Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 05.06.2014 – 6 U 55/13

Auf die Berufung der Beklagten gegen das am 14.02.2013 verkündete Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird das Teilurteil teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst wie folgt:

) Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem/ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit den Zeichen

"A" und/oder '

'

gekennzeichnet sind, insbesondere wie nachfolgend eingeblendet:

innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht durch die Klägerin oder die X, oder mit Zustimmung der Klägerin oder der X, hergestellt oder in den Verkehr gebracht worden sind.

) Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem/ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen Schuhe, die mit dem Zeichen

gekennzeichnet sind, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht durch die Klägerin oder die X, oder mit Zustimmung der Klägerin oder der X, hergestellt oder in den Verkehr gebracht worden sind.

) Der Beklagten wird - bezogen auf in der Bundesrepublik Deutschland vertriebene "A" Schuhe - aufgegeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern I.) und II.) untersagt ist, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben und zu dulden, dass diese Schuhe auf ihre Kosten vernichtet werden, soweit diese Schuhe aus denselben Lieferungen an die Beklagte stammen, wie die Schuhe, welche der Testkäufer B am 22.11.2010 bei der Beklagten erworben hat,

) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin - bezogen auf in der Bundesrepublik Deutschland vertriebene "A"-Schuhe - Auskunft zu erteilen über

Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffer I und II;

Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern I und II;

Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern I und II;

die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern I und II;

den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern I und II betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

die für Waren gemäß Ziffern I und II nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,

in Form eines nach EAN-Nummern gegliederten Verzeichnisses und unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den/die Lieferanten, dessen/deren Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen sowie der Lieferscheine/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.

) Der Klägerin wird gestattet, nach Rechtskraft des Urteils ein Kurzrubrum sowie den Tenor des Urteils durch eine viertelseitige Anzeige in einer von der Klägerin festzulegenden überregional erscheinenden Tageszeitung auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Im Übrigen wird die Klage, soweit über sie mit dem angefochtenen Teilurteil entschieden wurde, abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten im Übrigen wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000 EUR des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 237.500 EUR festgesetzt.

Die Klägerin, ein US-amerikanisches Unternehmen, produziert und vertreibt Freizeitschuhe. Sie stellt einen als "A1" bezeichneten Sportschuh her, den sie weltweit in Verkehr bringt.

Die Klägerin war Inhaberin einer Deutschen Wortmarke "A" (DE ...), einer Deutschen Wort-/Bildmarke

(DE ...) und einer mit Schutz für die Europäische Union international registrierten Marke

(EU ) Jede dieser Klagemarken ist u.a. für Schuhwaren eingetragen. Die Klägerin hat diese Marken im Verlaufe dieses Verfahrens auf die Firma X, übertragen.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der C-Gruppe. Sie bot im November 2010 den Sportschuh A1 in ihren Warenhäusern, u.a. auch in O1 und O2 zu einem Aktionspreis von 39,95 € an. Die Klägerin ließ in dem Warenhaus in O2 einen Testkauf durch Herrn B durchführen. Dieser erwarb zwei Paar Schuhe.

Die Klägerin hat behauptet, bei diesen Schuhen handele es sich um Fälschungen. Sie stützt den Fälschungsvorwurf in erster Linie auf nach ihrem Vortrag falsche "Z-Codes" und behauptet hierzu, der Zeuge B habe die Codes auf dem "...-Label" der Schuhe mit der "Z" - Datenbank abgeglichen; die entsprechenden Codes seien nicht in der Datenbank enthalten gewesen.

Die Beklagte hat behauptet, bei den von dem Zeugen B erworbenen Schuhen handele es sich um Originalware. Die Beklagte ist der Auffassung, ihr obliege nicht die Beweislast dafür, dass die Markenrechte der Klägerin bzw. der Firma X erschöpft seien, da im Falle einer Offenbarung der Lieferkette eine Abschottung der nationalen Märkte drohe.

I.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Teilurteil Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Satz 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, Schuhe, wie im Tenor wiedergegeben innerhalb der Bundesrepublik Deutschland bzw. innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit deren Zustimmung hergestellt worden sind. Es hat die Beklagte weiter verurteilt, die in ihrem Besitz befindlichen Schuhe zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben und der Klägerin Auskunft zu erteilen. Schließlich hat es der Klägerin gestattet, das Urteil oder Teile davon durch eine viertelseitige Anzeige in einem periodischen Druckwerk auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin, die eine Produktfälschung behaupte, sei ihrer diesbezüglichen sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie habe ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie über eine Datenbank verfüge, in der alle Schuhe, die über den neuen Sicherheitscode verfügen, eingelesen sind. Der Einwand der Beklagten, das Verfahren der "Z Datenbank" sei unbrauchbar, sei jedenfalls nicht geeignet, anzunehmen, dass die Klägerin der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte trage keine konkreten Tatsachen vor, die die Unbrauchbarkeit der Datenbank belegten. Da die Beklagte somit nicht den Nachweis erbracht habe, dass es sich um Originalware handele, komme eine Erschöpfung im Sinne von § 24 Abs. 1 Markengesetz nicht in Frage. Es könne daher dahinstehen, ob es aufgrund einer Gefahr der Marktabschottung durch die Klägerin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 Markengesetz komme.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerin der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast in Bezug auf die Fälschungseigenschaft nachgekommen sei. Zugunsten der Beklagten greife eine Beweislastumkehr, weil sie detailliert die Gefahr der Marktabschottung dargelegt habe.

Der auf Vernichtung gerichtete Tenor sei zu weit gefasst, weil die Gefahr bestehe, dass auch autorisierte Ware erfasst werde.

Ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung sei nicht gegeben, da eine solche unverhältnismäßig wäre. Insbesondere habe die Beklagte weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt und insbesondere nicht den Vertrieb gefälschter Ware billigenden in Kauf genommen.

Die Beklagte regt die Vorlage zum EuGH gemäß Artikel 267 AEUV an, da bislang nicht abschließend höchstrichterlich geklärt sei, welche konkreten Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast desjenigen zu stellen seien, der sich auf die Gefahr der Marktabschottung berufe. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, bereits ihre schon erstinstanzliche vorgelegte E-Mail-Korrespondenz des Zeugen D mit verschiedenen Alleinvertriebsberechtigten der Klägerin im europäischen Wirtschaftsraum belege, dass diesen Alleinvertriebsberechtigten jeglicher Vertrieb außerhalb des ihnen zugewiesenen Vertriebsgebiets untersagt sei und bietet zum Beweis für die Authentizität des E-Mail-Verkehrs mit Schriftsatz vom 28. Mai 2014 mehrere Zeugen an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.02.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es in Ziffern I. und II. des Tenors lautet:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem/ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit den Zeichen

"A" und/oder "

"

gekennzeichnet sind, insbesondere wie nachfolgend eingeblendet

innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern die Schuhe nicht durch die Klägerin oder die X, oder mit Zustimmung der Klägerin oder der X, hergestellt oder in den Verkehr gebracht worden sind.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem/ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen

gekennzeichnet sind, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht durch die Klägerin oder die X oder mit Zustimmung der Klägerin oder der X, hergestellt oder in den Verkehr gebracht worden sind;

hilfsweise,

das angefochtene Teilurteil mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Beklagten in Ziffer 3. aufgegeben wird, in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern 1. und 2. untersagt ist, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben und zu dulden, dass diese Schuhe auf ihre Kosten vernichtet werden, soweit diese Schuhe von dem Lieferanten mit der EAN Nummer ... direkt oder über Dritte an die Beklagte geliefert wurden

höchst hilfsweise,

aus denselben Lieferungen an die Beklagte stammen, wie die Schuhe, welche der Testkäufer B am 22.11.2010 bei der Beklagten erworben hat,

das angefochtene Teilurteil mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Beklagten in Ziffer 4. aufgegeben wird, der Markeninhaberin X, Auskunft zu erteilen über

Namen und Adressen des Herstellers und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffer 1. und 2.,

Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

Mengen der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

die Angebots-/Lieferzeiten sowie die Angebots-/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1. und 2.,

den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1. und 2. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

die für Waren gemäß Ziffern 1. und 2. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,

in Form eines nach EAN-Nummern gegliederten Verzeichnisses und unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den/die Lieferanten dessen/deren Auftragsbestätigungen , der Lieferrechnungen sowie der Lieferschein/-rechnungen an die gewerblichen Abnehmer,

wobei die Hilfsanträge zu 1. und 2. für den Fall gestellt werden, dass die Berufung gegen die Ziffern 3. und 4. des Tenors des angefochtenen Urteils nicht in vollem Umfang zurückgewiesen wird.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie sieht die Darlegungs- und Beweislast für die Echtheit der streitgegenständlichen "A"-Schuhe und die Erschöpfung der Rechte der Klägerin bei der Beklagten und wiederholt und vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die Akten des vorausgegangenen Eilverfahrens 2-3 O 563/10 (Landgericht Frankfurt am Main) waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Klageanträge bestimmt genug, wie das Landgericht bereits im angefochtenen Urteil ausgeführt hat. Dies gilt auch für den Vernichtungsanspruch, der zwar nicht in dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Umfang begründet ist, wie noch auszuführen sein wird, an dessen Bestimmtheit aber keine Zweifel bestehen.

Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet. Vorwegzuschicken ist, dass die Klägerin ungeachtet der Übertragung der Klagemarken aktivlegitimiert ist. Ein Inhaberwechsel auf Klägerseite während des Verletzungsprozesses lässt die Aktivlegitimation des nunmehr gemäß §§ 265, 325 ZPO als gesetzlicher Prozessstandschafter handelnden Klägers unberührt (Ingerl/Rohnke, Markengesetz 4. Auflage, vor §§ 14 bis 19 d) Rdn. 11).

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass sie ihr Vermögen im Rahmen eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz auf die E GmbH übertragen hat. Diese Ausgliederung ändert nichts daran, dass nach wie vor beide Unternehmen fortbestehen. Im Übrigen dürfte § 265 ZPO einem Fortfall der Passivlegitimation entgegenstehen.

Der auf die deutsche Wortmarke sowie auf die deutsche Wort-/Bildmarke gestützte Unterlassungsanspruch ist begründet gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 Markengesetz.

Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor. Die Beklagte hat mit den beiden deutschen Klagemarken identische Zeichen für identische Waren wie die, für die die Marken eingetragen sind, nämlich Schuhe, benutzt, indem sie die streitgegenständlichen Schuhe in ihren Markt in O2 angeboten hat.

Die Verwendung der Zeichen erfolgte widerrechtlich. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Markenrechte der Klägerin gemäß § 24 Markengesetz erschöpft wären. Hierzu hätte sie die Lieferkette offenlegen müssen, was sie nicht getan hat. Da die Beklagte nicht substantiiert dargelegt hat, dass im Falle der Offenlegung der Lieferkette die Gefahr einer Marktabschottung bestünde, besteht keine Veranlassung, die Beweislastverteilung umzukehren und der Klägerin die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass sie die Ware nicht oder außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht hat. Diese Grundsätze der Beweislastverteilung gelten auch dann, wenn der Vorwurf der Produktfälschung im Raum steht. Sie ist unabhängig davon, ob der aus der Marke Berechtigte behauptet, der Inanspruchgenommene habe Original-Markenprodukte vertrieben, die nicht mit Zustimmung des Markeninhabers in den europäischen Wirtschaftsraum gelangt seien, oder ob er behauptet, der Inanspruchgenommene habe Produktfälschungen vertrieben. Es kommt nicht darauf an, dass im Falle des Vertriebs einer Produktfälschung eine Erschöpfung von vornherein nicht in Betracht kommt. Denn es geht um die der Art der Markenverletzung vorgelagerte Frage, ob der Inanspruchgenommene ausnahmsweise für das Vorliegen einer Zustimmung nicht beweisbelastet ist, weil er sich auf die Gefahr einer Marktabschottung für den Fall der Auskunftserteilung berufen kann. Sähe man das anders, könnte der aus der Marke Berechtigte sozusagen durch den Kunstgriff, eine Produktfälschung zu behaupten, den Inanspruchgenommenen zur Offenlegung der Lieferkette zwingen, ohne dass diesem die Möglichkeit bliebe, der Tragung der Beweislast durch Darlegung der Gefahr einer Marktabschottung zu entgehen (Senat, GRUR-RR 2013, 325, 326).

Dahinstehen kann, ob die Frage der Marktabschottung offen bleiben kann, weil die Klägerin ihre - von der Beklagten bestrittene - Behauptung bewiesen hat, es handele sich um Produktfälschungen. Denn jedenfalls vermochte die Beklage es nicht, schlüssig darzulegen, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls sie den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. Dabei genügt der Umstand allein, dass die Markeninhaberin über ein Vertriebssystem verfügt, für eine Umkehr der Beweislast nicht (BGH GRUR 2012, 626 Rdz. 29 ff. - Converse I).

Von einer Marktabschottung ist bei einem solchen Vertriebssystem allerdings auszugehen, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. Dagegen begründet ein Vertriebssystem dann nicht die Gefahr einer Marktabschottung durch vertragliche Absprachen, wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lieferungen auf Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden (BGH a.a.O. Tz. 31 - Converse I).

Daneben kann auch ein tatsächliches Verhalten des Marktinhabers die Gefahr einer Marktabschottung begründen.

Die Beklagte stützt ihre Behauptung, die Klägerin unterhalte ein Vertriebsbindungssystem, bei dem es den einzelnen nationalen Alleinvertriebsberechtigten auch auf Anfrage nicht gestattet ist, innerhalb des EWR an einen Händler außerhalb des nationalen Vertriebsgebiets zu liefern, zunächst auf Lizenzverträge der Klägerin mit A (Anlage B 17, Bl. 530 ff. d. A.) und der F B.V. (Anlage B 25, Bl.904, 959 ff. d. A.). Jedoch ist es der A ausweislich Abschnitt II Ziffer 3. lit. c ihres Lizenzvertrages erlaubt, Bestellungen von Kunden, die sich im europäischen Wirtschaftsraum befinden, zu erfüllen, also Passivverkäufe zu tätigen. Ähnlich verhält es sich mit dem Lizenzvertrag der Firma F B.V. Dort ist unter Ziffer 3.3 geregelt, dass die Lizenznehmerin sich aktiver Verkäufe in Gebiete (Länder) enthält, die die Vertragsgebiete anderer Lizenznehmer sind. Das heißt im Umkehrschluss, dass Passivverkäufe erlaubt sind.

Dem Antrag der Beklagten, der Klägerin die Vorlage aller anderen Lizenzverträge gemäß § 142 ZPO aufzugeben, war nicht zu entsprechen. Eine solche liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Im vorliegenden Fall wäre die Anordnung der Urkundenvorlegung der Klägerin nicht zumutbar gewesen, da sie alle Lizenzverträge mit ihren Vertriebspartnern hätte offenlegen müssen, ohne dass ein Anhaltspunkt dafür besteht, dass sich das von der Beklagten angenommene Verbot von Passivverkäufen in diesen Verträgen findet. Die beiden vorgelegten Verträge der A und der F B.V. stützen nicht nur nicht den Verdacht der Beklagten, sondern sprechen gegen entsprechende vertragliche Beschränkungen.

Eine mit der Offenlegung der Lieferkette verbundene Gefahr der Marktabschottung ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in dem vorausgegangenen Eilverfahren vorgelegten E-Mail-Korrespondenz gemäß Anlagen AG 15 ff. des Eilverfahrens. Diese Korrespondenz ist nach Angaben der Beklagten von dem Zeugen D initiiert worden, der zum Beweis dafür benannt wird, dass die Korrespondenz tatsächlich so stattgefunden hat, wie aus den Anlagen ersichtlich. Der Zeuge D hat sich als ungarischer Händler ausgegeben und Lizenznehmer in Italien und Skandinavien um Belieferung gebeten. Ausweislich der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz wurde er abschlägig beschieden mit dem Argument, man dürfe nur innerhalb Italiens/Skandinaviens liefern. Selbst wenn die E-Mail-Korrespondenz so stattgefunden haben sollte, wie sie sich aus den Anlagen AG 15 ff. des Eilverfahrens ergibt, was die Klägerin bestreitet, wäre damit nicht bewiesen, dass es tatsächlich ein vertragliches oder faktisches Verbot seitens der Klägerin gäbe, grenzüberschreitend zu beliefern. Soweit die Beklagte sich auf Seiten 13, 14 des Schriftsatzes ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.05.2014, eingegangen am 30.05.2014, zum Beweis für die Behauptung, dass den Alleinvertriebsberechtigten der Klägerin jeglicher Vertrieb außerhalb des ihnen zugewiesenen Vertriebsgebietes untersagt sei, auf sieben Zeugen beruft, enthält der Schriftsatz keinen substantiierten Vortrag dazu, inwiefern die benannten Zeugen zu dieser Frage Angaben machen können. Allein die Bezugnahme auf die E-Mail-Korrespondenz des Zeugen D reicht hierfür nicht aus. Im Übrigen ist dieses Beweisangebot jedenfalls gemäß § 531 Abs.2 ZPO verspätet. Hierauf ist die Beklagte mit Schreiben des Senats vom 2. Juni 2014 (Bl. 1788 d. A.), ihr per Fax am gleichen Tag zugegangen, hingewiesen worden.

Schließlich beruft die Beklagte sich zur Begründung der Gefahr einer Marktabschottung auf eine "Official Dealer Kampagne" und Äußerungen des Geschäftsführers G der X1 GmbH. Der Zeuge G hat in dem Magazin "... und Mode - Das Magazin der ..." ausgeführt, dass die X1 ihren unmittelbaren Abnehmern ein Schild mit der Aufschrift "Official Dealer" verleiht, um deren Produkte von Graumarktprodukten und Fälschungen abzuheben. Inwieweit hiermit die Gefahr einer Marktabschottung verbunden sein soll, bleibt unklar. Dass die Klägerin bzw. die X1 GmbH den Vertrieb von Fälschungen unterbinden will, ist selbstverständlich. Auch kann sie sich mit Recht gegen den Vertrieb von Originalware wehren, die nicht mit ihrer Zustimmung in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt ist. Soweit die Beklagten den Zeugen G zum Beweis für ein rechtlich wie faktisch praktiziertes Querlieferungsverbot und eine gezielte Behinderung der Beklagten beruft, war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen, da offenbleibt, was konkret in das Wissen des Zeugen G gestellt werden soll.

Auch kann die Beklagte die Gefahr einer Marktabschottung nicht auf den Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2009/2010 (Bl. 341 f. d. A.) stützen. Darin wird der X1 GmbH vorgeworfen, dass ihr Geschäftsführer in einem Interview mit einer Sportzeitung mitgeteilt habe, die Klägerin werde bei Nichteinhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung gegen Händler vorgehen. Weiter heißt es, die Klägerin habe auf Druck des Bundeskartellamtes ihren Händlern ein Schreiben zukommen lassen, in welchem sie mitgeteilt habe, dass sie bei der Preisgestaltung frei seien und die unverbindlichen Preisempfehlungen nicht einzuhalten hätten. Damit ist die Gefahr einer Marktabschottung infolge der Offenlegung der Lieferkette durch die Beklagte nicht mehr gegeben.

Da nach alledem die Gefahr einer Marktabschottung in Folge eines Vertriebssystems, das den Verkauf an Außenseiter untersagt, nicht dargetan ist, geht auch der Einwand der Beklagten ins Leere, die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, weil sie ihren Markenrechte missbrauche, um ein kartellrechtswidriges Vertriebsbindungssystem zu installieren und aufrecht zu erhalten.

Dem Antrag der Beklagten auf Vorlage zum EuGH gemäß Artikel 267 AEUV zur Klärung der Frage, welche konkreten Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast desjenigen zu stellen sind, der sich auf die Gefahr der Marktabschottung beruft, war nicht zu folgen, da es sich hierbei um eine Frage handelt, die anhand der tatsächlichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall zu beantworten ist.

Der Unterlassungsanspruch gemäß Tenor zu II. ist aus den dargelegten Gründen begründet gemäß Artikel 9 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 lit. a GMV.

Der Herausgabeanspruch ist im zuerkannten Umfang (Tenor zu III. entsprechend dem zweiten Hilfsantrag zu 1.) begründet gemäß §§ 18 Abs. 1, 125b Nr. 2 Markengesetz. Die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe an den Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung ist vom Tatbestand des § 18 Markengesetz gedeckt, da eine Wiederverwendung sequestrierter Ware droht (vgl. BGH GRUR 1997, 899 - Vernichtungsanspruch; GRUR 2014, 378 - OTTO CAP).

Zu weit geht allerdings der Antrag auf Herausgabe zum Zwecke der Vernichtung, wie er im angegriffenen Teilurteil tenoriert ist. Denn der Anspruch auf Vernichtung kann nicht über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden, weshalb eine Anknüpfung an den Unterlassungsanspruch nicht möglich ist. Wegen des mit der Anordnung der Vernichtung verbundenen Eingriffs in das durch Artikel 14 GG geschützte Eigentum ist der Anspruch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen (BGH GRUR 2006, 504, 505 - Parfümtestkäufe). Daher war der Vernichtungsanspruch auf die Schuhe zu begrenzen, die aus denselben Lieferungen an die Beklagte stammen, wie die Schuhe, welche der Testkäufer B am 22.11.2010 bei der Beklagten erworben hat.

Der Auskunftsanspruch (Tenor zu IV.) ist mit dem Hauptantrag begründet gemäß §§ 125b Nr. 2, 19, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Markengesetz, Artikel 9 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 lit. a, 14 GMV. Die Klägerin kann die Auskunft, auch die Drittauskunft, ungeachtet der Übertragung der Marken nach wie vor an sich selbst beanspruchen, da sie Lizenznehmerin nach § 30 Abs. 3 Markengesetz ist (BGH GRUR 2012, 630, 631 - Converse II).

Der Anspruch auf Urteilsbekanntmachung ist ihm zuerkannten Umfang (Tenor zu V.) gemäß § 19 c Markengesetz begründet. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung der Entscheidung dargelegt. An die Darlegung des berechtigten Interesses dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, da dieses Tatbestandsmerkmal in Artikel 15 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, der durch § 19 c Markengesetz umgesetzt wird, nicht genannt wird (Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3. Auflage, § 19 c Rdn. 7). Es sind die Interessen der Parteien umfassend abzuwägen. Dabei ist das in Erwägungsgrund 27 der Durchsetzungsrichtlinie erklärte Ziel zu berücksichtigen, mit einer etwaigen Veröffentlichung potentielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren (Ingerl/Rohnke a. a. O.). Das berechtigte Interesse der Klägerin an der Urteilsveröffentlichung folgt daraus, dass die Beklagte Märkte betreibt, die ein größeres Publikum anziehen. Die von der Beklagten vertriebene markenverletzenden Sportschuhe sind äußerlich von dem Original nicht zu unterscheiden. Daraus folgt eine quantitativ und qualitativ hohe Intensität der Markenrechtsverletzung. Andererseits kann nicht anerkannt werden, dass es der Wahl der Klägerin obliegen soll, welche Teile des Urteils sie öffentlich bekannt macht. Deshalb konnte die im angefochtenen Urteil titulierte Veröffentlichungsbefugnis keinen Bestand haben. Vielmehr ist die Veröffentlichung des Kurzrubrums sowie des Tenors geeignet und daher ausreichend, um dem berechtigten Interesse der Klägerin Rechnung zu tragen (vgl. Senat, GRUR 2014, 296).

Für den von der Klägerin beantragten Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 26.5.2014 besteht kein Anlass, da dieser Schriftsatz - abgesehen von den Einwänden gegenüber der Antragsfassung, denen die Klägerin jedoch bereits mit den in den mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen Rechnung getragen hat - kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen enthält. Ebenso wenig musste der Beklagten Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme auf die modifizierten Klageanträge sowie zum weiteren Inhalt der mündlichen Verhandlung gegeben werden, da sie dazu in der Senatsverhandlung selbst ausreichend rechtliches Gehör erhalten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die voräufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 3 ZPO und berücksichtigt die indizielle Bedeutung der Streitwertangabe durch die Klägerin.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den getroffenen tatsächlichen Feststellungen sowie der Anwendung anerkannter rechtlicher Grundsätze auf den sich daraus ergebenden Sachverhalt.