Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 13.07.2020 – 5 WF 117/20

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Antragstellerin begehrt Verfahrenskostenhilfe für ein Scheidungsverfahren. Aus ihrer Ehe sind drei Kinder im Alter zwischen 8 und 12 Jahren hervorgegangen, die im paritätischen Wechselmodell von ihr und dem Antragsgegner betreut werden. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Amtsgericht der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe bewilligt und eine auf die Verfahrenskosten zu zahlende Rate in Höhe von 232 Euro festgesetzt. Dabei hat es vom einzusetzenden Einkommen der Antragstellerin den Unterhaltsfreibetrag für die gemeinsamen Kinder der Beteiligten jeweils nur zur Hälfte berücksichtigt. Ferner hat es den Mehrbedarf für Alleinerziehende nach § 21 Abs. 3 SGB II in voller Höhe in Abzug gebracht.

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die Höhe der festgesetzten Raten insofern, als sie die Berücksichtigung des Unterhaltsfreibetrags für die drei Kinder jeweils in voller Höhe begehrt, was zu einem einzusetzenden Einkommen in Höhe von 83 Euro und damit zu einer Rate von 42 Euro führen würde.

II.

Die gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, §§ 127, 567 ff ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Einzelrichterin hat nach § 568 S. 2 Nr. 2 ZPO das Verfahren zur Entscheidung dem Senat übertragen.

Soweit das Amtsgericht die Unterhaltsfreibeträge für die minderjährigen Kinder der Antragstellerin jeweils nur mit dem hälftigen Betrag in Ansatz gebracht hat, ist dies nicht zu beanstanden.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO ist vom Einkommen ein pauschaler Freibetrag bei Unterhaltsleistungen aufgrund gesetzlicher Unterhaltspflicht für jede unterhaltsberechtigte Person in Abzug zu bringen. Grundlage für die Höhe des Freibetrags sind die Bedarfssätze gemäß § 28 SGB XII. Der Unterhaltsfreibetrag für Kinder vom Beginn des siebten bis zur Vollendung des 14. Lebensjahrs beläuft sich derzeit auf 358 Euro.

Umstritten ist, ob der Unterhaltsfreibetrag gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO für ein minderjähriges Kind, das im paritätischen Wechselmodell abwechselnd im Haushalt beider Eltern betreut wird, jedem Elternteil in voller Höhe zu gewähren ist oder nur hälftig zu berücksichtigen ist.

Die Vertreter der Auffassung, die jedem Elternteil den vollen Kinderfreibetrag zubilligen, wenn das Kind im Wechselmodell paritätisch abwechselnd in den Haushalten beider Eltern betreut wird (OLG Dresden FamRZ 2016, 253; Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Auflage, § 115 Rz. 36; Wache, MüKoZPO/Wache, 6. Aufl. 2020, ZPO § 115 Rn. 42), argumentieren damit, dass auch im Falle eines Kindes, das bei intakter Ehe im gemeinsamen Haushalt seiner Eltern lebt, die beide über Erwerbseinkommen verfügen und insoweit auch beide dem Kind betreuungs- und barunterhaltspflichtig sind, nach der h. M. jeder Elternteil aufgrund der gesetzlichen Pauschalierung den vollen Freibetrag nach § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO in Anspruch nehmen könne, wobei dies nicht unumstritten ist (vgl. zum Streitstand OLG Hamm MDR 2007, 973).

Nach anderer Auffassung kann der Freibetrag beim paritätischen Wechselmodell jedem Elternteil nur hälftig zugutekommen, da zu berücksichtigen sei, dass in den Zeiträumen, in denen der eine Elternteil für die Pflege und Erziehung des Kindes in seinem Haushalt sorgt und die Unterhaltsaufwendungen trägt, der andere Elternteil entsprechend entlastet ist (vgl. Christl in FamRZ 2016, 959 und RPfleger 2018, 241; Staudinger/Dürbeck (2019) BGB § 1684 Rn. 270). Die abwechselnde Kinderbetreuung in getrennten Haushalten sei im Übrigen nicht mit der gemeinsamen Betreuung in einer intakten Familie gleichzusetzen (Christl, aaO).

Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Die Vorschrift des § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO kommt zur Anwendung, wenn der Antragsteller eines Verfahrenskostenhilfegesuchs aufgrund gesetzlicher Unterhaltspflicht Unterhalt leistet. Hauptanwendungsfall ist die Gewährung von Kindesunterhalt. Soweit der Kindesunterhalt in Form von Betreuungsunterhalt geleistet wird, ist der Kinderfreibetrag vom einzusetzenden Einkommen des betreuenden Elternteils in Abzug zu bringen. Wird Barunterhalt geleistet, so ist der Unterhaltsbetrag statt des Freibetrags abzusetzen, § 115 Abs. 1 Satz 8 ZPO.

Die Unterhaltspauschalen nach § 115 Abs. 1 Nr. 2a und 2b ZPO erfassen die allgemeinen und im Rahmen des Üblichen liegenden Kosten der Lebensführung. Dazu gehören vornehmlich Kosten für Ernährung, Körperpflege, Kleidung, Stromkosten aber auch beispielsweise Mitgliedsbeiträge zu Vereinen.

Beim paritätischen Wechselmodell erbringen beide Elternteile Betreuungsleistungen im Sinne von Pflege und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) für das Kind in einem so beträchtlichen Umfang, dass die Voraussetzungen des § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO für beide Elternteile zweifellos erfüllt sind, und zwar auch dann, wenn ein Elternteil über die hälftige Betreuung hinaus für das Kind Barunterhalt an den anderen Elternteil leistet, so dass in diesem Fall § 115 Abs. 3 Satz 8 ZPO nicht zum Tragen kommen dürfte und die Geldrente nicht anstelle sondern neben einem Freibetrag abzusetzen sein wird.

Bei der Höhe des in Abzug zu bringenden Freibetrags kann jedoch nicht außen vorgelassen werden, dass ein Elternteil während des Zeitraums, in dem das Kind beim anderen Elternteil versorgt und betreut wird, von Unterhaltsaufwendungen entlastet ist, da von dem jeweils betreuenden Elternteil in seiner Betreuungszeit auch die Kosten der Lebensführung des Kindes getragen werden. Ein Großteil der Kosten, die vom Freibetrag umfasst werden, entstehen dem Elternteil, bei dem sich das Kind gerade nicht aufhält, in der Zeit der Betreuung durch den anderen Elternteil nicht. Es verbleiben ihm zwar gewisse Mehrkosten des Wechselmodells, insbesondere höhere Wohnkosten zur Bereithaltung eines Kinderzimmers, die jedoch gesondert nach § 115 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 5 ZPO geltend gemacht werden können. Betreuen getrennt lebende Eltern ihr Kind im paritätischen Wechselmodell, ist es auch mit Blick auf den sozialhilferechtlichen Charakter der Verfahrenskostenhilfe daher gerechtfertigt, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Elternteil, der das Kind gerade nicht betreut, nur bezogen auf die Hälfte der Zeit für die Kosten der Lebensführung des Kindes aufkommt.

Zu beachten ist ferner, dass die Verfahrenskostenhilfe eine spezialgesetzlich geregelte Form der Sozialhilfe im Bereich der Rechtspflege ist (BGH FamRZ 2019, 1944) und die hälftige Berücksichtigung pauschalierter Beträge dem Sozialrecht jedenfalls im Falle des paritätischen Wechselmodells nicht fremd ist. So werden bei einem Elternteil, der sich bei der Versorgung und Betreuung eines Kindes mit dem von ihm getrenntlebenden anderen Elternteil im Wochenturnus abwechselt, die besonderen Lebensumstände, die die Zuerkennung des in § 21 Abs. 3 SGB II geregelten Mehrbedarfs für Alleinerziehende rechtfertigen, durchaus als gegeben angesehen. Der Zweck des in § 21 Abs. 3 SGB II geregelten Mehrbedarfs liegt darin, den höheren Aufwand des Alleinerziehenden für die Versorgung, Pflege und Erziehung der Kinder etwa wegen geringerer Beweglichkeit und zusätzlicher Aufwendungen für Kontaktpflege oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen in pauschalierter Form auszugleichen (vgl. nur Knickrehm/Hahn in Eicher/Luik, SGB II, 4. Auflage 2017, § 21 Rn. 29). Im Hinblick darauf, dass jedoch in den Zeiten, in denen sich das Kind beim anderen Elternteil aufhält, der in dieser Zeit nicht betreuenden Elternteil diesen erhöhten Aufwendungen nicht ausgesetzt ist, ist beim paritätischen Wechselmodell der Mehrbedarf für Alleinerziehende nach § 21 Abs. 3 SGB II auf die Hälfte zu begrenzen (BSG FamRZ 2009, 1214; FamRZ 2020, 382).

Soweit von den Vertretern der Auffassung, die sich für einen Abzug des vollen Kinderfreibetrags bei beiden Elternteilen aussprechen, vorgebracht wird, dass eine nur hälftige Berücksichtigung im Falle des paritätischen Wechselmodells zu einer Ungleichbehandlung von getrennt lebenden Eltern einerseits und erwerbstätigen Eltern in intakter Ehe andererseits führt, ist dies zwar richtig. Die Notwendigkeit einer Gleichstellung der getrennt lebenden Eltern, die ihr Kind zu gleichen Zeitanteilen betreuen mit Eltern, die in einem intakten Familienverband leben, drängt sich allerdings nicht auf, da zwischen den im Wechselmodell betreuenden, getrennt lebenden Eltern gerade kein Familienverband mehr besteht. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass die h. M. nicht aufgrund von sozialhilferechtlichen, bedarfsorientierten Erwägungen für eine doppelte Berücksichtigung der Unterhaltspauschale des § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO im Falle der Doppelverdienerehe plädiert, sondern vielmehr darauf verweist, dass das Gesetz bewusst mit Pauschalen arbeitet, um den Richter von weiteren Ermittlungen und Berechnungen freizustellen, zumal keine Handhabe für das Gericht bestehe, die für eine gerechte Aufteilung notwendigen Angaben und Belege für das Einkommen des erwerbstätigen Ehegatten des Verfahrenskostenhilfe Beantragenden zu bekommen (siehe OLG Hamm NJOZ 2007, 2421).

Dieses Argument mangelnder Praktikabilität greift jedoch nicht, da es keiner besonderen Einkommensermittlungen bedarf, wenn beim paritätischen Wechselmodell mit Blick auf die hälftigen Einsparungen beider Elternteile in Bezug auf die Kosten der Lebensführung des Kindes der Unterhaltsfreibetrag nach § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO jeweils nur zur Hälfte bei jedem Elternteil berücksichtigt wird. Werden indes die Anforderungen an ein paritätisches Wechselmodell nicht erfüllt, verbleibt es beim vollen Kinderfreibetrag für den überwiegend betreuenden Elternteil.

Nach alledem begegnet es keinen Bedenken, dass das Amtsgericht die Freibeträge für die minderjährigen Kinder lediglich jeweils mit dem hälftigen Betrag, insgesamt in Höhe von 537 Euro (3 x (358 Euro x1/2)) und nicht mit dem jeweils vollen Betrag in Höhe von insgesamt 1074 Euro (3 x 358 Euro) berücksichtigt hat.

Nicht gefolgt werden kann dem Amtsgericht, soweit es vom Einkommen der Antragstellerin den vollen Mehrbedarf für Alleinerziehende gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, § 21 Abs. 3 SGB II in Höhe von 155, 52 Euro abgesetzt hat. Da sie mit dem Antragsgegner die Kinder im paritätischen Wechselmodell betreut, ist an sich lediglich der hälftige Mehrbedarf für Alleinerziehende in Abzug zu bringen (siehe obige Ausführungen). Wegen des im Verfahrenskostenhilfeverfahren geltenden Verbots der reformatio in peius wirkt sich dies jedoch nicht zum Nachteil der Antragstellerin auf die Ratenhöhe aus.

Im Hinblick darauf, dass die Frage, ob im Falle der Betreuung eines Kindes im paritätischen Wechselmodell im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung der Unterhaltsfreibetrag gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2b ZPO bei beiden Elternteilen in voller Höhe oder nur hälftig zu berücksichtigen ist, noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, lässt der Senat nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Rechtsbeschwerde zu.