Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 13.07.2012 – 10 U 103/11

Verfahrensgang

vorgehend LG Gießen, 26. April 2011, 8 O 90/09, Urteil

nachgehend BGH, VII ZR 223/12

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 26.4.2011 – Az.: 8 O 90/09 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Subunternehmerin mit Schleifarbeiten an dem von der Beklagten eingebrachten Estrichboden zur Herstellung von Bodentoleranzen in sieben Gängen des As der Firma B in Gießen. Auf ein Angebot der Klägerin vom 27.5.2009 (Bl. 15-18 d. A.) bestellte die Beklagte die Leistung mit Schreiben vom 28.5.2009, auf dem die Klägerin die Annahme am 1.6.2009 handschriftlich vermerkte (Bl. 19-26 d. A.). Das Angebot der Klägerin sowie die Bestellung der Beklagten umfassten Schleifarbeiten, die wie folgt beschrieben waren: „Vollflächige Gangbearbeitung: ca. 1.650 mm“. Nachdem die Bauherrin die Entfernung der durch das lasergesteuerte Schleifen unbearbeiteten Randstreifen des vorhandenen Bodens entlang der Führungsschienen gewünscht hatte, bot die Klägerin unter dem 1.6.2009 diese Leistung als Nachtrag N1 zum Preis von 25.692,80 € an (Bl. 29 d. A.). Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15.6.2009 die Bestellung dieses Nachtrags (Bl. 46,61 d. A.). Nachdem die Arbeiten der Klägerin auf Weisung der Beklagten vom 3. bis zum 10.6.2009 unterbrochen worden waren, weil die Beklagte den von ihr eingebrachten Estrichboden samt Kunstharzbeschichtung entfernte und einen neuen Estrichboden einbrachte, beendete die Klägerin ihre noch nicht vollständige Leistung am 18.6.2009. In der Annahme einer freien Kündigung des Auftrags durch die Beklagte stellte sie dieser unter dem 10.7.2009 eine Rechnung über insgesamt 140.061,75 €, von der unter Berücksichtigung zweier Abschlagszahlung von 71.980,57 € sowie 22.191,86 € (= 94.172,43 €) noch 45.889,32 € offen standen (Bl. 8, 42-44 d. A.).

Die Parteien haben darüber gestritten, ob die Bearbeitung des Randbereiches von dem Angebot und damit dem Pauschalpreis erfasst worden sei oder als zusätzliche Leistung gesondert abgerechnet werden könne, ob die Beklagte sich zur Übernahme von zusätzlichen Reise- und Lohnkosten in Höhe von 8.500,-- € für den Einsatz einer dritten Arbeitsgruppe sowie zur Übernahme von Zusatzkosten in Höhe von 1.900,-- € für die Prüfung der Genauigkeit der Schleifspuren in zwei Schritten bereit erklärt hatte. Ferner ist streitig gewesen, ob die Parteien den Vertrag einvernehmlich vorzeitig beendet haben oder ob eine einseitige Kündigung der Beklagten vorliege.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 45.889,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 71.980,57 € vom 1. bis 6.7.2009, aus 68.081,18 € vom 23.7. bis 10.8. 2009 und aus 45.889,32 € seit dem 11.8.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klage jedenfalls derzeit nicht begründet sei, da die Beklagte die behauptete Werklohnforderung nicht nachvollziehbar dargelegt habe. Da die Beklagte den zwischen den Parteien zustande gekommenen Pauschalpreisvertrag am 18.6.2009 gekündigt habe, müsse die Klägerin die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis ihres Wertes zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen. Diesen Anforderungen werde die Schlussrechnung vom 10.78.2009 nicht gerecht. Die Klägerin könne sich nicht darauf stützen, dass sie die Leistung vollständig erbracht habe. Zu einer gesonderten Abrechnung der als Nachtrag N1 bezeichneten Leistung sei sie nicht berechtigt. Die Beschleifung der Randbereiche bis an die Führungsschienen sei bereits von dem ursprünglichen Angebot der Klägerin vom 27.5.2009 umfasst. Dies folge aus dem Wortlaut des Angebots selbst, wonach eine „vollflächige Gangbearbeitung“ geschuldet ist. Nach der Bekundung des glaubwürdigen Zeugen Z1 habe der Zeuge Z2 im Vorfeld der Auftragsvergabe darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit bestehe, nur die Fahrspuren oder aber die Gangfläche vollständig zu beschleifen, wobei er dem Zeugen Z2 gegenüber erklärt habe, dass die Gangfläche vollständig zu beschleifen sei. Zwar habe der Zeuge Z2 bekundet, aus seiner Sicht sei ganz klar gewesen, dass sich das Angebot lediglich auf den Bereich zwischen den Fahrspuren beziehe. Das Angebot der Klägerin sei aber insoweit mehrdeutig, als dieses neben dem Hinweis auf die DIN 15 185 eine vollflächige Gangbearbeitung zum Gegenstand habe. Auch die Angabe der Gangbreite mit ca. 1650 mm stelle als „Cirka-Angabe“ lediglich einen Richtwert dar, der die tatsächlichen Verhältnisse nur annähernd wiedergebe. Auch in dem Prospekt der X LTD werde eine „vollflächige Gangbearbeitung“ entsprechend dem unterbreiteten Angebot ersichtlich nicht erläutert. Durch die Beauftragung der Klägerin gemäß ihrem Nachtragsangebot N1 habe sich die Beklagte nicht in vertragsändernder Weise damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten der Klägerin zu zahlen. Diese Beauftragung sei allein aus Zeitnot erfolgt. Die Klägerin hätte deshalb den gesamten Vertrag nach einheitlichen Gesichtspunkten getrennt für die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen nachkalkulieren und sodann den Wert der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag insgesamt geschuldeten Leistung ins Verhältnis setzen müssen. Die Klägerin habe darüber hinaus auch nicht den Wert der nicht vollständig ausgeführten Toleranzmessungen der mittleren Fahrspuren auf der Basis der erfolgten Kalkulation offen gelegt und den Wert der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag insgesamt geschuldeten Leistung ins Verhältnis gesetzt. Der Abzug eines Viertels der Kosten hinsichtlich der nicht ausgeführten Messungen genüge diesen Anforderungen nicht. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen und der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 290 - 303 d. A.).

Die Klägerin hat gegen das am 5.5.2011 zugestellte Urteil am 30.5.2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 12.7.2011 begründet. Sie vertritt die Ansicht, das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, das Beschleifen der Randbereiche bis an die Schienen sei bereits im Pauschalpreisvertrag enthalten gewesen. Das Landgericht habe verkannt, dass das Angebot vom 27.5.2009 mit einer Begleit-E-Mail übermittelt worden sei, die als Anhang die Broschüre der X LTD (Anl. K13 = Bl. 100 ff. d. A.) enthalten habe. In dieser Broschüre werde nicht nur auf den Unterschied zwischen dem Schleifen von Fahrspuren und dem Schleifen der gesamten Gangbreite hingewiesen, sondern werde auch klar erkennbar, dass die Schleifarbeiten beim Vorhandensein von Schienen nicht unmittelbar an die Schienen heran durchgeführt werden, vielmehr ein Randstreifen zur Führungsschiene stehen bleibe. Unrichtig führe das Landgericht weiter aus, dass die Beauftragung des Nachtragsangebots N1 alleine aus Zeitnot erfolgt sei. Vielmehr habe die Beklagte zwei Wochen Zeit gehabt, das Angebot zu prüfen. Nicht nachvollziehbar und fehlerhaft sei weiter der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass der Beklagten die Breite des Ganges bzw. der Abstand zwischen den Schienen nicht bekannt gewesen sei. Da zu den Leistungen der Beklagten der Einbau des Estrichs in den Gängen zwischen den Schienen gehört habe, sei davon auszugehen, dass sie die Maße gekannt und das Aufmaß hierzu geprüft habe. Weil sie auch das Beschichten des Estrichs ausgeführt habe, habe sie schon deshalb die örtlichen Verhältnisse kennen müssen. Hinzu komme, dass die Beklagte den Estrich in den Gängen zwischen den Schienen wegen unzureichender Haftzugfestigkeit nochmals komplett ausgetauscht habe oder habe austauschen lassen. Aus der im Angebot genannten Gangbearbeitung auf einer Breite von „ca. 1.650 mm“ und nicht etwa von „ca. 165 cm“ werde deutlich, dass es nur um geringe Abweichungen im Millimeterbereich gegangen sei, nicht jedoch im Bereich von bis zu 10 cm. Soweit die Beklagte auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 8.6.2010, 4. Absatz, ausführe, dass es ihr darauf angekommen sei, ein Angebot für die vollständige Bearbeitung des Ganges in der Weise abzugeben, dass die vom Bauherrn eingesetzten Flurförderfahrzeuge dort fahren könnten, habe sie (Klägerin) genau dies angeboten und ausgeführt. Das Landgericht habe weiterhin nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Beklagten um eine Fachfirma handele, die selbst gegenüber dem Bauherrn die Verpflichtung zur Herstellung von Gängen im A unter Beachtung der DIN 15 185 übernommen hatte und deshalb die Bestimmungen und Vorgaben der Norm kennen musste. Das Landgericht habe weiter übersehen, dass sich die Kündigung der Beklagten am 18.6.2009 ausschließlich auf den Teil der Leistung, der mit Nachtrag N1 angeboten worden war, bezogen habe. Das mit den Schweißarbeiten in den Gängen befasste Personal habe noch am 19.6.2009 weitere Schweißarbeiten in den Gängen durchgeführt und dort mit drei Arbeitsgruppen mit je zwei Mann gearbeitet. Danach seien noch die Maschinen gereinigt und am 22.6.2009 die Geräte verladen und die Baustelle vollständig geräumt worden, womit ihre (der Klägerin) Leistungen abgeschlossen gewesen seien. Die mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.4.2005 vertretene Auffassung des Landgerichts sei auch deshalb unzutreffend, weil die Beklagte bei der Beauftragung der Leistungen gemäß Nachtrag N1 keinen Vorbehalt erklärt habe. Dies wäre der Beklagten jedoch jederzeit möglich gewesen, wenn sie davon ausgegangen wäre, schon mit dem Hauptauftrag die Beseitigung der verbliebenen Randstreifen beauftragt zu haben.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 26.4.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az.: 8 O 90/09, die Beklagte zu verurteilen, an sie 45.889,32 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 71.980,57 € vom 1. bis 6.7.2009, aus 68.081,18 € vom 23.7. bis 17.8.2009 und aus 45.889,32 € seit dem 11.9.2009 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt den Vortrag der Klägerin, sie (Beklagte) habe lediglich den Auftrag bezüglich der Leistung gemäß Nachtrag N1 gekündigt, als in der Berufungsinstanz neu, bestreitet diesen und meint, er sei nicht zuzulassen. Die Klägerin habe auf Bl. 97 d. A. selbst noch vorgetragen, ihr sei der Auftrag gekündigt worden. Eine Teilkündigung sei zudem aus Rechtsgründen grundsätzlich nicht möglich (Bl. 386 d. A.). Ferner wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass die Parteien aufgrund der immensen Staubentwicklung und der Gefahr, dass der Fertigstellungstermin „platzen“ würde, einvernehmlich die Aufhebung des Vertrages hinsichtlich der noch ausstehenden Leistungen der Klägerin vereinbart hätten. Damit könnten der Klägerin Ansprüche gem. § 649 BGB nicht zustehen. Es sei unerheblich, ob die Klägerin mit ihrer E-Mail vom 27.5.2009 im Anhang die Broschüre über das lasergesteuerte Schleifverfahren vorgelegt habe, da diese an keiner Stelle zum Vertragsinhalt gemacht worden sei. Auf diese Broschüre sei nicht einmal hingewiesen worden. Dass sie zur Veranschaulichung beigefügt gewesen sei, vermöge hieran nichts zu ändern. Im Übrigen sei in der Broschüre sowohl das Schleifen von Fahrspuren als auch das Schleifen der gesamten Gangbreite dargestellt worden. Aus der Broschüre habe sie (Beklagte) somit nicht entnehmen können, dass trotz der vereinbarten vollflächigen Gangbearbeitung die Randbereiche nicht bearbeitet würden. Die aufgrund der Angabe im Angebot „ca. 1.650 mm“ mögliche Toleranz ergebe sich nicht aus der verwendeten Maßeinheit, sondern grundsätzlich aus einem Prozentsatz, wobei vorliegend 10 cm im Verhältnis zu 165 cm eine nur geringe Abweichung von 6,06 % bedeuteten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

Die Klageforderung ist mangels prüfbarer Schlussrechnung nicht fällig.

Die Parteien haben – wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat – die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Klägerin hatte ihr Angebot vom 27.5.2009 auf der Grundlage der VOB/B erteilt (Bl. 15 d. A.). Die Bestellung der Beklagten erfolgte wiederum auf der Grundlage dieses Angebots (Bl. 19 d. A.). Gemäß § 14 VOB/B hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Die prüfbare Schlussrechnung ist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlusszahlung. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 10.7.2009 ist jedoch nicht prüfbar.

Bei der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Eine ausreichend aufgegliederten, gewerkbezogene Aufstellung kann genügen. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (z. B. BGH NJW-RR 2002, 1596, 1597).

Dem entspricht die Schlussrechnung der Klägerin nicht. Sie hat die Pauschalvergütung von 93.000 € für die Pos. 1 vollständig in die Schlussrechnung eingestellt. Die unter diese Position fallende Leistung hat sie jedoch nicht vollständig erbracht. Die Beseitigung des Bodenaufbaus bis an die Führungsschienen ist nur teilweise erbracht worden, nämlich nur im Umfang von 277,2 m von insgesamt zu bearbeitenden 879,2 m. Diese Leistung war jedoch Bestandteil der mit dem Pauschalbetrag abzugeltenden Arbeiten. Das Landgericht hat die Vereinbarung vom 27/28.5./1.6.2009 zutreffend dahin ausgelegt, dass auch die Randbearbeitung unter diesen Hauptauftrag fällt. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird insofern ausdrücklich Bezug genommen. Die Einwendungen der Berufungsbegründung sind nicht durchgreifend. Ausgangspunkt der Auslegung ist die wörtliche Beschreibung der Leistung im Angebot. Dort ist dem Adjektiv „vollflächig“ entnehmen, dass die Gangfläche vollständig bis zu ihren Rändern bearbeitet werden soll. Zur Gangfläche gehörten auch die Führungsschienen. Dagegen lässt der Ausdruck keine Interpretation zu, wonach ein Teil der Gangfläche davon ausgenommen sein sollte. Die mit dem Angebot übersandte Broschüre der X Ltd. Gibt keinen ausreichenden Grund für eine abweichende Beurteilung. Sie war nicht Gegenstand des Angebots. Das Begleitschreiben vom 27.5.2009, mit dem die Klägerin das Angebot übersandte, weist zwar auf die mitübersandte Broschüre hin, dort wird aber in keiner Weise erklärt, dass die Broschüre Bestandteil des Angebots sein und die zu erbringende Leistung beschreiben sollte (Bl. 360 d. A.). Die Broschüre diente vielmehr ersichtlich der technischen Information über das Schleifverfahren. Die Beifügung der Broschüre führt auch nicht dazu, dass der Wortlaut des Angebots „vollflächig“ dahin einschränkend zu verstehen war, dass die Randbereiche von der Bearbeitung ausgespart bleiben sollten. Dabei ist unerheblich, dass – wie aus den Skizzen auf Seiten 2 und 3 der Broschüre zu ersehen sein mag – zwischen der Führungsschiene und dem eingezeichneten Gang sowie jenseits der Führungsschiene jeweils ein geringfügig breiter Streifen liegt. Auf diesen weist der Text der Broschüre nicht hin. Inhalt der textlichen Beschreibung ist vielmehr nur der Gegensatz zwischen dem „Schleifen von Fahrspuren“ einerseits und dem „Schleifen der gesamten Gangbreite“, aber nicht, dass trotz des Beschleifens der gesamten Gangbreite gleichwohl noch ein Randstreifen des Ganges unbearbeitet bleiben soll. Dabei ist weiter maßgeblich, dass der im Angebot verwendete Begriff „vollflächige“ Bearbeitung und der im Broschürentext benutzte Ausdruck „gesamte“ Gangbreite nicht wortidentisch sind, so dass sich für den Leser des Angebotstextes und der Broschüre nicht aufdrängte, die Broschüre wolle den in Angebot benutzten Begriff „vollflächig“ definieren. Auch die Erklärung auf Seite 3 der Broschüre: „Unser einzigartiges lasergesteuertes Schleifverfahren gibt uns die Möglichkeit, über die gesamte benutzbare Breite eines Schmalganges zu schleifen“, beschränkt sich auf eine Erläuterung des technischen Verfahrens, gibt aber mit dem Adjektiv „benutzbar“ nicht den erforderlichen deutlichen Hinweis auf einen reduzierten Leistungsumfang. Ebenso folgt aus den Verhandlungen zwischen dem Zeugen Z2 als Vertreter der Klägerin und dem Zeugen Z1 keine Einschränkung des Angebots vom 27.5.2009. Inhalt der Verhandlung war nicht, ob die Klägerin den Streifen neben der Führungsschiene zu bearbeiten hatte, sondern die Unterscheidung zwischen dem „Schleifen von Fahrspuren“ und dem „Schleifen der gesamten Gangbreite“. Nach der – vom Landgericht zu Recht als glaubhaft bewerteten – Aussage des Zeugen Z1 hat der Vertreter der Klägerin, der Zeuge Z2, ihm entsprechend der Broschüre erläutert, dass es grundsätzlich zwei Alternativen gebe. Davon sei eine gewesen, nur die Fahrspuren zu beschleifen, die zweite, die Gangfläche vollflächig zu beschleifen. Er habe dem Zeugen Z2 mitgeteilt, dass die Gänge „komplett“, das heißt vollflächig zu beschleifen seien (Bl. 282 d. A.). Dabei war, auch wenn der Zeuge Z1 nur das Wort „komplett“ verwendet haben sollte, dennoch für den Zeugen Z2 klar, dass damit nicht die erste Alternative mit der auf die Fahrspuren beschränkten Beschleifung gemeint war, sondern die zweite Alternative. Dementsprechend lautete das Angebot der Klägerin auch auf eine vollflächige Gangbeschleifung. Inwiefern damit die Bearbeitung der Randbereiche betroffen sein sollte, war hierbei jedoch nicht angesprochen worden. Ferner schränkte die Bezugnahme auf die DIN 15 585 den angebotenen Leistungsumfang nicht ein. Diese Norm beschreibt die Anforderungen an den Boden und die Leitlinienführung beim Einsatz von Flurförderfahrzeugen, nicht dagegen den Umfang von Schleifarbeiten am Boden. Selbst wenn die Norm die Beschleifung des Randbereichs um die Führungsschienen nicht erfordern sollte, schließt sie eine derartige Leistung, die keineswegs technisch sinnlos ist, nicht aus. Ohne Erfolg macht die Klägerin ferner geltend, aus der Breitenangabe von „ca. 1.650 mm“ folge, dass sich die Toleranz des Cirka-Wertes nicht auf 10 cm erstrecken könne. Vielmehr trifft der Standpunkt der Beklagten zu, dass sich die Toleranz, d. h. die Abweichung des angegeben vom tatsächlichen Wert allein nach dem Verhältnis der Abweichung zur angegebenen Cirka-Breite bestimmt. Diese liegt mit knapp mehr als 6% ohne weiteres innerhalb der zu erwartenden Ungenauigkeit. Stattdessen kommt es für die Auslegung der Vereinbarung darauf an, ob die Angabe „ca. 1.650 mm“ so zu verstehen war, dass die Klägerin die Randbereiche nicht einbeziehen wollte. Dafür gibt die Angabe jedoch nichts her. Der Auftragsumfang war auch nicht deshalb enger zu verstehen, weil es der Beklagten – für sie (Klägerin) ersichtlich –, bei dem abzugebenden Angebot für die vollständige Bearbeitung des Ganges darauf angekommen sei, dass die vom Bauherrn eingesetzten Flurförderfahrzeuge dort fahren könnten (Bl. 185, 351 d. A.). Diese Erwartung würde auch bei der zusätzlichen Randstreifenbearbeitung erfüllt werden und wäre angesichts des auf „vollflächige Gangbearbeitung“ lautenden Wortlauts des Angebots nicht als Einschränkung zu verstehen gewesen. Ohne Belang ist ferner, ob der Beklagten die genaue Breite bekannt sein musste.

Die mit dem Nachtrag N1 beschriebene Leistung ist schließlich nicht deshalb gesondert neben dem Pauschalpreis zu vergüten, weil die Beklagte unter dem 15.6.2009 diese Nachtragsleistung zum angebotenen Preis bestellte (Bl. 46, 61 d. A.). Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. Dafür wäre erforderlich, dass sich der Auftraggeber in vertragsändernder Weise eindeutig damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen. Regelmäßig kann davon jedoch nicht ausgegangen werden (BGH NZBau 2005, 453, 454 ). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der Klägerin einen zusätzlichen Vergütungsanspruch verschaffen wollte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie sich – wie das Landgericht angenommen hat – in Zeitnot befand. Es liegt zumindest nahe, dass die Beklagte nicht riskieren wollte, dass die Klägerin die Arbeiten einstellt.

Weiterhin hat das Landgericht angenommen, dass auch die als Nachtrag N7 und N7a gesondert berechnete Vergütung für die Ausführung von Toleranzmessungen nicht in der oben dargestellten Weise als nur teilweise erbrachte Leistung unter dem Pauschalauftrag abgerechnet, sondern eine Zusatzvergütung geltend gemacht wird. Die Annahme des Landgerichts, dass diese Leistung unter das Pauschalangebot fiel, greift die Berufung nicht an. Dass die Beklagte die Nachtragsposition N 7 unter dem 15.6.2009 bestellt hat (Bl. 46 d. A.), steht dem aus den vorgenannten Gründen nicht entgegen.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel ferner darauf, dass die Beklagte nur denjenigen Teil des Auftrages gekündigt habe, der mit Nachtrag N1 angeboten worden sei (Bl. 352 d. A.). Dies ändert nichts daran, dass bei der Schlussrechnungsstellung und der Darlegung des Anspruchs im Rechtsstreit die ausgeführten von den nicht ausgeführten Leistungen zu trennen sind.

Gegen die Abweisung der Zinsforderung, die zumindest bzgl. der nicht rechtzeitigen Zahlung der Abschlagsforderung begründet sein könnte, wendet sich die Berufungsbegründung mit keinem Wort.

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.