Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 16.01.2013 – 17 U 59/12

Anmerkung

Die Berufung wurde zurückgenommen.

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 13. April 2012, 2-10 O 378/11, Urteil

In dem Rechtsstreit

…

wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat seiner Berufung einstimmig keine Aussicht auf Erfolg beimisst.

Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist beabsichtigt, die Berufung ohne Anberaumung einer mündlichen Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

Vorab wird der Kläger darauf hingewiesen, dass er bei der von ihm so bezeichneten „Richtigstellung der Daten der Wertpapierkäufe“ die Richtigstellung bzw. Anpassung des von ihm beanspruchten Schadensersatzbetrages verabsäumt hat, denn der Kläger hat nicht 747,53 Stück Inhaber-Anteile am … X durch Vermittlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten erworben und der Ausgabepreis hat nicht durchweg 64 € betragen.

Soweit der Kläger durch die kontinuierlich erfolgten Ausschüttungen statt deren Auszahlung eine automatische Wiederanlage und damit eine Steigerung seiner Anteile erhielt, muss er sich selbstverständlich diese Ausschüttungen anrechnen lassen. Er kann nämlich nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne den Erwerb der Anteile gestanden hätte.

Er hat am 03.03.2004 für 9.000 €, am 14.09.2006 für 10.000 €, im Mai 2008 für 15.600 € und am 28.10.2008 für 12.000 € Anteile am offenen Immobilienfonds … X (vormals „Y-Fonds“) erworben, also insgesamt 46.600 € aufgewendet.

Nachdem er am 12.08.2010 sämtliche Anlagen für 30.789,10 € veräußerte, beträgt sein Verlust insgesamt 15.810,90 € und nicht 17.052,82 €. Die Klageforderung ist von vorneherein um 1.241,92 € übersetzt.

Dies vorausgeschickt geht der Senat von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zum stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages anlässlich der ersten Zeichnung von Anteilen am offenen Immobilienfonds „Y-Fonds“ am 03.03.2004 aus, wobei das Beratungsgespräch jedenfalls mitursächlich für die im September 2006, Mai 2005 und Oktober 2008 erfolgten Erwerbe weiterer Anteile war, kann aber aufgrund des nur teilweise substantiierten Vortrages des Klägers zu vermeintlichen Beratungsfehlern keine Beratungsfehler der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin erkennen.

Vom stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages, der die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtete, ist vorliegend auszugehen.

Tritt nämlich ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (vgl. BGH BKR 2008, Seite 199 m. w. N.).

Der Kläger hat diesbezüglich nicht nur vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen einer bereits langjährigen Kundenbeziehung oftmals telefonisch an ihn herangetreten sind, um ihm eine Anlage zu empfehlen und über diese zu beraten, sondern auch konkret, dass der Mitarbeiter der … Bank A sich telefonisch mit ihm in Verbindung setzte und ihm eine Geldanlage in eine Beteiligung am Y-Fonds empfahl.

Dabei habe der Mitarbeiter erklärt, der Fonds habe in der Vergangenheit immer Gewinne gemacht, worauf ein Gespräch in der Filiale in Stadt1 vereinbart wurde, das ein bis zwei Tage vor der am 03.03.2004 erfolgten Zeichnung stattgefunden habe. Während des Gesprächs habe er nicht nur sein Anlagemotiv, nämlich ohne Risiko Gewinne zu erzielen, sondern auch sein Anlageziel erklärt, nämlich eine Anlage mit hoher Sicherheit zur Altersvorsorge zu wünschen, worauf Erläuterungen seitens des Anlageberaters A erfolgt seien.

In diesem Rahmen kommt es auf den Inhalt der Erläuterungen nicht an.

Allein schon die telefonische Vereinbarung eines Gesprächstermins zeigt, dass der Kläger jedenfalls ohne weitere Erläuterung der Anlage nicht zeichnen wollte. Der Vortrag genügt insgesamt den Anforderungen an die Darlegung eines konkludent erfolgten Abschlusses eines Beratungsvertrages, weil der Kläger für die Beklagte offenliegend seine Anlageentscheidung von weiteren Erläuterungen seitens des Anlageberaters unter Offenlegung seiner Anlageziele abhängig machte, also einer Beratung. Zwar hat der Kläger konkret zu weiteren Beratungen anlässlich der im Jahr 2006 und Mai sowie Oktober 2008 erfolgten Zukäufe nichts vorgetragen, außer dass der Anlageberater ihn telefonisch zur Umschichtung im September 2006 „überredet“ habe. Nachdem der Kläger zum Jahresanfang 2005 eine Ausschüttung von 4.790 € erhielt, die automatisch in Anteilen wieder angelegt wurde, und auch im Jahr 2006 eine Ausschüttung von 4.360 € auf die gleiche Weise erfolgte, stellt sich zwar die Frage, warum der Kläger zu einer Aufstockung seiner Anteile überhaupt überredet werden musste – gleichzeitig fragt sich aber auch, inwiefern weiterer Beratungsbedarf seitens des Klägers bestanden haben soll. Für alle weiteren Zukäufe wirkt die Beratung im Jahr 2004, von der der Kläger annehmen durfte, sie sei anleger- und objektgerecht gewesen, weiterhin fort. Die Entscheidung, die Anteile weiter aufzustocken, beruht damit nicht nur darauf, dass die eingegangene Beteiligung ordentliche Gewinne einbrachte, sondern weiterhin mitursächlich auf der ersten Beratung. Damit beruht insgesamt der Erwerb der Anteile auf dem mit der Beklagten abgeschlossenen Beratungsvertrag.

Allerdings hält die Bewertung des Landgerichts den Berufungsangriffen stand, dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Falschberatung zu, § 280 Abs.1 BGB, weil sich aus dem Vortrag des Klägers - soweit er überhaupt substantiiert ist – keine Falschberatung ergäbe.

Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten folgt der Senat dieser rechtsfehlerfreien Bewertung.

Soweit der Kläger eine Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. der Beklagten selbst in der fehlenden Aufklärung über die Generierung von Rückvergütungen und deren Höhe sieht, fehlt es an jeglichem schriftsätzlichem Vortrag, der es dem Landgericht erlaubt hätte bzw. dem Senat erlauben würde, die nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche Abgrenzung zwischen der Generierung von nichtaufklärungspflichtigen Gewinnmargen bzw. Provisionen, die aus dem Anlagevermögen fließen, und aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vorzunehmen.

Insoweit ist schriftsätzlich lediglich vorgetragen, dass der Kunde beim Erwerb von Investment-Fonds „in der Regel“ ausgewiesene Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren an die Fondsgesellschaft zu zahlen habe. Ob das vorliegend der Fall war, ist schriftsätzlich nicht vorgetragen. Der Fondsprospekt, über den der Kläger nach eigenem Vorbringen verfügt, ist er ihm doch nach der ersten Zeichnung im Jahr 2004 zugesandt worden, wurde nicht vorgelegt. Dass hier verdeckt an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin ein vom Kläger gezahlter Ausgabeaufschlag und Verwaltungsgebühren zurückgeflossen sind, ist nicht vorgetragen.

Mangels jeglichen schriftsätzlichen Vortrags des Klägers hierzu, der lediglich vorträgt, dies sei in der Regel so, trifft die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast.

Soweit der Kläger vorgetragen hat, im Beratungsgespräch habe es nur Aufklärungsansätze im Sinne einer standardisierten Zusammensetzung von Unverbindlichkeiten gegeben, die Information der Beklagten sei ein von der Wirklichkeit bewusst losgelöstes Phantasieprodukt gewesen, die Risikohinweise seien missverständlich, ist der Vortrag vollständig unbehilflich, weil derartig unsubstantiiert, dass er nicht einmal einlassungsfähig ist. Der Kläger stellt nicht dar, welche Aufklärungsansätze es überhaupt gegeben hat, worüber er im Beratungsgespräch überhaupt informiert wurde und welche Risikohinweise denn erteilt wurden. Der Senat kann deshalb die Wertung nicht nachvollziehen, diese Risikohinweise seien missverständlich gewesen.

Dazu hätte es auch einer Darstellung des Inhalts des Fondsprospekts bedurft, denn der Kläger beruft sich auf den Vorrang des gesprochenen Worts, ohne mitzuteilen, inwiefern Abweichungen der Darstellung im mündlichen Beratungsgespräch gegenüber dem Fondsprospekt vorhanden sind, den er vor der zweiten, dritten und vierten Zeichnung weiterer Anteile jedenfalls nach eigenem Vorbringen zur Verfügung hatte. Ob er ihn gelesen hat, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Es kann offenbleiben, ob die Beklagte davon ausgehen durfte, dass er den Fondsprospekt zur Kenntnis nahm, bevor er weitere Anteile erwarb. Der Kläger bleibt jede Darstellung schuldig, was denn gegenüber dem Fondsprospekt etwa Abweichendes im Beratungsgespräch mitgeteilt wurde. Insofern ist auch der zutreffende Hinweis auf den Vorrang des gesprochenen Worts unbehilflich.

Der Berufungsangriff des Klägers gegen die Feststellung im angefochtenen Urteil, die Empfehlung eines offenen Immobilienfonds widerspreche nicht dem Ziel einer Anlage zum Zwecke der Altersvorsorge – ein offener Immobilienfonds stelle eine relativ sichere Anlage dar, weil die Anteile grundsätzlich jederzeit zurückgegeben werden können und eine Risikomischung der Anlage gesetzlich vorgegeben sei, ist unberechtigt.

Die Erwägung des Klägers, das derzeitige Abrutschen der offenen Immobilienfonds belege das Gegenteil, ist eine Beurteilung im Nachhinein. Dass die Rücknahme von Fondsanteilen am 30.10.2008 ausgesetzt wurde, erlaubt nicht den Rückschluss, dies sei für die Beklagte zum Zeitpunkt der Anlageempfehlung im März 2004 und auch nicht anlässlich des letzten Erwerbs des Klägers am 28.10.2008 vorsehbar gewesen.

Die offenen Immobilienfonds sind im Zuge der Finanzkrise, ausgelöst durch die Insolvenz der Großbank Lehman Brothers deshalb in Liquiditätsschwierigkeiten geraten, weil die Anleger im großem Umfang ihre Anteile an die Fondsgesellschaft zurückgeben wollten. Bei der Aussetzungsmöglichkeit handelt es sich an sich um eine Schutzvorschrift zugunsten der Anleger. Nach § 81 InVG in der damals gültigen Fassung kann die Kapitalanlagegesellschaft die Rückzahlung bis zum Ablauf einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist verweigern, wenn die Bankguthaben und der Erlös und der nach § 80 Abs. 1InVG angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen, und zwar für längstens ein Jahr, wobei dies durch die Vertragsbedingungen auf zwei Jahre verlängert werden kann.

Nach § 37 InVG in der damals gültigen Fassung kann zwar jeder Anleger verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen ausgezahlt wird.

Die Vertragsbedingungen dürfen aber vorsehen, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteile aussetzen darf, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen.

Dies kann sogar von der Bafin angeordnet werden, wenn dies im Interesse der Anleger erforderlich ist, § 37 Abs. 3 InVG.

Obwohl nämlich ein Immobilienfonds eine gewisse Reserve an Liquidität vorhalten muss, § 80 Abs. 1 Satz 2 InVG, nämlich mindestens 5 % des Wertes des Sondervermögens, reichen diese Mittel offenliegend nicht aus, wenn Anleger im großem Umfang Anteile am offenen Immobilienfonds zurückgeben wollen. In dem Spannungsverhältnis von wertbeständigen Investitionen in Immobilien auf der einen Seite und der jederzeitigen, börsentäglichen Rückgabemöglichkeit der Anteile an den Fonds gerät die Kapitalanlagegesellschaft in Liquiditätsprobleme, wenn wie vorliegend im Zuge der Finanzmarktkrise Ende 2008 dann ein Großteil der Anleger seine Anteile an dem offenen Immobilienfonds zurückgeben will.

Die Beteiligung an einem offenen Immobilienfonds ist keine risikoreiche Anlageform und passte zu den Vorgaben des Klägers hinsichtlich seines Anlagemotivs und seiner Anlageziele. Es wird nämlich nicht lediglich in eine Geschäftsidee investiert, sondern Bestandteil des Fondsvermögens sind Immobilien. Dass von einer fehlenden Wertbeständigkeit des in Europa gehaltenen Immobilienbesitzes ausgegangen werden muss, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Sämtliche vom Kläger mitgeteilten Erläuterungen des Mitarbeiters der Beklagten A sind unter dieser Vorgabe zutreffend. Eine Geldanlage in offenen Immobilienfonds steht nicht im Widerspruch zum Anlageziel der Altersvorsorge, ist doch für Altersvorsorge- Sondervermögen im Sinne von § 87 InVG ein Erwerb von Anteilen an Immobilien-Sondervermögen nach § 88 InVG ausdrücklich erlaubt.

Der Darlegung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Berufungserwiderung auf Seiten 3 und 4 (Blatt 194 und 195 d. A.) zur Wertstabilität und Sicherheit von offenen Immobilienfonds ist nichts hinzuzufügen.

Soweit der Kläger Einzelheiten der Erläuterungen des Mitarbeiters der Beklagten A darstellt – und nicht nur bloße Bewertungen aus diesem Gespräch und Schlussfolgerungen – sind diese Erläuterungen in jedem Einzelpunkt zutreffend gewesen.

Dass der Kläger eine absolut kapitalsichere Anlage wünschte und dies dem Berater offenlegte, geht aus seinem Vortrag gerade nicht hervor.

Dass hier Verluste durch Kursschwankungen auftreten können, war dem Kläger bereits durch die Erläuterungen anhand eines Diagrammverlaufes bewusst, der nach seinem eigenen Vortrag geringe Schwankungen aufwies.

Der Stückpreis beim sukzessiven Anteilserwerb weist ebenfalls Schwankungen bis zu 12,31 € pro Anteil auf.

Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dazu, dass die Aussage des Mitarbeiters A, der Fonds habe in der Vergangenheit Gewinne erzielt, nicht den Tatsachen entsprach, zumal der Kläger auch kontinuierlich Gewinnausschüttungen erzielte, und zwar noch bis zum Jahr 2009.

Soweit der Kläger mit der Berufung rügt, er habe eine sichere, der Altersvorsorge dienende Kapitalanlage gewünscht, während ihm eine Kapitalanlage mit Substanzrisiko angeboten worden sei, wobei die weichen Kosten verschwiegen worden seien, die zu Verlusten geführt hätten, hält das angefochtene Urteil diesem Berufungsangriff stand. Die Empfehlung der Kapitalanlage entsprach den Vorgaben des Klägers. Sie wäre nur dann nicht anlegergerecht gewesen, wenn der Kläger ausdrücklich eine Kapitalanlage mit garantiertem Kapitalrückfluss gewollt hätte. Das ist gerade nicht der Fall. Der Vortrag, ihm seien die weichen Kosten verschwiegen worden, ist vollständig unbehilflich, nachdem der Kläger nicht offengelegt hat, um welche weichen Kosten es sich insoweit denn im Einzelnen gehandelt haben soll. Dass sein Vortrag hinsichtlich der Generierung von Rückvergütungen unsubstantiiert ist, wurde bereits festgehalten. Mit der Berufung ist insoweit nichts Weitergehendes gegenüber dem erstinstanzlichen Vorbringen vorgetragen worden.

Unverständlich ist der Vortrag des Klägers, die Beklagte hätte sichern müssen, dass bei Senkung der Substanz auf 95 % des Wertes sofort das Anlegerguthaben der klägerischen Seite zurückgezahlt wird. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung lediglich vermittelt und hatte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs über die Struktur, die Chancen und die Risiken der empfohlenen Vermögensanlage unter Berücksichtigung seiner Anlageziele zu informieren.

Wie den bereits erfolgten Ausführungen zu entnehmen war, liegen Liquiditätsprobleme des Fonds, die zur Aussetzung der Anteilsrücknahme führen, auch gerade nicht an einer „Senkung der Substanz“, sondern an dem durch die Finanzkrise hervorgerufenen Wunsch einer Vielzahl von Anlegern auf Rückgabe ihrer Anteile. Der Beklagten oblag mangels Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages auch keine fortlaufende Überwachungspflicht, wobei mehr als fraglich ist, ob auch in diesem Rahmen die Beklagte drohende Kursverluste rechtzeitig hätte erkennen können.

Zur Abrundung soll noch auf den Vortrag des Klägers, der mit der Berufung nicht wiederholt wurde, eingegangen werden, dass bei Vertragsschluss das Informationsmanagement der Beklagten eine ausreichend deutliche Aufklärung der klägerischen Partei über die im dritten Absatz auf Seite 3 der Klageschrift aufgeführten Einzelheiten vernachlässigt habe. Auf die vermisste Aufklärung hinsichtlich der weichen Kosten und der „kick-backs“ ist bereits eingegangen worden. Hinsichtlich des lediglich als Schlagwort aufgeführten „fehlenden Gewinns“ ist der Vortrag unverständlich, nachdem der Kläger jahrelang tatsächlich Gewinne ausgeschüttet erhielt. Hinsichtlich des echten operativen Ergebnisses und der prozentualen Anteile der Anleger am investiven und nichtinvestiven Kapital erschließt sich bereits die Aufklärungsbedürftigkeit nicht. Auch der Vortrag zu einer „fehlenden Sicherung durch Versicherungsrechte“ ist nicht nachvollziehbar, denn Immobilien unterliegen schon von Gesetzes wegen Versicherungspflichten. Unverständlich ist auch der Vortrag auf einen fehlenden Hinweis auf das Fehlen von Absonderungs- und Aussonderungsrechten – der Kläger hat die Beteiligung an einem Fonds erworben und keine Immobilie.

Inwiefern hier die Fondsgesellschaft einer Genehmigung nach § 32 KWG bedurfte, ist nicht dargelegt. Das Risiko eines Totalverlustes bestand von vornherein bei einem Immobilienfonds nicht. Die schlagwortartige Auflistung von vermeintlichen Aufklärungsfehlern der Beklagten lässt jede Darlegung nachvollziehbarer Einzeltatsachen vermissen, die gegebenenfalls einer Beweisaufnahme zugänglich wären.

Abgesehen davon ist auch trotz für den Kläger streitender Kausalitätsvermutung hier die Frage einer Kausalität von vermeintlichen Beratungsfehlern für die Anlageentscheidung mehr als fraglich, nachdem im Vortrag des Klägers anklingt, dass die Anlage auch der Steueroptimierung diente.

Weil dieser Punkt bereits nicht mehr entscheidungserheblich ist, braucht dies nicht vertieft zu werden, denn hier wäre auch weiterer Vortrag beider Parteien erforderlich.

Auf die Argumentation des Landgerichts zu der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung kommt es ebenfalls nicht mehr an.

Aus Kostengründen wird anheim gegeben, die Berufung binnen einer Frist von 2 Wochen seit Zugang dieses Beschlusses zurückzunehmen.

Hilfsweise wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen gleicher Frist gegeben, wobei die Berufung bzw. die Klage jedenfalls um den Betrag von 1.241,92 € zurückgenommen werden sollte, vgl. den Hinweis auf Seite 1 im ersten Absatz des Beschlusses.