Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 22.02.2013 – 20 W 550/11

Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Kassel - Registergericht - vom 26.10.2011 aufgehoben.

Klarstellend wird festgestellt, dass die Anmeldungen zum Handelsregister vom 02.09.2010 und 18.11.2010 zurückgenommen sind.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist gemäß § 382 Absatz 3, 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Beschwerdeführerin – die vorliegend auch Antragstellerin ist - durch die Zurückweisung der Anmeldung in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG).

Das Registergericht hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 26.10.2011 (Bl. 41 f. der Gerichtsakte) die Anmeldungen der Beschwerdeführerin vom 02.09.2010 und vom 18.11.2010 zu Unrecht kostenpflichtig zurückgewiesen, da diese Anmeldungen durch die verfahrensbevollmächtigte Notarin der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Registergerichts zuvor bereits wirksam zurückgenommen worden sind.

Das Registergericht hat seine gegenteilige Ansicht damit begründet, zum einen entspreche die Rücknahme der Anträge mit der in Papierform eingereichten Rücknahmeerklärung der verfahrensbevollmächtigte Notarin vom 07.02.2011 (Bl. 32 der Registerakte) nicht der in § 12 HGB vorgeschriebenen elektronischen Form für die Einreichung der Anmeldungen und Dokumente zum Handelsregister. Auch die am 01.03.2011 erfolgte weitere Rücknahme der Anmeldungen in elektronischer Form genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen, da aus der verwendeten Signaturkarte die Notareigenschaft der verfahrensbevollmächtigten Notarin nicht ersichtlich sei. Insoweit hat die Rechtspflegerin des Registergerichts in ihrem Nichtabhilfebeschluss vom 15.11.2011 (Bl. 50 f. der Registerakte) vertiefend ausgeführt, die Einreichung der Anmeldungen und aller weiterer Dokumente zum Registergericht erfolge gemäß § 39a BeurkG durch ein mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenes Dokument. Mit diesem Zeugnis müsse eine Bestätigung der Notareigenschaft durch die zuständige Stelle verbunden werden. Diese Bestätigung der Notareigenschaft enthalte die von der verfahrensbevollmächtigten Notarin verwendete Signaturkarte jedoch nicht.

Entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin des Registergerichts genügte bereits die in Papierform übersandte Rücknahmeerklärung vom 07.02.2011 zur Beendigung des Anmeldeverfahrens.

Die Formerfordernisse nach § 12 HGB können, müssen aber insoweit nicht eingehalten werden.

Nach § 12 Absatz 1 HGB sind lediglich Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sowie eine Vollmacht zur Anmeldung elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass in Rechtsprechung oder Literatur die Auffassung vertreten würde, dass auch die Rücknahme einer Anmeldung unter diese Bestimmung fallen würde.

Nach § 12 Absatz 2 Satz 1 HGB sind weiterhin „Dokumente“ elektronisch einzureichen. Insoweit ist fraglich, ob auch die hier zur Beurteilung anstehende Rücknahmeerklärung einer Handelsregisteranmeldung unter diesen Begriff zu fassen ist. Diese Frage war bislang – soweit ersichtlich – nicht ausdrücklich Gegenstand eine Beurteilung in Rechtsprechung oder Literatur.

Grundsätzlich handelt es sich bei diesen „Dokumenten“ zumindest um solche, die zusammen mit der Anmeldung, aber auch unabhängig von einer Registeranmeldung aufgrund entsprechender gesetzlicher Regelungen eingereicht werden müssen (z.B. Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG, vgl. Beispiele bei Preuß in Oetker, HGB, 2. Auflage, 2011, § 12, Rn. 63), worunter die Rücknahme einer Handelsregisteranmeldung nicht fällt.

Krafka, in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Auflage, 2010, § 12, Rn. 53, vertritt insoweit die Auffassung, dass zu diesen „Dokumenten“ insbesondere alle einzureichenden Unterlagen gehören würden, die nach § 9 Abs. 1 HRV der unbeschränkten Einsichtnahme durch Dritte unterlägen und daher in den zwingend elektronisch geführten Registerordner einzustellen seien, sowie sonstige „Dokumente“, sofern ausdrücklich auf § 12 Abs. 2 HGB verwiesen werde.

Auch hierunter fällt die Rücknahme einer Handelsregisteranmeldung nicht.

Krafka weist dann weiterhin darauf hin, die insoweit bestehenden ausdrücklichen Verweisungen würden es zwar fraglich erscheinen lassen, ob auch sonstige Unterlagen, die nach § 8 HRV zu den regulären Registerakten zu nehmen seien – worunter ohne weiteres dann auch die Rücknahme einer Handelsregisteranmeldung fällt, auf die Krafka jedoch nicht ausdrücklich eingeht -, elektronisch eingereicht werden müssten. Dafür, dass § 12 Abs. 2 S. 1 HGB ohne Einschränkung gelte, spräche neben dem weit gefassten Wortlaut auch der Umstand, dass auch die Registerakten bei Anordnung der Landesjustizverwaltung elektronisch geführt würden, § 8 Abs. 3 HRV.

Heinemann (in Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 378, Rn. 13) und Bumiller/Harders (FamFG, 10. Aufl., § 378, Rn. 6) weisen darauf hin, dass die aus § 24 Absatz 3 BNotO folgende Berechtigung zur Antragsrücknahme des nach § 378 Absatz 2 FamFG zur Antragsstellung ermächtigten Notares zur Umsetzung lediglich einer Rücknahmeerklärung mit Unterschrift und Amtssiegel (§ 24 Absatz 3 Satz 2 BNotO) bedürfe. Die Anmeldung sei bis zur Eintragung frei zurücknehmbar, erst danach sei die Zurücknahme als neue Anmeldung, die ggf. wieder der Form des § 12 HGB bedürfe, oder als Anregung einer Amtslöschung auszulegen. Diese Ausführungen legen es nahe, dass insoweit die Auffassung vertreten wird, dass die Rücknahme nicht der Form des § 12 HGB bedarf.

Der Senat vertritt - zumindest derzeit - bei noch nicht eingeführter elektronischer Registerakte nach § 8 Absatz 3 HRV die Auffassung, dass es sich bei der Antragsrücknahme nicht um ein zwingend in der Form des § 12 Absatz 2 HGB einzureichendes „Dokument“ in diesem Sinne handelt.

Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/960, S. 45, 46) ist Grund für die „Zulieferung der Dokumente“ in elektronischer Form die elektronische Führung der Register, da andernfalls die papierschriftlichen Unterlagen von den Registergerichten digitalisiert werden müssten, was nicht nur kostenaufwendig wäre, sondern auch eine mehrfache Transformation bedeuten würde, da die Dokumente bei den Unternehmen ganz überwiegend bereits elektronisch vorlägen.

Dies entspricht den gesetzlichen Regelungen in § 8 Absatz 1 HGB wonach das Handelsregister von den Gerichten elektronisch geführt wird und zumindest ein elektronisch geführter Registerordner (früher Sonderband des Papierregisters) mit den zum Handelsregister eingereichten und nach § 9 Absatz 1 HGB unbeschränkt einsehbaren Dokumenten (z.B. Gesellschaftsverträge, Gesellschafterlisten, Hauptversammlungsprotokolle etc.) besteht. Dem Registergericht wird somit durch die Verpflichtung zur Einreichung von Dokumenten in elektronischer Form die gesetzliche Verpflichtung zur Führung des elektronischen Handelsregisters und des Registerordners (früher: Sonderband des Papierregisters) faktisch erst möglich, da dies sonst bei der gegebenen Personalausstattung und erforderlichen Maßnahmen zur Digitalisierung auch sämtlicher Neueingänge in Papierform nicht zu gewährleisten wäre. Nur so kann letztlich dem Zweck der einfacheren – gerade auch internationalen – Einsichtnahmemöglichkeit in die Teile des Handelsregisters, die Dritten uneingeschränkt offen stehen – mithin den derzeit bereits elektronisch geführten Registerband (früher: Sonderband des Papierregisters) – genügt werden.

Daneben gibt es jedoch auch noch Registerakten (früher: Hauptband des Papierregisters) die nur elektronisch geführt werden können, aber nicht müssen (§ 8 Absatz 3 HRV; vgl. insgesamt Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 8, Rn. 4).

Teil dieser Registerakte (früher: Hauptband des Papierregisters) ist nun aber die Rücknahmeerklärung der Anmeldungen, die auch vor Einführung des elektronischen Registerordners nicht in den der allgemeinen Einsicht zugänglichen „Sonderband“ aufgenommen worden ist, sondern in die nur der beschränkten Einsichtnahme offenstehende „Registerakte“, da die Rücknahme einer Anmeldung gerade dazu führt, dass die zunächst angemeldeten Vorgänge mangels nun auch nicht mehr gewollter Eintragung im Handelsregister keine Publizität erlangen sollen. Soweit die Rücknahmeerklärungen nebst zurückgenommener Anmeldungen trotzdem in den früheren „Sonderband“ eingeordnet worden sind, unterlagen diese Schriftstücke jedoch zumindest nicht der Dritten frei zugänglichen Einsicht .

Da derzeit jedoch die Registerakte (früher: Hauptband des Papierregisters), trotz der in § 8 Absatz 3 Satz 1 HRV für die Landesjustizverwaltung eröffneten Möglichkeit zur Bestimmung eines Zeitpunktes, ab dem die Registerakte (früher: Hauptband des Papierregisters) elektronisch geführt wird, in Hessen noch nicht elektronisch geführt wird, gibt es schon deswegen keinen Grund, die elektronische Einreichung der Antragsrücknahme zu fordern. Im Übrigen erfordert auch der Zweck der einfacheren Handhabung der Zurverfügungstellung des für Dritte jederzeit einsehbaren Registerinhalts diese elektronische Einreichung - der gerade nicht jederzeit für Dritte einsehbaren Antragsrücknahme - nicht.

Im Übrigen sieht § 8 Absatz 3 Satz 2 HRV selbst für den Fall der Einführung der elektronischen Registerakte (früher: Hauptband des Papierregisters) vor, dass nach diesem Zeitpunkt eingereichte Schriftstücke zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument zu übertragen und in dieser Form zur elektronisch geführten Registerakte (früher: Hauptband des Papierregisters) zu nehmen sind und spricht nicht davon, dass eine Einreichung in Papierform insoweit unzulässig wäre.

Hinzu kommt, dass derzeit in § 24 Absatz 3 Satz 2 BNotO geregelt ist, dass die Rücknahmeerklärung des Notars – soweit er unter anderem nach § 378 FamFG kraft Gesetzes ermächtigt ist, im Namen der Beteiligten bei dem Registergericht Anträge zu stellen – wirksam ist, wenn sie mit dessen Unterschrift und seinem Amtssiegel versehen ist. § 24 Absatz 3 BNotO ist - in Kenntnis des durch das Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG, vom 10.11.2006, BGBl. I 2553) geänderten § 12 HGB - durch Art. 24 Nr. 2 des FGG-Reformgesetzes vom 17.12.2008 (BGBL. I 2586, in Kraft getreten am 01.09.2009) abgeändert worden. Wenn der Gesetzgeber auch insoweit die ausdrücklich in § 24 Absatz 3 BnotO normierten Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Rücknahmeerklärung unverändert gelassen hat, spricht auch dies nicht dafür, dass er deren Wirksamkeit – zumindest nicht vor Einführung auch der elektronischen Registerakte (früher: Hauptband des Papierregisters) von einer elektronischen Einreichung dieser Rücknahmeerklärung abhängig machen wollte.

Demgemäß führt auch Reithmann in Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl. 2011, § 24, Rn. 130, lediglich aus, dass die Rücknahmeerklärung samt Unterschrift des Notars „auch“ elektronisch (§39a BeurkG) erstellt werden „könne“.