Rechtsprechung / Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 15.09.2017 – 25 U 87/16
ECLI:DE:OLGHE:2017:0915.25U87.16.00
Verfahrensgang
vorgehend LG Kassel, 22. Juni 2016, 6 O 1548/10, Urteil
nachgehend BGH, 10. Oktober 2018, VII ZR 245/17, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 22. Juni 2016 abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 96.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. September 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die gesetzliche Mehrwertsteuer zu erstatten, die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 der Wohnungseigentumsanlage Hauptstraße / Marktstraße (Straßennamen geändert - die Red.) in Stadt1 zu zahlen ist.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiten Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch die Mangelhaftigkeit der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 der Wohnungseigentumsanlage Hauptstraße / Marktstraße in Stadt1 entstehen werden.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.067,27 Euro zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils durch die jeweils andere Partei vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 319.245,50 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte Treppenanlagen mangelhaft hergestellt hat und ob etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin verjährt sind.
Die Klägerin ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer der Wohnanlage Hauptstraße / Marktstraße in Stadt1. Die Wohnanlage besteht aus fünfzehn Gebäudeblöcken, die Anfang der 1970er Jahre in einer terrassierten Hanglage errichtet wurden. Jeder Gebäudeblock umfasst mehrere Wohneinheiten mit jeweils eigener postalischer Anschrift. Der Zugang zu den einzelnen Gebäudeblöcken erfolgt über Treppenanlagen. Block 1 mit den Wohnungen Marktstraße 1 und 3 sowie Block 2 mit den Wohnungen Marktstraße 5, 7, 9 und 11 verfügen über eine gemeinsame Treppenanlage, wobei die Wohnung Marktstraße 9 über eine eigene Zuwegung zu erreichen ist. Zum Block 3 mit den Wohnungen Marktstraße 13, 15, 17, 19 und 21 führt eine gesonderte Treppenanlage.
In den Jahren 2002 bis 2005 führte die Beklagte im Auftrag der Klägerin Arbeiten zur Erneuerung und Teilinstandsetzung der Treppenanlagen und Wege der Blöcke 1, 2 und 3 durch:
Mit Schreiben vom 16. September 2002 (Band I Blatt 123 der Akten) erteilte die Klägerin, vertreten durch ihre damalige - bis Oktober 2006 amtierende - Verwalterin A, der Beklagten den Auftrag zur Ausführung der von ihr unter dem 16. Juli 2002 (Band I Blatt 100 ff. der Akten) angebotenen Arbeiten zur Sanierung der Treppenanlage des Blocks 3. Der Auftrag wurde später noch um Geländerarbeiten und verschiedene Nachtragspositionen erweitert. Nach Fertigstellung der Arbeiten und Beseitigung gerügter Mängel erteilte die Beklagte unter dem 3. Juli 2003 ihre Schlussrechnung (Band I Blatt 128 ff. der Akten), die die Klägerin am 25. Juli 2003 vorbehaltlos bezahlte.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 (Band I Blatt 164 der Akten) beauftragte die Klägerin, wiederum vertreten durch die Verwalterin A, die Beklagte mit der Durchführung der von ihr unter dem 22. September 2003 gesondert angebotenen Arbeiten zur Sanierung der Treppenanlage der Blöcke 1 und 2 (Band I Blatt 155 ff. der Akten) und der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 (Band I Blatt 139 ff. der Akten). Die Arbeiten wurden von der Klägerin am 21. März 2005 abgenommen. Die Schlussrechnungen vom 31. Dezember 2004 (Band I Blatt 147 ff. und Blatt 166 ff. der Akten) wurden von der Klägerin am 3. August 2005 (Marktstraße 9) bzw. am 17. Oktober 2005 vorbehaltlos bezahlt.
Zu den von der Beklagten durchgeführten Arbeiten gehörten insbesondere die Verlegung von Waschbetonplatten sowie der Einbau von Podestplatten und Treppenläufen aus Waschbeton, die nach Aufmaß als Fertigteile hergestellt worden waren. Diese Bauteile bezog die Beklagte von der zwischenzeitlich insolventen X GmbH & Co. KG (im Folgenden: X KG). Angeboten (Band I Blatt 316 ff. der Akten) und in Rechnung gestellt (Band I Blatt 356 ff. der Akten) wurden von der X KG Bauteile der Druckfestigkeitsklasse B35, was nach neuerer Nomenklatur der Druckfestigkeitsklasse C30/37 entspricht.
Im Laufe der Zeit - wann genau, ist zwischen den Parteien streitig - zeigten sich an den Waschbetonbauteilen bereichsweise Zersetzungserscheinungen. Der Beton verlor zunehmend seine Festigkeit, er „bröselte“, so dass etwa Kanten der Trittstufen abbrachen und Plattenwege zu Kiesflächen mutierten. Zur Beurteilung der Verkehrssicherheit der Treppenanlagen zog die Klägerin den Bausachverständigen SV1 hinzu, der die Treppenanlagen erstmals am 21. April 2009 - ohne Beteiligung der Beklagten - in Augenschein nahm. Auf dessen Empfehlung hin ließ die Klägerin gekantete Aluminium-Riffelbleche auf die geschädigten Stufen aufschrauben; teilweise wurden zuvor die vorhandenen Stufen ausgebaut und durch Holzbalken ersetzt. Den von ihm - nach Durchführung dieser Maßnahmen - am 16. August 2010 vorgefundenen Zustand hielt der Sachverständige in einer Fotodokumentation (Band I Blatt 50 ff. der Akten) fest.
Am 5. Mai 2010 beauftragte die Beklagte die E der Stadt1 (im Folgenden: E) damit, anhand von ihr angelieferter Proben die Ursache der massiven Zersetzung zu ermitteln.
Unter Bezugnahme auf den daraufhin von dem Sachverständigen SV2 erstellten Prüfbericht vom 15. Juni 2010 (Band I Blatt 185 ff. der Akten) teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23. Juni 2010 (Band I Blatt 36 der Akten), zugegangen am 29. Juni 2010, mit, dass sie jegliche Nachbesserung ablehne, weil sie für die Schäden nicht verantwortlich sei.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 5. Juli 2010 und vom 12. Juli 2010 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf. Dies lehnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 1. September 2010 ab, wobei sie einen Werkmangel in Abrede stellte und sich überdies auf Verjährung berief.
Der Klägerin sind durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit ihrer außergerichtlichen Vertretung Kosten in Höhe von 2.397,14 Euro entstanden.
Die Klägerin hat behauptet:
Die Zersetzungserscheinungen seien auf die Beschaffenheit der Waschbetonbauteile zurückzuführen und nicht etwa, wie von der Beklagten vermutet, auf einen unsachgemäßen Einsatz von Tausalzen. Dies folge schon daraus, dass sich die Schäden auf den Bereich der Blöcke 1 bis 3 beschränkten, obwohl die übrigen Treppen und Wege der Wohnanlage in gleicher Weise mit Streusalz behandelt worden seien. Die mit dem Winterdienst beauftragten Unternehmen hätten im Übrigen ausschließlich handelsübliches Streusalz der zur Y + Z Gruppe gehörenden Firma B verwendet. Wenn die von der Beklagten eingebauten Waschbetonelemente diesem üblichen Gebrauch nicht standhielten, seien sie mangelhaft. Ausweislich eines Presseartikels vom 28. Juli 2010 (Band I Blatt 215 der Akten) habe der damalige Geschäftsführer der X KG eingeräumt, dass die gelieferten Waschbetonbauteile nicht tausalzbeständig seien. Tatsächlich wiesen sie nicht die für eine Frost- und Tausalzbeständigkeit erforderliche Druckfestigkeitsklasse C30/37 auf, was sich aus dem Prüfbericht der E ergebe und von der Beklagten arglistig verschwiegen worden sei.
Bereits im Jahr 2006 hätten sich die Zersetzungserscheinungen gezeigt und seien von der damaligen Verwalterin A gegenüber der Beklagten gerügt worden. Noch im gleichen Jahr hätten deswegen mehrere Ortstermine unter Beteiligung des Bauleiters D der Beklagten und des Mitarbeiters G der X KG stattgefunden. Die Beklagte habe die Mängel nicht in Abrede gestellt, sich deren Ursache aber nicht erklären können. Im Rahmen der seither geführten Verhandlungen habe die Beklagte der Verwalterin ein Schreiben der X KG vom 17. Juli 2006 (Band I Blatt 34 der Akten) übersandt, in dem diese die Schäden anerkannt und deren Beseitigung zugesagt habe. Der neue - unstreitig seit März 2007 amtierende - Verwalter C habe die Beklagte mit Schreiben vom 22. August 2007 (Band I Blatt 35 der Akten) erneut auf die Mängel hingewiesen. Daraufhin hätten im Herbst 2007 und am 1. Februar 2008 weitere Ortstermine stattgefunden, aufgrund derer der Bauleiter D angekündigt habe, die Beklagte werde eine Materialuntersuchung durchführen lassen. Auch in den in der Folgezeit mit dem Verwalter C geführten Telefongesprächen habe der Bauleiter D keinen Zweifel daran gelassen, dass die Beklagte die Schäden beheben werde, sobald deren Ursache geklärt sei. Im März 2009 habe der Verwalter C die Beklagte mündlich dazu aufgefordert, Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, was ihm von dem Bauleiter D bei einem Ortstermin am 12. Mai 2009 auch versprochen worden sei. Eine E-Mail des Verwalters C vom 15. Februar 2010 (Band II Blatt 263 der Akten) habe ebenfalls die Zersetzungserscheinungen zum Gegenstand gehabt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch die geführten Verhandlungen sei die Verjährung ihrer gegen die Beklagte gerichteten Gewährleistungsansprüche gehemmt worden.
Eine fachgerechte Beseitigung der Mängel erfordere den vollständigen Abriss der Treppenanlagen und deren Neuerrichtung. Die hierfür erforderlichen Kosten hat die Klägerin zunächst mit 159.218,02 Euro und später mit 264.102,00 Euro, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, beziffert. Mit ihrer Klage hat die Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 264.102,00 Euro (netto) nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 159.218,02 Euro seit dem 22. September 2010 und aus 104.883,98 Euro seit dem 10. Dezember 2013 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen, die von ihr für die Reparatur der Außentreppenanlage der Wohnungseigentumsanlage Hauptstraße / Marktstraße für Block 1, Block 2 und Block 3 zu zahlen ist,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr auch alle weiteren Schäden zu zahlen, die durch die Fehlerhaftigkeit der Außentreppenanlagen für Block 1 bis 3 der Wohnungseigentumsanlage über die unmittelbaren Reparaturkosten hinaus entstehen werden,
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.397,14 Euro vorgerichtliche Kosten zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat das Vorliegen eines Werkmangels in Abrede gestellt.
Wie sich aus dem Prüfbericht der E ergebe, seien die Zersetzungserscheinungen nicht auf eine mangelhafte Beschaffenheit der Waschbetonbauteile, sondern darauf zurückzuführen, dass sie einer ungewöhnlichen Belastung mit Natriumchlorid (Streusalz) und Magnesiumsulfat-Heptahydrat (Bittersalz = Epsomit) ausgesetzt gewesen seien. Das Abstreuen der Treppenanlagen mit Bittersalz, einem Düngemittel, lasse sich dadurch erklären, dass im schneereichen Winter 2009 / 2010 Streusalz nicht mehr verfügbar gewesen sei. Dass sich an den Übrigen, aus den 1970er Jahren stammenden Waschbetonbauteilen keine Zersetzungserscheinungen gezeigt hätten, beruhe darauf, dass sie keine Stahlbewehrung aufwiesen; bei ihnen habe es deshalb nicht wie bei den neu verlegten Waschbetonteilen zu einer Korrosion des Bewehrungsstahls kommen können, die wegen der dadurch bedingten Volumenvergrößerung den Beton auseinandergetrieben habe.
Die von der E untersuchte beschädigte Treppenstufe sei auf dem Grundstück der Klägerin zusammen mit anderen ausgebauten schadhaften Treppenstufen gelagert gewesen, von Mitarbeitern der F GmbH aus einem Stapel entnommen und unmittelbar zur E gebracht worden. Ein ebenfalls untersuchtes unbeschädigtes Referenzbauteil stamme aus der gleichen Lieferung wie das beschädigte Bauteil, sei aber nicht auf dem Grundstück der Klägerin eingebaut, sondern auf dem Betriebshof der Beklagten eingelagert gewesen.
Gegen eine mangelhafte Beschaffenheit spreche, dass die im Bereich der Blöcke 1 bis 3 eingebauten Podeste und Treppenläufe aus mehreren Chargen stammten, die von der X KG zu unterschiedlichen Zeitpunkten auftragsbezogen produziert worden seien. Grundlegende Fehler im Herstellungsprozess könnten ausgeschlossen werden, weil die Produkte der X KG sowohl einer internen als auch einer externen Qualitätskontrolle unterlegen hätten. Auch seien von anderen Kunden der X KG niemals Zerfallserscheinungen gerügt worden. Die in gleicher Weise geschädigten Waschbetonplatten habe die X KG nicht selbst hergestellt, sondern von einem Drittunternehmer zugekauft; dass in beiden Unternehmen der gleiche Fehler im Herstellungsprozess aufgetreten sein könnte, sei auszuschließen. Hinzu komme, dass zwei im Jahr 2004 zusammen mit den eingebauten Fertigteilen hergestellte Treppenläufe, die nicht hätten verwendet werden können und deshalb auf dem Betriebshof der Beklagten eingelagert worden seien, keinerlei Schäden aufwiesen, obwohl einer von ihnen einen Winter lang als Nottreppe eingesetzt und dabei auch mit Taumitteln beaufschlagt worden sei; diese Treppenläufe enthielten keine Stoffe, die eine Zersetzung des Betons auslösen könnten. Erklären ließen sich die Zerfallserscheinungen nur dadurch, dass die Bauteile nachträglich mit einer zerstörerischen Substanz in Berührung gekommen seien.
Weiterhin hat die Beklagte bestritten, dass zwischen den Parteien in unverjährter Zeit Verhandlungen über die streitgegenständlichen Mängel geführt worden seien. Bei den in den Jahren 2006 und 2007 geführten Gesprächen sei es um transportbedingte mechanische Beschädigungen der Waschbetonbauteile, um die herstellungsbedingt ungleichmäßige Körnung der Waschbetonoberfläche eines Treppenlaufs sowie um eine wackelnde Treppenstufe gegangen, die allerdings nicht von ihr verlegt worden sei. Das von der Klägerin vorgelegte Schreiben des Verwalters C vom 22. August 2007 (Band I Blatt 35 der Akten) habe sie nicht erhalten; zugegangen sei ihr nur ein Schreiben des Verwalters C vom gleichen Tag (Band I Blatt 180 der Akten), das die gelockerte Treppenstufe betroffen habe. Gegenstand eines im September 2009 durchgeführten Ortstermins seien wiederum die Transportschäden gewesen. Zersetzungserscheinungen seien erstmals nach dem Winter 2009 / 2010 aufgetreten und ihr gegenüber telefonisch gerügt worden. Daraufhin habe ihr Bauleiter D die Treppenanlagen in Augenschein genommen. Wegen der von ihm vorgefundenen erheblichen Beschädigungen habe sich die Beklagte entschlossen, Proben durch die E untersuchen zu lassen. Verhandlungen seien in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien nicht geführt worden. Die E-Mail des Verwalters C vom 15. Februar 2010 (Band II Blatt 263 der Akten) sei ihr nicht zugegangen, da die von ihm verwendete E-Mail-Adresse bereits seit dem Jahr 2008 nicht mehr aktiv gewesen sei (Band II Blatt 326 der Akten).
Das Vorschussverlangen der Klägerin sei auch der Höhe nach übersetzt. Die Schäden ließen sich mit einem Kostenaufwand von rund 72.000,00 Euro netto beheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die vorstehend zitierten Schriftstücke sowie auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Band III Blatt 256 ff. der Akten) Bezug genommen.
Das Landgericht hat zahlreiche Zeugen vernommen und ein schriftliches Gutachten nebst Ergänzungsgutachten des Bausachverständigen für Betontechnologie SV4 eingeholt, der seinerseits den Sachverständigen für Schadensuntersuchung und mineralogische Beurteilung von Baustoffen und anorganischen Materialien SV5 hinzugezogen hat. Der Sachverständige SV4 hat sein Gutachten im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 1. Juni 2016 erläutert.
Durch Urteil vom 22. Juni 2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis einer mangelhaften Werkleistung nicht erbracht. Zwar sprächen die Feststellungen des Sachverständigen SV4 dafür, dass die Zerfallserscheinungen auf die Beschaffenheit des von der Beklagten verwendeten Materials zurückzuführen seien. Die Annahme der Beklagten, schadensursächlich sei das Abstreuen der Treppenanlagen mit zu viel Streusalz oder mit Bittersalz (Epsomit) gewesen, habe der Sachverständige nicht bestätigt. Auch hätten die mit dem Winterdienst befassten Zeugen übereinstimmend bekundet, von ihnen sei in der Wohnanlage niemals Bittersalz eingesetzt worden. Soweit der Sachverständige SV4 jedoch als Schadensursache eine Verunreinigung des zur Betonherstellung verwendeten Zements mit zu viel Gips für möglich gehalten habe, sei dies letztlich auszuschließen, weil die geschädigten Waschbetonteile von mehreren Unternehmen und zu unterschiedlichen Zeitpunkten produziert worden seien und weil andere im Betonwerk der X KG gefertigte Bauteile nach den Angaben des ehemals bei diesem Unternehmen beschäftigten Zeugen G keine Zerfallserscheinungen gezeigt hätten. Hierfür habe der Sachverständige SV4 keine nachvollziehbare Erklärung bieten können. Es sei somit möglich, dass der Zerfallsprozess durch die Beaufschlagung der Treppenanlagen mit Epsomit ausgelöst worden sei. Dies könne auch versehentlich geschehen sein; denkbar sei nämlich, dass das verwendete B-Auftausalz verunreinigt gewesen sei. Letztlich habe sich die Schadensursache nicht klären lassen, was zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Klägerin gehe.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 24. Juni 2016 zugestellte Urteil am 15. Juli 2016 Berufung eingelegt und diese am 16. August 2016 begründet. Sie rügt, dass sich das Landgericht mit den Feststellungen des Sachverständigen SV4 und des von ihm hinzugezogenen Sachverständigen SV5 nicht in der gebotenen Weise befasst und auseinandergesetzt habe. Aus deren Ausführungen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Zerfallserscheinungen auf die Beschaffenheit des verwendeten Betonsteins und nicht auf Einwirkungen von außen zurückzuführen seien. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe der Sachverständige SV4 die schadensträchtige Beschaffenheit der Bauteile nicht allein mit der Beimischung verunreinigten Zements erklärt. Vielmehr habe er auch die Beimischung einer sulfathaltigen Gesteinskörnung erwogen und auf die Möglichkeit hingewiesen, dass sich infolge einer Wärmebehandlung der Bauteile Sekundärettringit gebildet haben könnte, wodurch der Beton auseinandergetrieben worden sei. Dass die Zerfallserscheinungen nicht durch die Verwendung von Bittersalz ausgelöst worden seien, ergebe sich nicht nur aus den Feststellungen des Sachverständigen SV4, sondern auch aus den Aussagen der mit dem Winterdienst befassten Zeugen H, I und J, die übereinstimmend den Einsatz von Bittersalz ausgeschlossen hätten. Soweit das Landgericht eine Verunreinigung des verwendeten B-Auftausalzes für möglich gehalten habe, handele es sich um eine reine Spekulation ohne tatsächliche Grundlage. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei es keineswegs ausgeschlossen, dass es bei der Herstellung einzelner Bauteile zu Fehlern im Produktionsprozess - sei es durch die Beimischung verunreinigter oder sonst ungeeigneter Stoffe, sei es durch eine Wärmebehandlung - gekommen sei, die bei der Herstellung anderer Bauteile vermieden worden seien. Selbst wenn dem Zeugen G Zerfallserscheinungen an anderen von der X KG produzierten Bauteilen nicht bekannt geworden sein sollten, schlösse dies nicht aus, dass es zu derartigen Schäden gekommen sei. Dass die von der Beklagten verlegten Waschbetonplatten nicht von der X KG, sondern von einem Drittunternehmer hergestellt worden seien, sei erstinstanzlich bestritten gewesen und durch die Aussage des zu diesem Punkt vernommenen Zeugen G nicht nachgewiesen worden. Wenn die X KG fehlerhafte Waschbetonplatten hinzugekauft haben sollte, spräche dies im Übrigen nicht gegen die Richtigkeit der vom Sachverständigen SV4 getroffenen Feststellungen. Schließlich habe sich das Landgericht nicht mit dem unstreitigen Umstand befasst, dass an den nicht sanierten Treppenanlagen der weiteren Blöcke keine Zerfallserscheinungen aufgetreten seien, obwohl dort der Winterdienst in gleicher Weise versehen worden sei wie in den Blöcken 1 bis 3. Damit sei eine Verursachung der Beschädigungen durch zu viel Streusalz oder durch Bittersalz ausgeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 264.102,00 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 159.218,02 Euro seit dem 2. September 2010 und aus 104.883,98 Euro seit dem 10. Dezember 2013 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen, die von ihr für die Reparatur der Außentreppenanlage der Wohnungseigentumsanlage Hauptstraße / Marktstraße für Block 1, Block 2 und Block 3 zu zahlen ist,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr auch alle weiteren Schäden zu zahlen, die durch die Fehlerhaftigkeit der Außentreppenanlagen für Block 1 bis 3 der Wohnungseigentumsanlage über die unmittelbaren Reparaturkosten hinaus entstehen werden,
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.397,14 Euro vorgerichtliche Kosten zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die geltend gemachten Ansprüche verjährt seien. Insoweit wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen, die streitgegenständlichen Schäden seien erst im Winter 2009/2010 aufgetreten und ihr von der Klägerin erst nach dem 21. März 2010 gemeldet worden. Ihr Mitarbeiter D habe dann zwar eine Materialuntersuchung durch die E veranlasst; allerdings seien in diesem Zusammenhang keine Verhandlungen zwischen den Parteien geführt worden. Soweit der Zeuge G erstinstanzlich von einem Ortstermin im Mai 2009 berichtet habe, habe er sich im Jahr geirrt; tatsächlich habe der Ortstermin, in dessen Folge die Materialprüfung durch die E in Auftrag gegeben worden sei, im Mai 2010 stattgefunden. Die zuvor geführten Gespräche hätten andere Schäden betroffen.
Im maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme seien die von ihr erbrachten Werkleistungen mangelfrei gewesen. Aus den vom Sachverständigen SV2 der E durchgeführten Untersuchungen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Treppenanlagen mit Epsomit beaufschlagt worden seien. Dass die Sachverständigen SV4 und SV5 kein Epsomit gefunden hätten, erkläre sich ohne weiteres dadurch, dass dieser hoch wasserlösliche Stoff zwischenzeitlich ausgewaschen worden sei. Es sei auch ganz unwahrscheinlich, dass nur eine einzelne Stufe mit Epsomit abgestreut worden sei. Epsomit könne, wie der Sachverständige SV6 in seiner Stellungnahme vom 27. Oktober 2014 (Band III Blatt 46 ff. der Akten) ausgeführt habe, die Bildung von Ettringit und Thaumasit auslösen, wodurch Gefügestörungen im Beton entstünden. Epsomit könne nur während der Nutzungsphase von außen aufgebracht worden sein. Hiergegen spreche nicht, dass der Sachverständige SV4 einen zerstörenden Angriff von innen heraus angenommen habe. Durch das Auftragen von Epsomit, gegebenenfalls in Verbindung mit Natriumchlorid (Streusalz), werde nämlich das Porengefüge des Betons geöffnet, wodurch die Substanzen in den Beton eindringen und dort ein Ettringit-/Thaumasittreiben auslösen könnten. Der Sachverständige SV4 habe nicht zu erklären vermocht, warum von einem angeblichen Produktionsfehler der X KG ausschließlich die auf dem Grundstück der Klägerin eingebauten Podeste und Treppenläufe betroffen sein sollten und warum dem Drittunternehmer, der nach Angaben des Zeugen G die verlegten Waschbetonplatten hergestellt habe, genau der gleiche Produktionsfehler unterlaufen sein sollte. Mit der Annahme eines Produktionsfehlers sei es insbesondere nicht vereinbar, dass die auf ihrem Betriebshof lagernden Treppenläufe, die als einzige den Bedingungen an der Einbaustelle nicht ausgesetzt gewesen seien, keine Schäden aufwiesen, obwohl sie aus der gleichen Produktionscharge wie die eingebauten Fertigbauteile stammten. Zur Frage, wie das ein Ettringit-/Thaumasittreiben auslösende Sulfat anders als durch die nachträgliche Beaufschlagung der Bauteile mit Epsomit in den Beton gelangt sein könnte, habe der Sachverständige SV4 nur Mutmaßungen angestellt. Soweit die mit dem Winterdienst befassten Zeugen den Einsatz von Bittersalz verneint hätten, überzeuge dies nicht. Angesichts der bestehenden Haftungsrisiken sei nicht zu erwarten gewesen, dass sie die Verwendung von Bittersalz einräumen würden. Unabhängig hiervon sei unwahrscheinlich, dass die Zeugen die chemische Konsistenz des von ihnen verwendeten Streumittels untersucht hätten. Auch sei denkbar, dass das Bittersalz von anderen Personen ausgebracht worden sei. Schließlich könne auch eine Verunreinigung des Streumittels mit Epsomit nicht ausgeschlossen werden.
Der Senat hat den Zeugen C ergänzend zu der Frage vernommen, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt und zu welchem genauen Zeitpunkt im Jahr 2008 Gespräche zwischen ihm und dem Zeugen D oder dem Geschäftsführer K über Mängel der von der Beklagten auf dem Grundstück der Klägerin erstellten Treppenanlagen geführt worden sind. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 8. September 2017 Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ansprüche auf Vorschuss für die zur Beseitigung der Mängel an den Treppenanlagen erforderlichen Aufwendungen zu; in Bezug auf die Mängel der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 sind die Vorschussansprüche nicht verjährt, ihren an sich auch in Bezug auf die Mängel der Treppenanlage des Blocks 3 bestehenden Vorschussanspruch kann die Klägerin dagegen wegen der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr durchsetzen; der Höhe nach beläuft sich die Verpflichtung der Beklagten zur Vorschusszahlung deshalb nur auf 96.000,00 Euro (unten 1.). Die wegen der Mehrwertsteuern erhobene Feststellungsklage ist hinsichtlich der Mängel der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 zulässig und begründet (unten 2.). Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Ersatz weitergehender Schäden; dieser Anspruch ist aber ebenfalls verjährt, soweit er Mängel der Treppenanlage des Blocks 3 betrifft (unten 3.). Soweit der Schadensersatzanspruch nicht verjährt ist, umfasst er auch die der Klägerin durch die vorgerichtliche Geltendmachung der eingeklagten Forderungen entstandenen Rechtsanwaltskosten (unten 4.).
1. Die Klägerin kann von der Beklagten einen Vorschuss für die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen in Höhe von 96.000,00 Euro netto verlangen (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 3 BGB).
a) Indem die Klägerin durch Schreiben ihrer Verwalterin vom 16. September 2002 bzw. vom 8. Oktober 2003 die drei Angebote der Beklagten zur Sanierung der aus Wegen, Podesten und Treppen bestehenden Treppenanlagen des Blocks 3, der Blöcke 1 und 2 und der Wohnung Marktstraße 9 angenommen hat, sind zwischen den Parteien entsprechende Werkverträge (§ 631 BGB) zustande gekommen.
b) Die von der Beklagten aufgrund dieser Werkverträge hergestellten Treppenanlagen sind mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Wie sich aus der von dem Sachverständigen SV1 im Auftrag der Klägerin erstellten Fotodokumentation vom 26. August 2010 (Band I Blatt 50 ff. der Akten) und aus den Feststellungen des vom Landgericht hinzugezogenen Sachverständigen SV4 auf Seite 6 bis 13 seines schriftlichen Gutachtens ergibt, sind die von der Beklagten zur Erstellung der Treppenanlagen eingebauten Waschbetonbauteile in ihrer Substanz schwerwiegend geschädigt. Sie zeigen in unterschiedlichem Ausmaß Zersetzungserscheinungen, die teilweise so erheblich sind, dass der Beton jegliche Festigkeit verloren hat. Deshalb haben sich etwa ursprünglich mit Waschbetonplatten belegte Wege in Kiesflächen verwandelt; die Kanten zahlreicher Treppenstufen sind abgebrochen, so dass sie, um eine verkehrssichere Benutzung der Treppen zu ermöglichen, provisorisch mit gekanteten Riffelblechen verstärkt werden mussten. All dies hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
Nach den insoweit von keiner der Parteien angezweifelten Feststellungen des Sachverständigen SV4 und des von ihm hinzugezogenen Sachverständigen SV5 sind diese Zersetzungserscheinungen darauf zurückzuführen, dass sich im bereits erhärteten Beton Mischkristalle des Typs Ettringit / Thaumasit gebildet haben. Die mit dieser sekundären Kristallisation verbundene enorme Volumenvergrößerung hatte Treiberscheinungen zur Folge, die das Gefüge des Betons zerstört haben, der daraufhin zerbröselte (Seite 21 des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen SV4; Seite 30 des Gutachtens des Sachverständigen SV5).
Die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat zweifelsfrei ergeben, dass das Ettringit-/Thaumasittreiben nicht, wie von der Beklagten angenommen, durch die Beaufschlagung der Treppenanlagen mit „zu viel“ Streusalz (Natriumchlorid) oder mit Bittersalz (Magnesiumsulfat-Heptahydrat = Epsomit) ausgelöst wurde, sondern auf die originäre Beschaffenheit der von der Beklagten eingebauten Waschbetonbauteile zurückzuführen ist. Auch wenn die Zersetzungserscheinungen erst einige Jahre nach Abnahme der Treppenanlagen als dem für die Beurteilung ihrer Mangelhaftigkeit maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. OLG Stuttgart, NZBau 2011, 297, 300 m. w. Nachw.) zutage getreten sind, waren sie, was für einen Sachmangel genügt (BGH, NJW 1994, 1659, 1660), im Keim bereits bei Abnahme angelegt, weil die Waschbetonbauteile so hergestellt worden waren, dass es über kurz oder lang zu gravierenden Schäden aufgrund eines Ettringit-/Thaumasittreibens kommen musste, durch die die Funktionsfähigkeit der Treppenanlagen vorzeitig eingeschränkt und teilweise sogar aufgehoben wurde. Die Treppenanlagen sind daher mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, weil sie sich für die gewöhnliche Verwendung nur eingeschränkt eignen und keine Beschaffenheit aufweisen, die bei einer zum dauerhaften Gebrauch bestimmten Treppenanlage üblich ist und von der Klägerin erwartet werden konnte.
Der Sachverständige SV4 hat im Einzelnen ausgeführt, dass und warum eine Verursachung der festgestellten Schäden durch das Aufbringen von Streusalz oder Bittersalz ausgeschlossen ist.
Allerdings kann seinen Angaben zufolge die Verwendung von Streusalz (Natriumchlorid) durchaus zu Schäden an Betonsteinen führen, wenn diese nicht die Anforderungen der zur Bauzeit gültigen DIN 1045-2 erfüllen. Danach müssen Betonbauteile, die - wie die hier in Rede stehenden Treppenanlagen - unter Frosteinwirkung einer hohen Wassersättigung mit Salzbeaufschlagung ausgesetzt sind, aus Luftporenbeton mit der Mindestdruckfestigkeitsklasse C30/37 hergestellt sein. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen SV4 sind die von der Beklagten verwendeten Waschbetonbauteile zwar hinreichend druckfest; sie weisen jedoch keinen ausreichenden Luftporengehalt auf (Seite 19 des Gutachtens). Wäre es deshalb zu streusalzbedingten Schäden gekommen, könnte überhaupt kein Zweifel daran bestehen, dass sie auf eine mangelhafte Beschaffenheit der Bauteile zurückzuführen sind. Tatsächlich sind die Schäden aber, wie der Sachverständige SV4 weiter dargelegt hat, nicht durch Streusalz verursacht worden, weshalb auch dahinstehen kann, ob der unzureichende Luftporengehalt möglicherweise dadurch kompensiert worden ist, dass die Bauteile eine die Anforderungen der DIN 1045-2 deutlich übersteigende Druckfestigkeit aufweisen (Seite 18 des Gutachtens).
Nach den Ausführungen des Sachverständigen SV4 ist die Annahme, die Zersetzungserscheinungen seien Folge eines Streusalzangriffs, mit dem vorgefundenen Schadensbild unvereinbar. Danach zeigen sich durch Streusalz hervorgerufene Schäden immer an der Oberfläche des beaufschlagten Betonsteins. Dieser wird durch fortgesetzten Streusalzauftrag langsam von der Oberfläche her nach unten abgetragen (Seite 22 des Gutachtens; Seite 4 des Ergänzungsgutachtens). Vorliegend finden sich dagegen in Bereichen, die oberflächlich unversehrt sind, massive Zersetzungen an der Unterseite oder im Inneren der Bauteile (Seite 22 des Gutachtens; Seite 10 des Ergänzungsgutachtens). Das lässt sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht damit erklären, dass Natriumchlorid in den Betonstein eingedrungen ist (Seite 7 des Ergänzungsgutachtens; mündliche Erläuterung des Sachverständigen SV4). Salzlösungen können nämlich aufgrund ihrer öligen Konsistenz nicht ohne weiteres in die Betonsteinmatrix eindringen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beton sehr porös ist. Dies trifft auf die von der Beklagten eingebauten Waschbetonbauteile aber gerade nicht zu. Diese weisen vielmehr nach den Feststellungen des Sachverständigen SV4 eine besonders hohe Festigkeit und damit eine sehr große Dichte auf, wovon auch der Sachverständige SV6 ausgeht (Seite 8 der Stellungnahme vom 27. Oktober 2014). Weiterhin wäre unter der Annahme, dass das Streusalz auf den Treppenanlagen mehr oder weniger gleichmäßig verteilt worden ist, auch ein gleichmäßiges Schadensbild zu erwarten gewesen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr weisen einzelne Treppenläufe wesentlich größere Schäden als andere auf; auch sind die Podestplatten und die Treppenläufe in sich unterschiedlich stark geschädigt (Seite 23 des Gutachtens; Seite 9 des Ergänzungsgutachtens). Zu Recht hält der Sachverständige SV4 einen partiellen Streusalzeintrag, der ein solches ungleichmäßiges Schadensbild ergeben würde, nicht für realistisch.
Unabhängig hiervon ist Streusalz (Natriumchlorid) als solches überhaupt nicht geeignet, ein Ettringit-/Thaumasittreiben auszulösen, auf das die hier in Rede stehenden Zersetzungserscheinungen zurückzuführen sind. Hierfür wäre vielmehr die Zufuhr von Sulfat erforderlich gewesen (Seite 2 des Schreibens des SV2 vom 14. Januar 2014; Seite 21 des Gutachtens des Sachverständigen SV4; SV7/SV5, Bauschäden durch mineralische Treiberscheinungen, Aktuelle Wochenschau 2011, Heft 40). Übliches Streusalz auf der Basis von Natriumchlorid enthält aber, worauf auch der von der Beklagten beauftragte Sachverständige SV6 hingewiesen hat, keine schädigenden Mengen an Sulfaten (Seite 14 der Stellungnahme vom 27. Oktober 2014). Wäre Natriumchlorid in die Waschbetonbauteile eingedrungen, hätte es allenfalls zu einer - ebenfalls mit einer Volumenvergrößerung verbundenen - Korrosion des Bewehrungsstahls kommen können (Seite 22 des Gutachtens des Sachverständigen SV4; Seite 8 der Stellungnahme des SV6 vom 27. Oktober 2014). Nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen SV4 ist der Bewehrungsstahl aber nur dort korrodiert, wo er nach Zersetzung des Betons frei liegt; soweit er noch mit Beton überdeckt ist, zeigen sich dagegen keine Korrosionserscheinungen (Seite 22 des Gutachtens).
Als Sulfatquelle für eine sekundäre Ettringit-/Thaumasitbildung käme dagegen grundsätzlich Magnesiumsulfat-Heptahydrat (Bittersalz = Epsomit) in Betracht (Seite 2 des Schreibens des SV2 vom 14. Januar 2014; Seite 11 der Stellungnahme des SV6 vom 27. Oktober 2014). Es bestehen indes keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass auf den Treppenanlagen der Klägerin überhaupt Bittersalz aufgebracht wurde; erst recht ist nicht ersichtlich, dass dies flächendeckend und über einen längeren Zeitraum geschehen wäre.
Der einzige Hinweis auf eine mögliche Verwendung von Bittersalz besteht darin, dass der Sachverständige SV2 auf der Oberfläche einer von ihm untersuchten verwitterten Treppenstufe Epsomit gefunden hat (Seite 4 des Prüfberichts vom 15. Juni 2010). Es steht indes keineswegs fest, dass diese Treppenstufe, wie von der Beklagten behauptet worden ist, in einer der von ihr auf dem Grundstück der Klägerin errichteten Treppenanlagen eingebaut war. Selbst wenn man aufgrund der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgeht, dass SV2 diejenige Treppenstufe untersucht hat, die ihm auf Veranlassung der Beklagten von den Zeugen L und M übergeben worden war, und wenn man deren Angaben folgend annimmt, die betreffende Treppenstufe sei zusammen mit anderen ausgebauten Waschbetonbauteilen auf dem Grundstück der Klägerin seitlich gelagert gewesen, ließe dies nicht mit hinreichender Gewissheit darauf schließen, dass die untersuchte Treppenstufe einer der Treppenanlagen der Blöcke 1 bis 3 entstammt. Da zur Wohnanlage der Klägerin zahlreiche weitere, mehrere Jahrzehnte alte Treppenanlagen gehören, ist es ohne weiteres denkbar, dass die Treppenstufe dort entnommen worden sein könnte. Da die Klägerin bestritten hatte, dass die seitlich gelagerten Waschbetonteile überhaupt zu ihrer Wohnanlage gehören, hat der Sachverständige SV4 zu Recht davon Abstand genommen, sie in seine Untersuchungen einzubeziehen (Seite 7 des Gutachtens). Selbst wenn die von SV2 begutachtete Treppenstufe tatsächlich in einer der von der Beklagten erstellten Treppenanlagen eingebaut gewesen sein sollte, ergäbe sich aus seinen Feststellungen lediglich, dass ein einzelnes Bauteil dieser Treppenanlagen irgendwann einmal mit Bittersalz in Berührung gekommen ist. Ob dies vor oder nach dem Ausbau - möglicherweise erst auf dem Transportweg - geschehen ist, bliebe ebenso offen wie der Grund für die Kontamination, der etwa darin liegen könnte, dass bei der Düngung von Grünpflanzen etwas Bittersalz verschüttet worden ist. Eine flächendeckende und länger andauernde Beaufschlagung der Treppenanlagen mit Bittersalz lässt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen SV2 also nicht einmal ansatzweise herleiten.
Es ist auch überhaupt kein Grund ersichtlich, warum die Mitarbeiter der von der Klägerin mit dem Winterdienst beauftragten Unternehmen Bittersalz anstelle von handelsüblichem Streusalz verwendet haben sollten. Dies lässt sich entgegen der Mutmaßungen der Beklagten insbesondere nicht damit erklären, dass im schneereichen Winter 2009/2010 Streusalz aufgrund einer ungewöhnlich großen Nachfrage teilweise nicht mehr verfügbar war. Wie sich aus den Ausführungen auf Seite 4 und 9 der Fotodokumentation des Sachverständigen SV1 vom 26. August 2010 und aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen G, I, C und D ergibt, waren massive Zersetzungserscheinungen spätestens nach dem Winter 2008/2009 erkennbar und Gegenstand eines am 12. Mai 2009 durchgeführten Ortstermins. Dass es auch im Winter 2008/2009 oder in den Jahren zuvor Beschaffungsprobleme gegeben hätte, die die mit dem Winterdienst betrauten Unternehmen zum Einsatz von Bittersalz hätten veranlassen können, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit der Zeuge I, dem der Winterdienst in den Jahren 2007 bis 2009 oblag, bekundet hat, er habe keine Beschaffungsprobleme gehabt und stets nur handelsübliches B-Streusalz verwendet, ist dies mithin ohne weiteres glaubhaft.
Selbst wenn auf die Treppenanlagen Bittersalz in mehr oder weniger großem Umfang aufgebracht worden sein sollte, hätte dies das schadensursächliche Ettringit-/Thaumasittreiben nicht ausgelöst. Der Sachverständige SV5 hat nämlich in keiner der von ihm untersuchten Proben, die durchweg massive Treiberscheinungen durch Ettringit und Thaumasit zeigten, Epsomit nachweisen können (Seite 26, 30 des Gutachtens des Sachverständigen SV5). Dies lässt sich entgegen der Annahme der Beklagten nicht damit erklären, dass das Epsomit in der Zeit zwischen seinem Aufbringen und der Entnahme der von SV5 untersuchten Proben ausgewaschen worden ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen SV4 ist es nämlich wegen der sehr großen Dichtigkeit der betroffenen Bauteile ausgeschlossen, dass Salze wie etwa Epsomit, sollten sie überhaupt in den Beton eingedrungen sein, vollständig hätten ausgespült werden können. Außerdem hätte man, wäre Epsomit (Magnesiumsulfat-Heptahydrat) eingedrungen und hätte dessen Sulfatkomponente das Ettringit-/Thaumasittreiben ausgelöst, einen erhöhten Magnesiumgehalt im Betonstein feststellen müssen (Seite 7 des Ergänzungsgutachtens). Dies war jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Sachverständige SV5 nur einen unbedeutenden, gerade noch über der methodischen Nachweisgrenze liegenden Magnesiumgehalt nachweisen können (Seite 27 des Gutachtens des Sachverständigen SV5). Damit ist es ausgeschlossen, dass Epsomit in den Betonstein eingedrungen ist.
Schließlich lässt sich die These, die Zersetzungserscheinungen seien durch das Aufbringen von Salzen - sei es Streusalz, sei es Bittersalz - verursacht worden, nicht mit dem unstreitigen Umstand in Einklang bringen, dass sich die Schäden auf die von der Beklagten hergestellten Treppenanlagen beschränken, obwohl auch die übrigen Treppenanlagen der Wohnanlage in gleicher Weise abgestreut worden sind. Anders als von der Beklagten angenommen, kann dies nicht darauf beruhen, dass die nicht sanierten Treppenanlagen keine Stahlbewehrung haben. Denn die Zersetzung des Betons ist nicht, wie von der Beklagten ursprünglich gemutmaßt, auf eine raumfordernde Korrosion des Bewehrungsstahls zurückzuführen.
Nach alledem kann das Ettringit-/Thaumasittreiben, das zum Zerfall des Betons geführt hat, nicht durch die Beaufschlagung der Treppenanlagen mit Salzen verursacht worden sein. Da sonstige externe Ursachen, die die Treiberscheinungen nach Abnahme der Werkleistungen ausgelöst haben könnten, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, sondern - wie es der Sachverständige SV4 bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens formuliert hat - nicht vorstellbar sind, muss die sekundäre Kristallisation von Ettringit und Thaumasit auf die ursprüngliche Beschaffenheit der Waschbetonbauteile zurückzuführen sein. Dies ist entgegen der Annahme der Beklagten keineswegs ausgeschlossen; vielmehr gibt es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mehrere mögliche Ursachen, die eine schadensträchtige Beschaffenheit der Waschbetonbauteile zur Folge gehabt haben können.
Wie der Sachverständige SV4 in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, kann es zu einer Ettringit- und Thaumasitbildung im erhärteten Beton auch ohne Sulfatzufuhr von außen kommen. Als Sulfatquelle komme etwa das Gemisch aus Gips (Calciumsulfat-Dihydrat) und Anhydrit (wasserfreier Gips = Calciumsulfat) in Betracht, das dem zur Betonherstellung benötigten Zement zugesetzt werde. Sulfat könne außerdem aus der verwendeten Gesteinskörnung stammen (Seite 21 des Gutachtens). Auch wenn die zur Herstellung von Beton bestimmten Ausgangsstoffe nach Angaben des Sachverständigen SV6 güteüberwacht und zertifiziert sind und deshalb grundsätzlich keinen zur Herbeiführung eines mineralischen Treibens ausreichenden Sulfatanteil enthalten sollten (Seite 14 der Stellungnahme vom 27. Oktober 2014), kann, worauf der Sachverständige SV4 in seinem Ergänzungsgutachten hingewiesen hat, eine Verunreinigung – sei es der Gesteinskörnung, sei es des Zements mit zu viel Gips - nicht ausgeschlossen werden, da die Ausgangsstoffe keineswegs lückenlos überwacht werden (Seite 10 des Ergänzungsgutachtens). Die Wahrscheinlichkeit, dass die an den Treppenanlagen der Klägerin eingetretenen Schäden Folge derartiger Verunreinigungen sind, könnte allerdings dann herabgesetzt sein, wenn, wie vom erstinstanzlich vernommenen Zeugen G ausgesagt, die Podestplatten und Treppenläufe von der X KG zu unterschiedlichen Zeitpunkten hergestellt worden wären und wenn die Waschbetonplatten aus der Produktion eines Drittunternehmers stammten. Ausgeschlossen ist die Verwendung verunreinigter Baustoff allerdings auch in diesem Fall nicht.
Dieser Punkt bedarf indes keiner weiteren Vertiefung. Eine nahe liegende, vom Landgericht jedoch nicht berücksichtigte Erklärung für die aufgetretenen Schäden kann nämlich darin liegen, dass es bei der Herstellung der Waschbetonbauteile zu Fehlern im Herstellungsprozess gekommen ist, die sowohl der X KG als auch einem etwaigen Drittunternehmer unterlaufen sein können. Häufig werden Betonfertigteile während ihrer Herstellung einer Wärmebehandlung unterzogen, um den Produktionsprozess zu beschleunigen (Seite 15 der Stellungnahme des Sachverständigen SV6). Derartige Wärmebehandlungen, die, wie der Zeuge G im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 1. Juni 2016 bekundet hat, auch bei der X KG durchgeführt worden sind, können nach den Erläuterungen des Sachverständigen SV4 im selben Verhandlungstermin ein Ettringit-/Thaumasittreiben zur Folge haben. Der Wirkmechanismus wird von den Sachverständigen SV7 und SV5 in ihrem von beiden Parteien in Bezug genommenen Aufsatz „Bauschäden durch mineralische Treiberscheinungen“ (Band II Blatt 429 ff. der Akten) dahin beschrieben, dass durch eine zu große Erwärmung des noch nicht erhärteten Betons die primäre (unproblematische) Ettringitbildung unterbunden wird, so dass es erst nach Abkühlung im bereits erhärteten Gefüge unter feuchten Bedingungen zu einer sekundären Ettringitbildung mit Expansionsschadreaktionen kommt (ebenso SV5, Ettringit- und Thaumasittreiben in Betonwerkstoffen - Analytische Betrachtung und Ursachenermittlung mittels Röntgendiffraktometrie und Rasterelektronenmikroskopie, Beton- und Stahlbetonbau 2007, 321 ff.).
Die Ursächlichkeit eines solchen Produktionsfehlers für die im vorliegenden Fall eingetretenen Schäden wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass dem Zeugen G nach seinen Angaben im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 9. Dezember 2015 ähnliche Schäden an anderen von der X KG hergestellten Bauteilen nicht bekannt geworden sind. Die X KG hat nämlich, wie sich aus der Aussage des Zeugen G ergibt, keineswegs sämtliche von ihr hergestellten Betonfertigteile einer Wärmebehandlung unterzogen. Es ist auch nicht gesagt, dass der X KG bei sämtlichen von ihr durchgeführten Wärmebehandlungen schadensträchtige Fehler unterlaufen sind. Im Übrigen muss eine übermäßige Erwärmung auch nicht zwangsläufig Treiberscheinungen nach sich ziehen. Vielmehr hängt dies von den konkreten Einsatzbedingungen des wärmebehandelten Bauteils ab. Schäden, die auf eine (sekundäre) Ettringitbildung im erhärteten Beton zurückzuführen sind, treten meist erst nach mehrjähriger Nutzung in feuchter Umgebung auf (Seite 29 des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen SV4; SV5, Beton- und Stahlbetonbau 2007, 321). Von der X KG hergestellte, fehlerhaft wärmebehandelte Bauteile müssen daher keinerlei Zersetzungserscheinungen zeigen, wenn sie hinreichend trocken gelagert werden (vgl. auch Sylla, Reaktionen im Zementstein durch Wärmebehandlung, beton 1988, 449 ff.). Soweit es in Einzelfällen zu Schäden gekommen sein sollte, muss dies nicht zwangsläufig Mängelrügen gegenüber der X KG nach sich gezogen haben, von denen der Zeuge G Kenntnis hätte erlangen können. Es ist durchaus denkbar, dass diese Schäden nicht mit der möglicherweise schon Jahre zurückliegenden Produktion der betroffenen Bauteile in Verbindung gebrachten wurden oder dass Abnehmer der geschädigten Bauteile von Mängelrügen abgesehen haben, weil die Gewährleistungsfristen bereits abgelaufen waren.
Aus dem zuvor Gesagten folgt zugleich, dass eine mangelhafte Beschaffenheit der von der Beklagten eingebauten Podestplatten und Treppenläufe auch dann nicht ausgeschlossen wäre, wenn die von ihr eingelagerten Treppenläufe, die angeblich ebenfalls von der X KG hergestellt worden sein sollen, kein mineralisches Treiben zeigen und keine Zersetzungserscheinungen aufweisen sollten. Zum einen ist über die konkreten Produktionsbedingungen dieser Treppenläufe nichts bekannt. Insbesondere ist offen, ob sie wärmebehandelt wurden und, falls ja, ob es dabei zu einer übermäßigen Erwärmung gekommen ist oder nicht. Zum anderen weist die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung selbst darauf hin, dass diese Treppenläufe anderen Umweltbedingungen ausgesetzt waren als die auf dem Grundstück der Klägerin eingebauten Waschbetonbauteile. Letztere wurden mehrere Jahre lang im Winter mit auftauenden Mitteln abgestreut und waren daher zweifellos einer höheren Feuchtigkeitsbelastung ausgesetzt als die bei der Beklagten lagernden Treppenläufe. Von diesen war nämlich nach der Aussage des Zeugen D im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 1. Juni 2016 nur einer für einen Zeitraum von vier bis acht Wochen als Nottreppe im Einsatz. Lassen sich aus der Beschaffenheit der eingelagerten Treppenläufe somit keine Rückschlüsse auf die Beschaffenheit der eingebauten Waschbetonbauteile ziehen, dann war es auch nicht geboten, jene Treppenläufe von einem Sachverständigen untersuchen zu lassen.
c) Die weiteren Voraussetzungen eines werkvertraglichen Vorschussanspruchs liegen vor. Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bedurfte es nicht, weil die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juni 2010 jegliche Nachbesserung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (§ 637 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB); unabhängig hiervon hat die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 5. und 12. Juli 2010 zur Mangelbeseitigung binnen angemessener Frist aufgefordert. Dass die Klägerin beabsichtigt, die vorhandenen Mängel tatsächlich im Wege der Selbstvornahme zu beseitigen, ist nicht zweifelhaft und von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden.
Nach den von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Sachverständigen SV4 auf Seite 24 ff. seines schriftlichen Gutachten und auf Seite 11 ff. seines Ergänzungsgutachtens ist wegen der Treiberscheinungen im Beton zur Mangelbeseitigung eine vollständige Neuherstellung der Treppenanlagen erforderlich. Hierdurch werden bezogen auf die Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie die Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 voraussichtlich Kosten in Höhe von (70.200,00 Euro + 25.800,00 Euro =) 96.000,00 Euro netto entstehen. Die Sanierung der Treppenanlage des Blocks 3 wird voraussichtlich Kosten in Höhe von 163.200,00 Euro netto verursachen.
e) Die Klägerin kann ihre Vorschussansprüche wegen der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede insoweit nicht mehr durchsetzen als sie die Mängel an der Treppenanlage des Blocks 3 betreffen (§ 214 Abs. 1 BGB).
Da weder dargelegt noch festgestellt worden ist, dass die Bestimmungen der VOB/B in die Werkverträge einbezogen wurden, gilt für die Vorschussansprüche die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, weil die Treppenanlagen als Bauwerke anzusehen sind. Der Begriff des Bauwerks im Sinne der vorgenannten Bestimmung beschränkt sich nicht auf Gebäude; hierunter ist vielmehr eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache zu verstehen, wobei es ausreicht, dass sich die Verbindung mit dem Erdboden durch die eigene Schwere der Sache ergibt (MünchKomm-BGB/Busche, § 634a Rdn. 18). Diese Voraussetzungen treffen auf die von der Beklagten hergestellten Treppenanlagen zu, zumal die Treppenläufe und die Podeste auf neu errichteten Betonfundamenten gegründet wurden (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 849 und BGH, NJW-RR 1993, 592, wonach die Hofpflasterung eines Autohauses bestehend aus Betonformsteinen auf einem Schotterbett als Bauwerk anzusehen ist).
Gemäß § 634a Abs. 2 BGB beginnt die Verjährung mit der Abnahme des Werks. Die Treppenanlage des Blocks 3, die Gegenstand eines eigenständigen Werkvertrags ist, hat die Klägerin dadurch schlüssig abgenommen, dass sie nach Beseitigung gerügter Mängel die Schlussrechnung der Beklagten am 25. Juli 2003 vorbehaltlos bezahlte. Insoweit wäre die Verjährungsfrist am 25. Juli 2008 abgelaufen (§ 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Die Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie die Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 hat die Klägerin unstreitig am 21. März 2005 abgenommen, so dass die Verjährung an sich mit Ablauf des 21. März 2010 vollendet gewesen wäre. Durch die erst am 6. September 2010 beim Landgericht eingegangene Klage, die der Beklagten am 21. September 2010 – also demnächst im Sinne von § 167 ZPO – zugestellt wurde, ist weder die eine noch die andere Frist gewahrt worden.
Gemäß § 203 Satz 1 BGB ist die Verjährung allerdings gehemmt, solange zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Der Begriff der Verhandlungen ist dabei weit auszulegen. Im Fall von Werkmängeln kommen Verhandlungen schon dadurch zustande, dass der Besteller den Unternehmer auf eine Mangelerscheinung hinweist und sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht; erforderlich für eine Verjährungshemmung ist, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde sich um den Mangel kümmern, so dass ein weiteres Vorgehen einstweilen nicht veranlasst ist (BGH, NJW 2002, 288, 289; NJW 2008, 576, 577 Rdn. 13). Die durch Verhandlungen bewirkte Verjährungshemmung umfasst sämtliche Ansprüche wegen des der gerügten Mangelerscheinung tatsächlich zugrunde liegenden Mangels (BGH, NJW-RR 1989, 979; NJW 2008, 576, 577 Rdn. 18). Auf andere, hiervon unabhängige Mängel, die die gerügte Mangelerscheinung nicht hervorgerufen haben, erstreckt sich die Hemmungswirkung dagegen nicht (MünchKomm-BGB/Grothe, 7. Aufl., § 203 Rdn. 7; Staudinger/Peters/ Jacoby, 2014, § 203 Rdn. 14).
Die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat zweifelsfrei ergeben, dass zwischen den Parteien jedenfalls ab dem 12. Mai 2009 Verhandlungen über die hier in Rede stehenden Zersetzungserscheinungen geführt worden sind. Hierdurch wurde die damals noch nicht vollendete Verjährung des die Mängel der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 betreffenden Vorschussanspruchs gehemmt.
Nach den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen C, G und D im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 17. August 2011 fand am 12. Mai 2009 auf dem Grundstück der Klägerin ein Ortstermin statt, bei dem die Zeugen als Vertreter der Klägerin, der X KG bzw. der Beklagten die damals bereits zutage getretenen Zersetzungserscheinungen in Augenschein nahmen. Dies ist auch von dem im gleichen Verhandlungstermin vernommenen Hausmeister I bestätigt worden. Letzterer hat bekundet, bei dem Ortstermin habe man die möglichen Ursachen der Schäden erörtert, die darin bestanden hätten, dass einzelne Stufen Abplatzungen aufgewiesen hätten, dass die Stufen teilweise wie Pulver gewesen seien und dass teilweise die Bewehrung frei gelegen habe. Der Zeuge C hat berichtet, die Schäden, um die es bei dem Ortstermin am 12. Mai 2009 gegangen sei, seien erstmals im Jahr 2007 festgestellt worden und hätten sich dann fortlaufend ausgeweitet. Der Zeuge G hat ausgesagt, die bei dem Ortstermin im Mai 2009 besichtigten Schäden seien mit den im Jahr 2006 gerügten mechanischen Beschädigungen nicht vergleichbar gewesen, vielmehr habe praktisch eine Zersetzung des Betons vorgelegen. Der Zeuge D hat dies bestätigt und angegeben, die Platten der Treppenanlagen, die man bei dem Ortstermin im Mai 2009 in Augenschein genommenen habe, seien praktisch nur noch ein Kiesweg gewesen.
Wie sich aus den auch insoweit übereinstimmenden Aussagen der vorgenannten Zeugen ergibt, wurde zwischen den Beteiligten in dem Ortstermin vom 12. Mai 2009 Einvernehmen darüber erzielt, dass die Ursachen der festgestellten Zersetzungserscheinungen durch die Einholung eines Gutachtens geklärt werden sollten. Der Zeuge I hat ausgesagt, zwischen dem Verwalter C und dem Mitarbeiter der Beklagten - dem Bauleiter D - habe Einigkeit darüber bestanden, dass eine Materialuntersuchung habe vorgenommen werden sollen. Der Zeuge G hat bekundet, er habe Materialproben entnommen, um sie analysieren zu lassen. Dies ist von den Zeugen C und D ausdrücklich bestätigt worden.
Danach steht zweifelsfrei fest, dass die Klägerin die Beklagte spätestens am 12. Mai 2009 auf die der vorliegenden Klage zugrunde liegenden Zersetzungserscheinungen hingewiesen hat und dass beide Parteien damit einverstanden waren, zunächst die Schadensursachen und damit auch das Vorliegen eines Werkmangels durch einen Sachverständigen klären zu lassen. Hiermit haben sie Verhandlungen im Sinne von § 203 Satz 1 BGB aufgenommen. Unerheblich ist insoweit, dass das Materialgutachten nicht von der Beklagten, sondern von der X KG in Auftrag gegeben werden sollte. Insbesondere konnte die Klägerin dies nicht dahin verstehen, dass die Beklagte von vornherein jede eigene Verantwortlichkeit für einen etwaigen Materialfehler ablehnte, weil es dann der Einholung eines Gutachtens überhaupt nicht bedurft hätte. Tatsächlich hat der Bauleiter D seinen Angaben im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 17. August 2011 zufolge der Klägerin zumindest zugesagt, die Beklagte werde die Verlegung von der X KG neu herzustellender Bauteile übernehmen. Die Beklagte hat somit durch den von ihr mit der Verhandlungsführung betrauten Bauleiter D den Eindruck erweckt, sie werde die Folgen eines möglichen Materialfehlers im Zusammenwirken mit der X KG beseitigen. Solange die vereinbarte Prüfung der Schadensursachen andauerte, war deshalb aus Sicht der Klägerin nichts weiter zu veranlassen.
Soweit es den Ortstermin vom 12. Mai 2009, insbesondere die dabei getroffenen Feststellungen und Abreden der Beteiligten, anbetrifft, musste der Senat die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht wiederholen. Gemäß § 398 Abs. 1 ZPO steht eine Wiederholung der Beweisaufnahme grundsätzlich im Ermessen des Gerichts. Eine Pflicht zur erneuten Vernehmung von Zeugen besteht nur bei Vorliegen besonderer Umstände (vgl. hierzu BGH, NJW 1988, 484, 485 unter 3 b der Gründe). Dazu gehört nicht der hier vorliegende Fall, dass der Erstrichter eine Zeugenaussage überhaupt nicht gewürdigt hat, weil er sie für unerheblich hielt (BGH, NJW-RR 1994, 1341, 1343 f.; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 529 Rdn. 17). Etwas anderes gilt nur dann, wenn es wegen einander widersprechender Zeugenaussagen entscheidend auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen ankommt (BGH, NJW 1986, 285, 286; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 529 Rdn. 17). Die vom Landgericht vernommenen Zeugen haben indes übereinstimmende Angaben zu Inhalt und Ablauf des Ortstermins vom 12. Mai 2009 gemacht, so dass weder die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen noch die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Zweifel steht.
Die durch Verhandlungen bewirkte Verjährungshemmung endete, als der Klägerin am 29. Juni 2010 das Schreiben der Beklagten vom 23. Juni 2010 zuging, mit dem sie unter Hinweis auf den Prüfbericht der E vom 15. Juni 2010 jegliche Nachbesserung ablehnte (vgl. BGH, NJW 2008, 576, 578 Rdn. 21). Gemäß § 209 BGB wird der Zeitraum vom 12. Mai 2009 bis zum 29. Juni 2010 nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 7. Aufl., § 209 Rdn. 4). Hinsichtlich des die Mängel der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 betreffenden Vorschussanspruchs verlängerte sich die Verjährungsfrist daher wegen der geführten Verhandlungen um 414 Tage bis zum 9. Mai 2011. Durch die bereits am 6. September 2010 eingegangene Klage wurde die Verjährung erneut gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO). Bei Eingang der Klage war auch die dreimonatige Ablaufhemmung gemäß § 203 Satz 2 BGB noch nicht verstrichen.
Dass die Klägerin ihre Klage nach Eingang des schriftlichen Sachverständigengutachtens erweitert hat, ist verjährungsrechtlich unerheblich. Denn die Wirkung einer Vorschussklage deckt hinsichtlich der Hemmung der Verjährung auch spätere Erhöhungen ab, die denselben Mangel betreffen (BGH, NJW 2009, 60, 61 Rdn. 7 f.; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 637 Rdn. 20).
In Bezug auf den die Mängel der Treppenanlage des Blocks 3 betreffenden Vorschussanspruch wäre eine Verjährungshemmung gemäß § 203 Satz 1 BGB nur dann in Betracht gekommen, wenn die Parteien spätestens am 25. Juli 2008, dem letzten Tag der fünfjährigen Verjährungsfrist, Verhandlungen über die Zersetzungserscheinungen begonnen hätten. Das hat die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme ebenso wenig ergeben wie die ergänzende Vernehmung des Zeugen C durch den Senat.
Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin nach erfolgter Abnahme bereits im Jahr 2006 Mängel der von der Beklagten erstellten Treppenanlagen gerügt hat. Diese Rügen betrafen jedoch nicht die Zersetzungserscheinungen, aus denen die Klägerin die nunmehr geltend gemachten Vorschussansprüche herleitet. Die Zersetzungserscheinungen haben sich nämlich nach den Aussagen der Zeugen I und C im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 17. August 2011 erst im Laufe des Jahres 2007 gezeigt; dies hat der Zeuge C bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung nochmals ausdrücklich bestätigt. Im Jahr 2006 ging es dagegen, wie der damalige Hausmeister N im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 17. August 2011 bekundet hat, allein darum, dass infolge des Transports der Waschbetonbauteile oder ihrer Montage einzelne Steine herausgebrochen waren. Der von der X KG mit Schreiben vom 17. Juli 2006 (Band I Blatt 34 der Akten) unterbreitete Sanierungsvorschlag habe ausschließlich diese Transport- oder Montageschäden zum Gegenstand gehabt. Das ist mit dem Inhalt jenes Schreibens ohne weiteres vereinbar.
Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Klägerin die Beklagte vor Ablauf der Verjährungsfrist am 25. Juli 2008 auf die Zersetzungserscheinungen an der Treppenanlage des Blocks 3 hingewiesen hat; erst recht ist nicht feststellbar, dass sich die Beklagte bis dahin auf eine Prüfung der etwa gerügten Mängel eingelassen oder sogar deren Beseitigung zugesagt hätte. Ein entsprechender Hinweis ergibt sich nicht aus dem von der Klägerin als Anlage 9 zur Klageschrift vorgelegten Schreiben des Verwalters C an die Beklagte vom 22. August 2007 (Band I Blatt 35 der Akten). Darin wird lediglich mitgeteilt, dass an den Treppenanlagen der Blöcke 1 bis 3 „Mängel an den Betonteilen“ aufgetreten seien. Welcher Art diese Mängel waren, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Unabhängig hiervon hat die Klägerin den von der Beklagten bestrittenen Zugang dieses Schreibens nicht nachgewiesen. Allerdings haben die vom Landgericht vernommenen Zeugen I und C bekundet, dass im Januar oder Februar 2008 bzw. im Frühjahr 2008 ein Ortstermin stattgefunden habe, bei dem nach den Angaben des Zeugen C die Treppenanlagen durch seinen Mitarbeiter O und einen Mitarbeiter P der Beklagten in Augenschein genommen worden sein sollen. Hiervon wussten beide Zeugen jedoch nur vom Hörensagen zu berichten, weil sie selbst an dem betreffenden Ortstermin nicht teilgenommen haben. Damit ist nicht einmal erwiesen, dass dieser Ortstermin überhaupt stattgefunden hat. Weiterhin ist offen geblieben, was bei diesem Ortstermin besprochen wurde, insbesondere, ob es um Zersetzungserscheinungen an der Treppenanlage des Blocks 3 ging und ob der – angebliche - Mitarbeiter P irgendwie zum Ausdruck gebracht hat, die Beklagte werde sich hierum kümmern.
Der Zeuge C hat erstinstanzlich weiter ausgesagt, nach dem Ortstermin im Frühjahr 2008 sei längere Zeit nichts passiert. Noch im Jahr 2008 habe er dann diverse Gespräche mit dem Geschäftsführer der Beklagten und mit dem Bauleiter D geführt. Dabei sei es um die Abarbeitung der Schäden und darum gegangen, wann denn das Gutachten in Auftrag gegeben werde. Der Bauleiter D habe ihm stets zugesagt, die Beklagte werde, falls ihre Verantwortlichkeit festgestellt werden sollte, die Schäden beheben. Hieraus ergibt sich nicht, dass etwaige Verhandlungen der Parteien über die Zersetzungserscheinungen und daraus resultierende Gewährleistungsansprüche der Klägerin spätestens am 25. Juli 2008 begonnen haben. Der vom Senat unternommene Versuch, die zeitlichen Abläufe durch ergänzende Vernehmung des Zeugen C weiter aufzuklären, ist gescheitert. Nachdem der Zeuge im Verhandlungstermin vom 8. September 2017 zunächst vage und teils widersprüchliche Angaben gemacht hatte, hat er schließlich eingeräumt, dass er heute keine konkrete Erinnerung mehr daran habe, wann und mit welchem Inhalt Gespräche über die Zersetzungserscheinungen geführt worden seien.
Der Zeuge D hat bei seiner Vernehmung im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 17. August 2011 in Abrede gestellt, dass er im Jahr 2008 überhaupt Kontakt mit dem Verwalter C gehabt habe.
Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin. Die Tatsachen, aus denen sich die Hemmung der Verjährung ergibt, hat nämlich nach allgemeinen Grundsätzen derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Hemmung beruft. Deshalb ist es Sache des Gläubigers, den Beginn der Verhandlungen nachzuweisen (MünchKomm-BGB/Grothe, 7. Aufl., § 203 Rdn. 1; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 203 Rdn. 19). Den Nachweis, dass die Verhandlungen begonnen haben, bevor die Verjährung des die Treppenanlage des Blocks 3 betreffenden Vorschussanspruchs vollendet war, hat die Klägerin nicht erbracht.
Die Zahlungsklage ist daher nur in Höhe von 96.000,00 Euro netto begründet.
2. Die Beklagte ist außerdem verpflichtet, der Klägerin die Mehrwertsteuern zu erstatten, die im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln an der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 anfallen werden.
Ist der Besteller - wie die Klägerin - nicht vorsteuerabzugsberechtigt, dann umfasst der Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB auch die Mehrwertsteuer, denn diese ist Teil der Aufwendungen, die er im Rahmen der Selbstvornahme tätigen muss (BGH, NZBau 2010, 690, 691 Rdn. 16; Bamberger/Roth/Voit, § 637 Rdn. 12). Die Klägerin hätte die mit dem Klageantrag zu 1 erhobene Leistungsklage somit auch auf die Mehrwertsteuer erstrecken können. Sie war jedoch nicht daran gehindert, insoweit keine Vorschussklage zu erheben, sondern ihren nach Selbstvornahme bestehenden Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 637 Abs. 1 BGB geltend zu machen, was gegenwärtig, da die zu ersetzenden Aufwendungen noch nicht entstanden sind, nur im Wege der mit dem Klageantrag zu 2 erhobenen Feststellungsklage erfolgen kann. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der ohne Klageerhebung drohenden Verjährung des geltend gemachten Anspruchs. Die Feststellungsklage ist daher zulässig und hinsichtlich der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie die Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 auch begründet. In Bezug auf die Treppenanlage des Blocks 3 greift die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durch.
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Ersatz weitergehender Schäden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 281 BGB, der jedoch in Bezug auf die Treppenanlage des Blocks 3 aus den dargelegten Gründen verjährt ist.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass nicht nur die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs, sondern auch die damit übereinstimmenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen.
Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargetan, dass sie die in der Herstellung eines mangelhaften Werks liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zwar wird man davon ausgehen können, dass die erst lange Zeit nach der Abnahme zutage getretene fehlerhafte Beschaffenheit der von der X KG gelieferten Waschbetonteile für die Beklagte bei Erstellung der Treppenanlagen nicht erkennbar war. Die Beklagte muss sich jedoch ein Verschulden der X KG und des Herstellers der Waschbetonplatten gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem Kaufvertrag (BGH, NJW 2008, 2837, 2840 Rdn. 29) oder einem Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen (BGH, NJW 1967, 1903, 1904) der Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers oder Werklieferers, weil diese gegenüber dem Käufer oder Besteller nicht zur Herstellung der Sache verpflichtet sind. Bei einem Werkvertrag, wie er hier vorliegt, schuldet der Unternehmer dagegen die Herstellung eines mangelfreien Werks. Soweit er hierfür benötigte Materialien nicht selbst produziert, sondern von einem Drittunternehmer bezieht, setzt er diesen zur Erfüllung seiner werkvertraglichen Herstellungspflicht ein. Der Produzent der Materialien ist daher Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 634 Rdn. 132). Dass es der X KG und dem Produzenten der Waschbetonplatten nicht möglich war, die Bauteile so herzustellen, dass es nicht zu Treiberscheinungen kommen konnte, hat die Beklagte nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Die Beklagte hat auch nicht in Zweifel gezogen, dass im Rahmen der Neuerrichtung der Treppenanlagen weitergehende Schäden zutage treten oder entstehen können, deren Beseitigung vom Vorschussanspruch nicht umfasste Aufwendungen erforderlich macht. Da Art und Umfang derartiger Schäden gegenwärtig noch nicht absehbar sind, ist die Klägerin befugt, den hierauf bezogenen Ersatzanspruch im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen.
4. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin umfasst auch die Kosten, die ihr durch die vorgerichtliche Tätigkeit des von ihr beauftragten Rechtsanwalts entstanden sind. Hätte die Beklagte ihrer vertraglichen Verpflichtung entsprechend ein mangelfreies Werk hergestellt, hätte die Klägerin keinen Rechtsanwalt hinzuziehen müssen, um ihr gegenüber Mangelbeseitigungsansprüche geltend zu machen. Soweit die Rechtsanwaltskosten auf die Mangelhaftigkeit der Treppenanlage des Blocks 3 zurückzuführen sind, ist der Schadensersatzanspruch allerdings verjährt. Ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 96.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 114.240,00 Euro, der den zur Beseitigung der Mängel an der Treppenanlage von Block 1 und 2 sowie der Zuwegung zur Wohnung Marktstraße 9 voraussichtlich erforderlichen Kosten entspricht, belaufen sich die ersatzfähigen Rechtsanwaltskosten (1,2 Geschäftsgebühr wie vom Bevollmächtigten der Klägerin in Ansatz gebracht zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer) auf 2.067,27 Euro. Unstreitig hat die Klägerin eine diesen Betrag übersteigende Zahlung an ihren Bevollmächtigten geleistet.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Bei der Bemessung des Gebührenstreitwerts hat der Senat die die Mehrwertsteuern betreffende Feststellungsklage mit 80 % der auf den mit der Zahlungsklage verlangten Betrag entfallenden Mehrwertsteuern, mithin 40.143,50 Euro, in Ansatz gebracht. Den auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitergehende Schäden gerichteten Antrag hat der Senat ebenso wie das Landgericht mit 15.000,00 Euro bewertet. Die geltend gemachte Zinsforderung und der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten wirken sich nicht streitwerterhöhend aus (§ 43 Abs. 1 GKG). Damit ergibt sich ein Streitwert von insgesamt (264.102,00 Euro + 40.143,50 Euro + 15.000,00 Euro =) 319.245,50 Euro.