel ziehen, erfassen diese Bedenken jedenfalls nicht die sofortige Beschwerde insgesamt. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Es genügt, dass das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung erkennbar wird. Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung ohne weiteres gerecht.

II.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg (§ 118 Abs. 2 Satz 3 GWB).

1. Ein Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen der Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§118 Abs. 2 GWB). Darüber hinaus sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde in die Abwägung einzubeziehen.

Die im Eilverfahren gebotene summarische Bewertung des Sachstands und die zumindest erforderliche Plausibilitätsprüfung der Rechtsfragen (vgl. Dieck-Bogatzke in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 118 GWB Rn. 17) führen zu dem Ergebnis, dass die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde zumindest nicht von vornherein verneint werden können und Gründe, die für ein besonderes Beschleunigungsbedürfnis sprechen, von den Beteiligten nicht dargelegt wurden. Da jedes Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren zur Verzögerung in der Auftragserteilung führt, müssen für ein besonderes Eilbedürfnis darüber hinausgehende Umstände dargetan werden, die hier angesichts der relativ kurzfristig möglichen abschließenden Entscheidung des Beschwerdeverfahrens nicht greifbar sind.

In der Sache ist das Beschwerdeverfahren jedenfalls nicht ohne jede Erfolgsaussicht, so dass der Senat die aufschiebende Wirkung angeordnet hat.

2. a) Der Nachprüfungsantrag ist - jedenfalls hinsichtlich der nachfolgend zu behandelnden Rügen - zulässig. Insoweit kann auf die Ausführungen der angefochtenen Entscheidung unterII. 1. Bezug genommen werden.

Zwar bietet der Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg, soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren auch beantragt, ihr Angebot nicht vom Verfahren auszuschließen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen Unvollständigkeit und des Fehlens verlangter Nachweise und Erklärungen ausgeschlossen. Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde ausweislich ihrer Begründung nicht mehr, so dass der Ausschluss der Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde offenbar nicht mehr angegriffen werden soll. Sollte der Beschwerdeantrag zu 4. demgegenüber so zu verstehen sein, dass die Antragstellerin sich auch im Beschwerdeverfahren gegen den Ausschluss ihres Angebotes wendet, wäre die Beschwerde insoweit mangels jeglicher Begründung unzulässig.

b) Erfolg könnte die Beschwerde jedoch haben, soweit sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass nicht auch das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen worden ist.

Allerdings spricht nach der vorläufigen Würdigung des Senates viel dafür, dass sich die Antragstellerin auf etwaige Dokumentationsmängel nicht mehr wird berufen können, weil sie diese nicht rechtzeitig im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht hat. Erheblichen Bedenken begegnet nach Auffassung des Senates jedoch die Beurteilung der Vergabekammer, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Unvollständigkeit zwingend auszuschließen sei. Auch wenn die Antragstellerin selbst mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden durfte, kann sie ihren Nachprüfungsantrag auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stützen, wenn auch hinsichtlich des Weiteren allein noch in der Wertung verbliebenen Angebots der Beigeladenen ein zwingender Ausschlussgrund bestand (BGH VergabeR 2007, 59; OLG Karlsruhe, VergabeR 2007, 388).

Ein zwingender Ausschlussgrund könnte hier deshalb bestehen, weil die Beigeladene angeforderte Unterlagen - nämlich eine Referenzliste der in den letzten drei Jahren auf dem Gebiet der Ver- und Entsorgung erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG mit Auftraggeberbescheinigung - gemäß 1.2.9.1 Ziffer 2) der Dienstleistungsausschreibung nicht vorgelegt hat. Vielmehr heißt es in ihrem Angebot unter Punkt B 3 - Referenzliste nur:

„Die X-GmbH wurde mit dem Gesellschaftsvertrag vom 19.10.2009 gegründet. Die Biogasanlage der X ist zur Zeit noch nicht in Betrieb. Daher sind bisher nur unbedeutende Umsätze in 2010 entstanden. Im Rahmen der Eignungsleihe verweisen wir auf den Betriebsführungsvertrag mit der Y-GmbH und auf deren Umsatzangaben".

Diese Ausführungen genügen der Anforderung von Referenzen durch die Antragsgegnerin nicht. Die Anforderung in den Verdingungsunterlagen ist eindeutig, unabhängig von der Frage, ob darunter die Vorlage von Nachweisen auf dem Gebiet der Versorgung und der Entsorgung oder nur alternative Nachweise gefordert wurden. Jedenfalls hat die Beigeladene überhaupt keinen Nachweis vorgelegt und damit die Anforderungen nicht erfüllt.

Verlangt ein Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen bestimmte Eignungsnachweise, so ist er hieran unter dem Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber allen Bietern gebunden und kann nicht nachträglich auf einzelne Nachweise verzichten und weniger strenge Anforderungen stellen. Zwar hätte die Antragsgegnerin die fehlenden Referenzangaben möglicherweise nachfordern können (§ 16 Abs. 2 VOL/A). Von dieser Möglichkeit hat sie jedoch - weder gegenüber der Antragstellerin noch gegenüber der Beigeladenen - Gebrauch gemacht. Dann aber hätte sie auch das Angebot der Beigeladenen als unvollständig behandeln und ausschließen müssen (§16 Abs. 3 VOL/A).

c) Der Senat vermag sich jedenfalls nicht der Auslegung der Nachprüfungskammer anzuschließen, dass die vorgelegten Referenzen zur Überprüfung der Eignung der Bieter lediglich in wirtschaftlicher, nicht jedoch auch in fachlicher Hinsicht herangezogen werden sollten. Dieses Verständnis erscheint so fernliegend, dass selbst die Beschwerdeerwiderung es für unzutreffend hält.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Beigeladene auch nicht einwenden können wird, sie sei als „Newcomer" nicht in der Lage gewesen, die geforderten Referenzen für die letzten drei Jahre vorzulegen. Die Beigeladene hätte sich gegebenenfalls auch auf Referenzen Dritter, namentlich ihrer Muttergesellschaft, beziehen können, sofern sie dabei die von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang aufgestellten Anforderungen erfüllt hätte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss vom 09.07.2010 (11 Verg. 5/10) Bezug genommen.

d) Vor diesem Hintergrund ist derzeit nicht auszuschließen, dass auch das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden muss, so dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt würde, wenn nur ihr Angebot ausgeschlossen und dasjenige der Beigeladenen in der Wertung belassen würde. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch dann verletzt, wenn die Angebote der weiteren Bieter nur aufgrund unterschiedlicher Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssten. Auch wenn ein Bieter wegen Mängeln seines Angebots an sich von dem weiteren Vergabeverfahren auszuschließen wäre, besteht sein Anspruch auf Gleichbehandlung fort, wenn auch alle sonstigen Bieter im Ergebnis auszuschließen wären. Eine Gleichartigkeit des Ausschlussgrundes (Mangelidentität) ist nicht zu verlangen. Denn, falls der Auftraggeber an der Vergabe festhält, und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände geschaffen werden können, wird aller Voraussicht nach ein neues Vergabeverfahren durchzuführen sein und der Bieter erhält eine neue Chance auf den Zuschlag, die ihm nicht dadurch genommen werden darf, dass die Vergabestelle einen anderen ebenfalls auszuschließenden Bieter vergaberechtswidrig berücksichtigen will (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.