Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 08.05.2012 – 6 U 139/11

Verfahrensgang

vorgehend LG Wiesbaden, 16. Juni 2011, 2 O 200/08, Urteil

nachgehend BGH, 30. Oktober 2013, VII ZR 149/12, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. 6. 2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil des Landgerichts Wiesbaden und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 560.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Wiesbaden verwiesen. Diese werden lediglich zur besseren Verständlichkeit des Berufungsurteils wie folgt zusammengefasst und wiederholt:

Die Parteien streiten über die vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung eines Auftrages über den Abbruch des ehemaligen …werks O1. Mit Vertrag vom 11./23.11.2005 hat es die Beklagte übernommen, die auf dem Gelände Straße1, O1 bestehende Gebäude- und Bauwerkssubstanz bis zur Unterkante der Bodenplatte vollständig abzubrechen, das Grundstück auf das natürliche Geländeniveau zu nivellieren und insbesondere Keller und andere Vertiefungen so zu verfüllen, dass eine uneingeschränkte Bebauung des Grundes wieder möglich ist. Wegen des weiteren Inhalts des Vertrags einschließlich der dort vereinbarten Ausschlüsse wird auf die Anlage K 1 (Bl. 8 – 10 d. A.) verwiesen.

Die Klägerin hat der Beklagten vorgeworfen, die Abbrucharbeiten nicht vollständig ausgeführt zu haben, weil unter anderem ein Teil der Fundamentplatten und verschiedene Bauteile nicht abgebrochen worden seien. Die Beklagte habe versäumt, die Abbruchmaterialien zu trennen und diese entweder auf dem Grundstück abgelagert oder in die Keller gefüllt. Dieser vertragswidrige Zustand könne nur durch umfangreiche Nacharbeiten beseitigt werden.

Die Beklagte hat sich u. a. damit verteidigt, dass ihr von der Klägerin kein Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt worden sei, weswegen es ihr nicht möglich gewesen sei die Baumaterialien geregelt zu entsorgen. Der von der Klägerin zur Bauaufsicht eingesetzte Herr A habe gegenüber der Klägerin bestätigt, dass alles ordnungsgemäß abgelaufen sei. Hierauf habe sich auch die Beklagte verlassen dürfen. Es sei der Beklagten nicht möglich, die Keller des ehemaligen …werkes ordnungsgemäß zu verfüllen, weil hierfür von der Behörde lediglich Bodenmaterial der Stufe Z 0 erlaubt worden sei, und weil die Klägerin die Lieferung dieses Materials abgelehnt habe.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme wie folgt entschieden:

1. Die Beklagte wird verurteilt, folgende Arbeiten durchzuführen bzw. ausführen zu lassen:

a) Abbruch der Gebäude- und Bauwerkssubstanz auf dem Gelände des …werkes, Straße1, O1, Flurstücke 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, bis Unterkante Bodenplatte,

b) Freilegen der Keller und sonstigen Vertiefungen,

c) Für jeweils 2.000 t der unsortiert auf dem Gelände abgelegte Abbruchmaterialien ist eine Mischprobe von einem öffentlich zugelassenen Institut eine Mischprobe zu entnehmen,

d) Analyse der Mischproben durch ein öffentlich zugelassenes Institut

gemäß den „vorläufigen Hinweisen zum Einsatz von Baustoffrecyclingmaterial“ des … Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft,

Vorlage des Berichts mit den Untersuchungsergebnissen und eines Entsorgungskonzepts entsprechend den gesetzlichen und vertraglichen Anforderungen, dem allgemeinen Regeln der Technik und den Richtlinien des Deutschen Abbruchverbandes,

f) Separierung der unsortierten Abbruchmassen entsprechend den Untersuchungsergebnissen im Rahmen des Entsorgungskonzepts,

g) Verfüllung der Keller und sonstigen Vertiefungen mit zum Widereinbau zugelassenen Materialien mit durchschnittlicher Bodentragfähigkeit nach den allgemeine Regeln der Technik, den gesetzlichen Vorschriften und den technischen Richtlinien des Deutschen Abbruchverbandes,

h) Nivellierung des gesamten Geländes mit zum Widereinbau zugelassenen Materialien mit durchschnittlicher Bodentragfähigkeit nach den allgemeinen Regeln der Technik, den gesetzlichen Vorschriften und den technischen Richtlinien des Deutschen Abbruchverbandes,

i) Entsorgung der verbleibenden Abbruchmassen entsprechend dem vorzulegenden Entsorgungskonzept, ohne zum offenen Einbau zugelassene Abbruchmaterialien,

j) Brechen der zum offenen Einbau zugelassenen Abbruchmaterialien,

welche nicht zur Verfüllung oder Nivellierung des Geländes eingesetzt wurden und Lagerung, getrennt nach Einbauklassen, auf engen Raum nach Weisung der Klägerin auf dem in lit a) bezeichneten Gelände.

Ferner ist die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 651,80 € nebst gesetzlicher Verzugszinsen seit 30. 1. 2008 verurteilt worden.

Zur Begründung des Urteilsausspruchs zu Ziffern 1 a), g) – j) hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe die im Auftrag vom 11./23. November 2006 übernommenen Leistungen nicht vollständig erbracht. Auf Grundlage der Feststellungen der Sachverständigen B ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte die Bodenplatten, verschiedene Bauteile, die Kläranlage und das Öltanklager nicht bzw. nicht vollständig abgebrochen hat. Ferner sei sie ihrer Verpflichtung zur Verfüllung der Keller mit zum Wiedereinbau zugelassenen Materialien, zur Nivellierung des Geländes, zur Entsorgung der verbleibenden Abbruchmassen und zum Brechen der zum offenen Einbau zugelassenen Abbruchmaterialien nicht nachgekommen. Zur Begründung des Urteilsausspruchs zu Ziffern 1 b) – f) hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie beim Abbruch nicht fachgerecht vorgegangen sei, die abgebrochenen Materialien nicht fachgerecht getrennt und insbesondere gegen das Gebot verstoßen habe, kontaminierte von unkontaminierten Abfällen zu separieren.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter.

Sie wirft dem Landgericht vor, Rechtsfehler begangen und unzutreffende und unzureichende Tatsachenfeststellungen getroffen zu haben. Die Klageanträge zu 1 a) – b) bzw. g) - j) verstießen gegen das Bestimmtheitsgebot, denn es bliebe unklar, welche Gebäude- und Bauwerkssubstanz wo abgebrochen und was an Kellern und sonstigen Vertiefungen freigelegt werden müsse. Außerdem enthalte der Urteilsausspruch unbestimmte Rechtsbegriffe, wie beispielsweise die Vorgabe, dass nur „zum Wiedereinbau zugelassene Materialien mit durchschnittlicher Bodentragfähigkeit“ verwendet werden dürften.

Das Landgericht habe übersehen, dass die Klägerin im Lauf des Rechtsstreits einen Teil des Geländes an die Firma C veräußert habe und dass diese einen Aushub der dort vorhandenen Keller und eine Verfüllung mit Erdreich abgelehnt habe. Ferner sei verkannt worden, dass die Klägerin im Rahmen der Besprechung vom 21. Juli 2006 die Leistungen der Beklagten abgenommen habe, weswegen sie - die Klägerin - die Unvollständigkeit bzw. Mangelhaftigkeit der Leistungen habe beweisen müssen. Ferner sei verkannt worden, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, die nicht abgerissenen Gebäudeteile und Bodenplatten verbleiben zu lassen.

Das Landgericht habe auch die Beweislastverteilung für die Frage der Erfüllungsmöglichkeit verkannt; es müsse davon ausgegangen werden, dass der vorhandene Bauschutt auch nach einer Trennung nicht zum Wiedereinbau geeignet sei. Vielmehr könnten nur Erdstoffe der Klasse Z 0, d.h. unbelastetes Erdreich eingebaut werden. Dies ergebe sich auch aus der Tatsache, dass sich das streitgegenständliche Gelände im Gewässerschutzbereich befinde, wo nach den verbindlichen Vorgaben in der „Technischen Regel Boden“ eine Verwertung anderer Abfälle als Bodenmaterial nicht zugelassen sei. Die Klägerin weigere sich aber, dieses zur Verfügung zu stellen.

Das Landgericht habe zuletzt auch übersehen, dass die Beklagte für den jetzt bemängelten Zustand keine Verantwortung trage. Die Klägerin habe es von vornherein versäumt, ein Leistungsverzeichnis zu erstellen, Mischproben der Abbruchmaterialien zu entnehmen, analysieren zu lassen und danach ein Entsorgungskonzept zu erstellen, an dem sich die Beklagte hätte orientieren können.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, mit dem sie das angefochtene Urteil verteidigt. Sie weist nochmals ausführlich darauf hin, dass bei der Beschreibung des Auftragsumfangs festgelegt worden ist, die anfallenden Abfälle entsprechend den Vorgaben des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zu behandeln und zu entsorgen, die Abbruchmaterialien möglichst rein ohne Vermischung zu verarbeiten und Bauschutt im Rahmen des Zulässigen auf dem Gelände zu brechen und zum Wiedereinbau zu verwenden. Diese Anforderungen habe die Beklagte nicht erfüllt, weswegen sie nun durch die vom Landgericht ausgeurteilten Arbeiten den vertragsgerechten Zustand herstellen müsse.

II.

Das Rechtsmittel der Beklagten hat keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Erfüllung des Werkvertrages sowie zum Schadensersatz verurteilt, weil die Beklagte den Abbruchauftrag nur unvollständig erfüllt und einen mangelhaften Zustand geschaffen hat, der nur durch die im Urteilstenor ausgesprochenen Maßnahmen beseitigt werden kann.

Der Anspruch der Klägerin zu den Klageanträgen Ziffer 1 a), g) – j) ergibt sich aus § 631 BGB. Der Anspruch der Klägerin zu den Klageanträgen Ziffern 1 b) – f) ergibt sich aus §§ 280, 631 BGB. Der mit dem Klageantrag zu Ziffer 2) geltend gemachten Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten rechtfertigt sich aus §§ 286, 288 BGB. Die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Der Senat schließt sich den Erwägungen des Landgerichts an. Die mit der Berufung vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:

1.

Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Geschuldet wird eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 ZPO. Der Klageantrag muss daher hinreichend konkret beschreiben, welche Handlungen vorzunehmen sind und wo dies geschehen muss. Dies ist hier geschehen. Die von der Beklagten geforderten Handlungen, wie beispielsweise der Abbruch der Gebäude- und Bauwerkssubstanz bis zur Unterkante der Bodenplatten, das Freilegen der Keller, die Entsorgung verbleibender Abbruchmassen etc. sind konkret beschrieben.

Durch Benennung der postalischen Anschrift und der Flurstücks- Nr. ist auch der Handlungsort konkret eingegrenzt.

Im Rahmen der Zwangsvollstreckung können zur Auslegung der Reichweite des Urteilstenors die Gründe der angefochtenen Entscheidung herangezogen werden. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen aufgeführt, welche Gebäudeteile noch abgerissen werden müssen und dabei auf das Gutachten des Sachverständigen B Bezug genommen, wo diese Gebäudeteile benannt und fotographisch festgehalten sind.

Soweit in den Urteilsaussprüchen verlangt wird, dass die Maßnahmen der Beklagten, wie beispielsweise das Entsorgungskonzept, den gesetzlichen und vertraglichen Anforderungen genügen müssen, können die aus dem Urteil hervorgehenden Verpflichtungen der Beklagten anhand der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben eingegrenzt und im Streitfall mit sachverständiger Hilfe überprüft werden.

2.

Die Beklagte hat die vertragsgemäß übernommenen Abbrucharbeiten nicht vollständig erfüllt.

a) Das Landgericht ist auf der Grundlage der überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen B mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fundamentplatten der Gebäude 4 und 3 a, das Restmauerwerk des Gebäudes 5, die Mauerwerkspfeiler des Gebäudes 17, die Kläranlage und das Öltanklager nicht bzw. nicht vollständig abgerissen worden sind. Dies hat Frau B anlässlich ihrer Ortsbesichtigung feststellen können und im Einzelnen dokumentiert, so dass es auf die Frage, wer die Beweislast für die Vertragserfüllung trägt, gar nicht ankommt.

b) Unabhängig davon hat die Beklagte auch nicht beweisen können, dass die Klägerin ihre Werkleistung abgenommen hätte. In dem mit „ Abnahmeprotokoll “ überschriebenen und von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Schriftstück werden die oben genannten Leistungen als noch offen stehend bezeichnet, so dass der Inhalt dieses Dokumentes nicht als Abnahmeerklärung gewertet werden kann (vgl. Anlage K 2 – Bl. 14 d. A.). Das Landgericht hat ferner mit Recht darauf hingewiesen, dass der vorgedruckte Passus, wonach „ die Leistungen insgesamt unter Vorbehalt der Nachbesserung bestimmter Mängel abgenommen “ worden seien, nicht angekreuzt worden ist. Es bleibt demnach bei der vom Landgericht zu Grunde gelegten Beweislastverteilung.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Parteien übereingekommen wären, die von der Sachverständigen vorgefundenen Bodenplatten und Mauerreste bzw. die Pfeiler stehen zu lassen. Die Klägerin war diesem Vortrag aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 29. 11. 2010 substantiiert entgegengetreten; das Landgericht hat die Beklagte zutreffend auf die mangelnde Substantiierung ihres Vortrags hingewiesen (Bl. 559 der Akten). Trotz dieses Hinweises hat die Beklagte ihre Behauptungen nicht näher konkretisiert, so dass auch jetzt kein Anlass besteht, die hierzu benannten Zeugen D und E zu vernehmen.

c) Die Beklagte hat es übernommen, das Grundstück auf das natürliche Geländeniveau zu nivellieren und dabei insbesondere Keller und andere Vertiefungen so zu verfüllen, dass eine uneingeschränkte Bebauung des Grundes wieder möglich und zulässig ist. Dabei ist festgelegt worden, dass Bauschutt - im Rahmen des Zulässigen - zum Wiedereinbau verwendet werden kann. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, sind die Parteien bei Vertragsabschluss davon ausgegangen, dass die beim Abbruch der aufstehenden Gebäude (Werkshalle etc.) anfallenden Baumaterialen zum Einbau ausreichen würden.

Die Beklagte kann der Klägerin nicht entgegenhalten, dass es derzeit ungewiss ist, ob die auf dem Grundstück unsortiert gelagerten Baumaterialien nach den gesetzlichen Vorschriften zum Wiedereinbau zugelassen sind. Das Landratsamt hat diese Frage in der amtlichen Auskunft (Blatt 353 d. A.) nicht abschließend beantwortet sondern vielmehr darauf hingewiesen, dass nur solche Materialien wieder eingebaut werden dürfen, die die Vorsorgewerte der Baubodenschutzverordnung erfüllen. Ob, und wenn ja, in welchem Umfang, die auf Halde gesetzten bzw. in die Keller verfüllten Baumaterialien diesen Anforderungen gerecht werden, ist derzeit völlig offen. Da die Beklagte aber mangels ordnungsgemäßer Erfüllung ihres Abbruchauftrages die Beweislast für die Unerfüllbarkeit ihrer Verpflichtung trifft, ist dieser Einwand nicht geeignet, den Ansprüchen der Klägerin entgegenzustehen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten vorgelegten Bestimmungen der „Ländergemeinschaft Abfall (LAGA)“ (Bl. 383 ff. d. A.). Weder lässt sich daraus entnehmen, dass diese Bestimmungen verbindliche Vorgaben für den Einbau von Bodenmaterial bzw. der Verwertung anderer Abfälle als Bodenmaterial in dem streitgegenständlichen Gelände sind noch kann man den Bestimmungen der LAGA selbst entnehmen, dass sie einen Einbau des ordnungsgemäß getrennten und analysierten Bauabfalls ausschließen. Dagegen spricht im Übrigen auch der Sachvortrag des im Verwaltungsstreitverfahren verklagten Landkreises O2 (vormals O3). Das Verwaltungsgericht Leipzig hat im Tatbestand des Urteils vom 29. 9. 2010 (1 K 832/08 – S. 10/Bl. 519 d. A.) festgehalten, dass der Landkreis O2 als zuständige Genehmigungsbehörde seine Entscheidung ausdrücklich vom Ergebnis der ausstehenden (Schadstoff-) Analysen abhängig macht. Letztere sind aus den nachfolgend näher beschriebenen Gründen von der Beklagten geschuldet.

3.

Die Beklagte schuldet der Klägerin Schadensersatz in Form der Naturalrestitution, weil sie ihren Vertragspflichten nur mangelhaft nachgekommen ist (§ 280 BGB).

a) Da die Parteien bei der Festlegung des Auftragsumfangs die allgemeinen Regeln der Technik und die Vorgaben des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes ausdrücklich zu Grunde gelegt haben, ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte sowohl hinsichtlich der Abbruchtechnik als auch hinsichtlich der Trennung und Lagerung die gesetzlichen Vorgaben beachten muss. Diese sind in Ziffer 3) des Bescheides des Landratsamtes O3 vom 8. 2. 2006 lediglich wiederholt worden, waren aber von der Beklagten als Fachbetrieb für Abbrucharbeiten von vornherein zu berücksichtigen. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen.

b) Aufgrund der o. g. vertraglichen Vorgaben hätte die Beklagte auf keinen Fall die beim Abbruch anfallenden Baumaterialien nur grob gebrochen und unsortiert in Form von Halden auf der gesamten Fläche des Geländes lagern dürfen. Dies ist hier aber nach den Feststellungen der Sachverständigen B und nach den mittlerweile unbestrittenen Feststellungen des Landratsamts O3 im Bescheid vom 6. 12. 2007 geschehen. Die Sachverständige B hat auch festgestellt, dass die Beklagte unsortierten, und damit potentiell gefährlichen Bauschutt, in die Keller des Werksgeländes verfüllt hat.

c) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihr kein Leistungsverzeichnis für die Abbrucharbeiten zur Verfügung gestellt hat. Die Beklagte hat vertraglich die Entsorgung des beim Abbruch anfallenden Materials übernommen, so dass aus den sog. „Technischen Vorschriften Abbrucharbeiten (TVA – Bl. 457 d. A.)“ eine solche Verpflichtung nicht entnommen werden kann. Die Beklagte hat vor Vertragsausführung ein solches Leistungsverzeichnis auch gar nicht gefordert.

Die Beklagte kann sich für ihre Vorgehensweise auch nicht auf eine einvernehmliche Absprache mit der Klägerin, namentlich mit deren Beauftragen Herrn A berufen. Die von der Beklagten herangezogene Aktennotiz vom 13. April 2006, wonach der Bauschutt ungebrochen parallel zur Halde gesetzt werden solle, „verhält“ sich zur Beachtung des Trennungsgebots nicht. Die Klägerin hat eine Aktennotiz über die Besprechung von diesem Tag vorgelegt, der man entnehmen kann, dass die Trennung der angefallenen Baumaterialien vor der Zerkleinerung angemahnt worden ist (Bl. 124 d.A. - Anlage K 12).

d) Die Schlechterfüllung des Abbruchauftrages zieht die vom Landgericht in Ziffern 1 b) bis f) ausgesprochenen Folgearbeiten nach sich, die von der Beklagten zu leisten sind. Da die Keller mit unsortiertem Baumaterial, das zum Teil mit gefährlichen Stoffen verunreinigt ist, verfüllt wurden, kann dieser Zustand sowohl umwelt- als auch abfallrechtlich nicht bestehen bleiben, weswegen die Keller wieder freigelegt werden müssen. Näheres ergibt sich aus der Begründung der Anordnung des Landratsamts O3 vom 6. 12. 2007.

Entsprechendes gilt für die Verpflichtung, Mischproben zu entnehmen und diese analysieren zu lassen. Der hierzu ergangene Bescheid des Landratsamtes vom 6. Dezember 2007 richtet sich zwar an die Klägerin. Er ist ihr gegenüber nach Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens rechtskräftig. Wäre die Beklagte ihrer Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Trennung der abgebrochenen Baumaterialien nachgekommen, so wäre dieser Bescheid nicht erforderlich geworden, weswegen die Klägerin nunmehr Ersatz im Wege der Naturalrestitution von der Beklagten verlangen kann.

Mit Recht hat das Landgericht der Beklagten die Verpflichtung auferlegt, auf der Grundlage der Untersuchungsberichte ein Konzept für die Entsorgung der Materialien zu erstellen. Sie hatte nämlich in Ziffer 2) der Ausschlussregel des Abbruchvertrags die Entsorgung verunreinigter Abbruchmassen gegen gesonderte Rechnung übernommen. Da die ordnungsgemäße Entsorgung wegen der vertragswidrig unterbliebenen Trennung der Baustoffe in der jetzigen Form nicht geleistet werden kann, muss aufgrund der rechtskräftigen Vorgaben des Landratsamtes nun ein entsprechendes Konzept erarbeitet werden, das als Bestandteil der Naturalrestitution von der Beklagten geschuldet ist.

e) Die Beklagte kann sich zuletzt nicht darauf berufen, ihre Leistungen nicht mehr vollständig erfüllen zu können, weil die Käuferin eines Teilstücks des Geländes, die Firma C, einen Aushub der dort vorhandenen Keller (und eine Verfüllung mit Erdreich) abgelehnt habe. Auch diesem Vortrag ist die Klägerin bereits in der ersten Instanz entgegengetreten und sie hat in der Berufungserwiderung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Behauptung der Beklagten unsubstantiiert ist. Wann und bei welcher Gelegenheit der Geschäftsführer der Firma C, Herr F, die Leistung der Beklagten zurückgewiesen haben soll, ist nicht dargelegt. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Vortrag nach entsprechendem Hinweis des Senats nicht weiter konkretisiert worden, so dass das Angebot auf Vernehmung des Herrn F als ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag behandelt werden muss. Das Landgericht hatte schon zutreffend darauf hingewiesen, dass die Teilveräußerung der Grundstücksfläche einer Erfüllung der streitbefangenen Leistungen nicht entgegen steht (§ 265 ZPO).

4.

Die Beklagte war bereits durch die Schreiben der Klägerin vom 9. 7. und 9. 10. 2007 in Verzug gesetzt worden. Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25.4. 2008 ist die Beklagte nochmals eindringlich zur Erfüllung der offenstehenden Verpflichtungen gemahnt worden. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist auch danach noch vorgerichtlich tätig geworden, so dass die hierfür unstreitig entstandenen Kosten der Klägerin gem. §§ 286, 288 BGB ersatzfähig sind. Eine Anrechnung findet aus den in der Klageschrift dargelegten Gründen nicht statt.

Da die Berufung keinen Erfolg hat, muss die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 708 Nr. 10 ZPO, die Schuldnerschutzanordnung folgt § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung der Beweismittel, die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung.