Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 01.04.2021 – 3 Ss 18/21

Anmerkung

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Verfahrensgang

vorgehend LG Fulda, 2. November 2020, 4 Ns 140 Js 16694/19, Urteil

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda - 4. kleine Strafkammer - vom 02. November 2020 im Schuld- und im Strafausspruch wie folgt neu gefasst:

Der Angeklagte ist des räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig. Er wird unter Einbeziehung der mit Urteil des Amtsgerichts Stadt1 vom 11. April 2019 (Az. …) verhängten Strafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, fünf Monaten und 20 Tagen verurteilt. Die Erfüllung der im Zusammenhang mit dem Urteil vom 11. April 2019 erteilten Bewährungsauflage, gemeinnützige Arbeit zu leisten, wird mit 20 Tagen auf die Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen

I.

Das Amtsgericht Stadt1 hat den Angeklagten mit Urteil vom 21. November 2019 wegen „gemeinschaftlichen räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Körperverletzung“ unter Einbeziehung einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen aus einem rechtskräftigen Strafbefehl des AG Stadt1 vom 20. Februar 2019 (Az. …) und den Strafen aus dem Urteil des AG Stadt1 vom 11. April 2019 (Az. …) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Auf die hiergegen nur vom Angeklagten eingelegte Berufung hat das Landgericht Fulda mit dem angefochtenen Urteil vom 02. November 2020 die Berufung mit der Maßgabe verworfen, dass die Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des AG Stadt1 vom 20. Februar 2019 entfällt. Den Feststellungen des Landgerichts zufolge hat der Angeklagte in einem Drogeriemarkt gemeinsam mit seiner gesondert abgeurteilten Frau mehrere Parfümflaschen in deren Tasche verstaut und wurde dabei von der Zeugin, einer Mitarbeiterin des Markts, bemerkt. Als ihm seine Frau absprachegemäß die Handtasche übergab, damit er mit der Beute fliehen konnte, hielt die Zeugin die Tasche fest. Der Angeklagte versuchte, ihr die Tasche zu entreißen, während seine Frau versuchte, die Hände der Zeugin vom Griff zu lösen. Dabei wurde die Zeugin, wie der Angeklagte billigend in Kauf genommen habe, am Mittelfinger verletzt und erlitt eine blutende Risswurde.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe die Strafe aus dem Strafbefehl des AG Stadt1 vom 20. Februar 2019 keine Berücksichtigung mehr finden dürfe, weil diese Strafe mittlerweile vollständig vollstreckt sei. Dafür sei ein „gedanklicher Abschlag“ vorzunehmen gewesen. Auch unter Berücksichtigung dieses Abschlags sei aber eine neue Gesamtstrafe von nicht weniger als zwei Jahren und sieben Monaten zu bilden gewesen. „An der Verhängung einer durchaus von der Kammer als angemessen erachteten höheren Strafe war sie wegen des Verböserungsverbots gehindert.“

Das Landgericht hat außerdem ausgeführt, dass der Verurteilte mit dem Urteil des AG Stadt1 vom 11. April 2019, dessen Einzelstrafen es einbezogen hat, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden war, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war. „Dem Angeklagten wurde aufgegeben, 100 Stunden unentgeltliche gemeinnützige Arbeit zu verrichten, was der Angeklagte beanstandungsfrei erledigt“ habe. Dieser Umstand sei bei der Gesamtstrafenbildung „ebenfalls berücksichtigt“ worden.

Der Angeklagte wendet sich mit der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Fulda und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision erzielt nur einen geringen Teilerfolg.

1. Soweit sie sich gegen den Schuldspruch und die verhängte Einzelstrafe richtet, war die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, weil die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

2. Allerdings bedarf der Schuldspruch des mit dem Tenor der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung in Bezug genommenen Urteils des Amtsgerichts der doppelten Korrektur.

Hinsichtlich des räuberischen Diebsstahls entfällt der Zusatz „gemeinschaftlich“, weil die Angabe, ob Allein- oder Mittäterschaft vorliegt, nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat gehört (BGH NStZ-RR 2011, 226; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 260 Rn. 24; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, Rn. 45).

Bezüglich der tateinheitlich begangenen Körperverletzung erfüllen die fehlerfrei getroffenen Feststellungen die Einordnung als „gefährliche“ Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, weil der Angeklagte gemeinsam mit seiner Frau gehandelt hat. Die Gemeinschaftlichkeit wird insoweit zwar auch im in Bezug genommenen Tenor des amtsgerichtlichen Urteils festgestellt, auch die Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist aber nicht als „gemeinschaftliche“, sondern als „gefährliche“ zu benennen. Soweit das Landgericht meint, dass trotz gemeinschaftlichen Handelns der Tatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht erfüllt sei, weil sich „das besondere Risiko, wenn mehrere Personen an einer Körperverletzung beteiligt sind, nicht zum Nachteil des Opfers ausgewirkt“ habe, geht diese Erwägung fehl. Denn die Qualifikation des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist schon dann erfüllt, wenn zwei Mittäter (oder Täter und Beihelfer) bei der Begehung der Körperverletzung am Tatort bewusst zusammenwirken. Dabei reicht eine aktive physische (oder psychische) Unterstützung aus, ohne dass jeder eigenhändig den Körper des Opfers verletzt haben muss. Die erhöhte Gefährlichkeit der konkreten Tatsituation ergibt sich hier schon daraus, dass sich das Opfer am Tatort zwei, vorliegend sogar physisch, zusammenwirkenden Tätern gegenübersah; darauf, ob es auch von beiden direkt körperlich angegangen wurde, kommt es hier ebenso wenig an wie in denjenigen Fällen, in denen sich ein Gehilfe durch die Demonstration von Eingriffsbereitschaft psychisch beteiligt (vgl. Fischer, StGB; 68. Aufl. 2021, § 224 Rn. 23-25 m. w. N.).

Das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO steht dieser Schuldspruchkorrektur nicht entgegen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 331 Rn. 8). Ein Hinweis nach § 265 StPO war, wenn man ihn im Falle der bloßen Schuldspruchkorrektur überhaupt für erforderlich halten wollte, jedenfalls deshalb entbehrlich, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Dass das Landgericht hinsichtlich der mit dem räuberischen Diebstahl in Tateinheit stehenden Körperverletzung den Strafrahmen des § 223 StGB statt denjenigen des § 224 StGB zu Grunde gelegt hat, beschwert den Angeklagten nicht.

3. Keinen Bestand haben kann indessen die vom Landgericht gebildete Gesamtstrafe von erneut zwei Jahren und sieben Monaten. Sie verstößt gegen das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO.

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass für die Frage, ob eine Gesamtstrafe zu bilden ist, nach ganz vorherrschender Auffassung grundsätzlich auf das letzte tatrichterliche Urteil abzustellen ist (BGH NJW 1959, 56; Fischer, StGB; 68. Aufl. 2021 § 55 Rn. 6; Rissing van Saan/Scholze in LK-StGB, 13. Aufl. 2020, § 55 Rn. 24, 25; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch, StGB; 30. Aufl. 2019, § 55 Rn. 25, 26; Jäger in SK-StGB, 9. Aufl. 2016, § 55 Rn. 18; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 55 Rn. 3). Eine nachträgliche Gesamtstrafe mit einer erst zwischen der ersten und der Berufungsinstanz rechtskräftig gewordenen oder erst jetzt bekannt gewordenen Strafe ist deshalb auch in der Berufungsinstanz noch zu bilden (vgl. BGH NStZ-RR 2017, 169). Eine Gesamtstrafe mit einer Strafe wegen einer erst in diesem Zeitraum begangenen Straftat bleibt ebenfalls möglich (vgl. BGH NStZ-RR 2014, 242). Nach ganz vorherrschender Meinung, der das Berufungsgericht gefolgt ist, darf deshalb auch dann, wenn eine Einzelstrafe mit der das Amtsgericht noch eine Gesamtstrafe gebildet hatte, nach dem Urteil erster und vor dem Urteil zweiter Instanz erledigt ist, von der Berufungsinstanz mit dieser Einzelstrafe keine Gesamtstrafe mehr gebildet werden (BGH NJW 1959, 56; OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März 2006 - Ss 36/06; Rn. 6 ; Fischer a. a. O., Rissing van Saan/Scholze a. a. O.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch a. a. O. Rn. 26; Jäger a. a. O. Rn. 18).

Obwohl das Berufungsgericht deshalb die Strafe aus dem Strafbefehl des AG Stadt1 vom 20. Februar 2019 nicht einbezogen und obwohl es mitgeteilt hat, dass es deshalb den gebotenen Härteausgleich vorgenommen habe, hat es wieder dieselbe Gesamtstrafe wie in erster Instanz verhängt. Das hätte zur Folge, dass die vom Angeklagten auf die Einzelstrafe geleisteten Arbeitsstunden keine Auswirkungen auf die Gesamthöhe der zu vollstreckenden Strafe haben würden, weil er auch ohne diese Leistung zu nicht mehr als zwei Jahren und sieben Monaten hätte verurteilt werden können. Wäre die Auffassung des Landgerichts zutreffend, würde sich ein Angeklagter, der vor dem Urteil erster Instanz bereits Teilzahlungen geleistet oder Arbeitsstunden erbracht hat, zudem schlechter stellen, wenn er den Fehler machen würde, zwischen den beiden Instanzen den Beitreibungsforderungen wegen der Geldstrafe nachzukommen und diese gänzlich zu begleichen oder die restlichen Arbeitsstunden abzuleisten. Während für die Teilzahlung oder die Arbeitsstunden anderenfalls pro Tagessatz ein Tag der Gesamtstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten als vollstreckt behandelt worden wäre (§ 51 Abs. 2, Abs. 4 StGB), würde die zusätzliche Zahlung oder die zusätzliche Arbeit zu einer längeren Strafverbüßung führen. Der Fall liegt daher auch anders als die von OLG Hamm NJW 2008, 2358 und OLG München NJW 2006, 1302 entschiedenen Fälle, in denen es die erste Instanz übersehen hatte, einen Härteausgleich zu bilden und dies von der zweiten Instanz nachzuholen war.

In der hier zu entscheidenden Konstellation liegt ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO vor. Denn dieses Verbot relativiert zwar weder die in § 55 StGB noch die in § 460 StPO vom Gesetzgeber getroffene Regelungen (vgl. Senat NStZ-RR 1996, 177), ist aber auch bei der Anwendung des § 55 StGB nicht ohne Bedeutung und darf insbesondere bei der Frage, ob dem Angeklagten Vorteile aus der Vollstreckung in einer neuen Instanz wieder genommen werden dürfen, nicht außer Acht bleiben (vgl. zum Verschlechterungsverbot im Zusammenhang mit § 55 StGB: BGH NStZ-RR 2016, 275; BGH NStZ-RR 2012, 106; BGH NStZ 2001, 645; BGH NJW 1959, 56; Rissing van Saan/Scholze a. a. O. Rn. 44; 44a, 45; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch a. a. O. Rn. 42; Jäger a. a. O. Rn. 19; Lackner/Kühl a. a.. O. Rn. 10; vgl. auch Senat a. a. O.; zum Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot in Fällen wie dem vorliegenden: BayObLG NJW 1958, 1406, BGH NJW 1959, 56; OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März 2006 - Ss 36/06, Rn. 6 ; KG Berlin, Beschluss vom 17. Februar 2000 - 1 Ss 418/99 Rn. 4 ; Rissing van Saan/Scholze a. a. O. Rn. 44a; Jäger a. a. O. 19).

Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot kann nur entweder dadurch vermieden werden, dass in einem solchen Fall die Obergrenze der neuen Gesamtstrafe aus der Obergrenze der alten abzüglich der jetzt ausgenommenen Strafe gebildet wird (so zunächst BayObLG NJW 1958, 1406, ihm ausdrücklich folgend BGH NJW 1959, 56; KG Berlin, Beschluss vom 17. Februar 200 - 1 Ss 418/99, Rn. 4 ; OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März 2006 - Ss 36/06, Rn. 6 ; vgl. auch BGH NStZ 1986, 423; ausdrücklich zustimmend Rissing van Saan/Scholze a. a. O. Rn. 44a; Jäger a. a. O. 19; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 331 Rn. 18 a. E.; MüKoStPO/Quentin 1. Aufl. 2016, § 331 Rn. 44; referierend Schönke/ Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch a. a. O. Rn. 26). Das Landgericht durfte, wenn man dieser Auffassung folgt, keine höhere Gesamtstrafe als zwei Jahre, fünf Monate und 20 Tage bilden.

Oder es werden auch in dieser Konstellation diejenigen Grundsätze angewendet, nach denen hinsichtlich der Erledigung nicht auf die letzte Tatsachenentscheidung, sondern auf die erste Tatsachenentscheidung abzustellen ist. Diese letztgenannte Auffassung würde hier dazu führen, dass das Berufungsgericht die neue Gesamtstrafe aus denselben Strafen wie die Vorinstanz bilden würde und die alte Obergrenze ausschöpfen dürfte, im Rahmen der Vollstreckung die mittlerweile erledigte Verbüßung aber gemäß § 51 Abs. 2 und 4 StGB in Abzug zu bringen wäre. Die Auffassung, dass nicht auf die letzte, sondern auf die vorangegangene Tatsacheninstanz abzustellen ist, vertritt der Bundesgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung in Abweichung von dem Grundsatz, dass im Übrigen stets auf die letzte Tatsacheninstanz abzustellen ist, für den Fall der Aufhebung einer Entscheidung in der Revisionsinstanz und der Zurückverweisung an eine andere Strafkammer (BGH NStZ-RR 2017, 169; BGH NStZ-RR 2012, 106; BGH NStZ-RR 2009; 382; BGH NStZ 2001, 645; zustimmend Fischer a. a. O. Rn. 6a, 37; Rissing van Saan/Scholze a. a. O. Rn 25). Für diesen Fall wird ausgeführt, dass eine erst nach Erlass des ersten tatrichterlichen Urteils eingetretene Erledigung einer Strafe ihrer Einbeziehung nicht entgegenstehen dürfe. Für die Vollstreckungssituation gelte nämlich, dass derjenige Vorteil, der dem Angeklagten durch die in erster Instanz gebildete Gesamtfreiheitsstrafe durch die Aufhebung des Urteils in der Revisionsinstanz nicht mehr genommen werden dürfe (BGH NStZ-RR 2017, 169; BGH NStZ-RR 20212, 106; BGH NStZ-RR 2009; 382 BGH NStZ 2001, 645; Fischer a. a. O. Rn. 37); das gelte unabhängig davon, ob das Urteil wegen eines Fehlers bei der Gesamtstrafenbildung oder aus anderen Gründen aufgehoben werde (BGH NStZ-RR 2017, 169 BGH NStZ-RR 20212, 106; BGH NStZ-RR 2009; 382 BGH NStZ 2001; Rissing van Saan/Scholze a. a. O. Rn 25). Ebenso wenig sei es allerdings geboten, ihm hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung dadurch einen zusätzlichen Vorteil zu gewähren, dass ein Rechtsmittel eingelegt wird (Fischer a. a. O. Rn. 37).

Der Senat hat erwogen, diesen für die Aufhebung eines Urteils durch das Revisionsgericht anerkannten Gedanken auch auf die Entscheidung durch das Berufungsgericht zu erweitern. Es wäre dann für den Zeitpunkt, bis zu dem die Erledigung einer früheren Verurteilung zu berücksichtigen ist, auf den Zeitpunkt der ersten, die spätere Verurteilung betreffenden Tatsachenentscheidung abzustellen. Der Wortlaut des § 55 StGB stünde einer solchen Auslegung nicht entgegen, denn vorliegend geht es nicht um den Zeitpunkt der „früheren Verurteilung“ im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB, sondern um den Zeitpunkt der (späteren) Verurteilung wegen der „anderen Straftat“ im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB. Eine solche Auffassung würde jedoch mit der bislang in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung brechen, nach der, wenn auch mit der hier dargestellten vom Bundesgerichtshof nur für die Zurückverweisung nach Revision vertretenen Ausnahme, für die Erledigung durchgängig auf die letzte Tatsachenentscheidung abzustellen ist. Für einen solchen Bruch sieht der Senat gegenwärtig letztlich keinen durchgreifenden Anlass. Für die vorherrschende Auffassung spricht der systematische Zusammenhang mit § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB. Es erscheint ohnehin wenig überzeugend, bei der Prüfung des Zeitpunkts der späteren Verurteilung, bis zu dem eine frühere Verurteilung i. S. v. § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigt werden kann, je nach Konstellation (Rechtskraft, Erledigung) auf unterschiedliche Zeitpunkte abzustellen und noch weniger sachgerecht, dabei die bisherige Rechtsprechung über die vom Bundesgerichtshof entwickelte Ausnahme hinaus noch weiter auszudifferenzieren statt diesen Zeitpunkt einheitlich zu bestimmen und es ist systematisch ebenso wenig überzeugend, für denjenigen Zeitpunkt, der hinsichtlich der späteren Verurteilung zu Grunde zu legen ist, ein anderen Begriff zu verwenden als denjenigen, den § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB hinsichtlich des Zeitpunkts der früheren Verurteilung ausdrücklich normiert. Da dem Verschlechterungsverbot auch mit der erstgenannten, im Anschluss an das BayObLG a. a. O. entwickelten und von BGH NJW 1959, 56 ausdrücklich bestätigten Auffassung Rechnung getragen wird, folgt der Senat letztlich der erstgenannten Auffassung.

Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die Strafe aus dem Strafbefehl des AG Stadt1 vom 20. Februar 2019 aus der Gesamtstrafenbildung ausgenommen. Die nach § 331 StPO zu beachtende Obergrenze beträgt aber infolgedessen hier zwei Jahre, fünf Monate und 20 Tage. Eine weitere Absenkung auf zwei Jahre und fünf Monate ist nicht geboten. Insoweit geht das Verschlechterungsverbot der Regelung des § 39 StGB vor (vgl. BGH NJW 1959, 56; OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März 2006 - Ss 36/06, Rn. 6 ; Rissing-van Saan/Scholze a. a. O. Rn. 44a am Ende).

Da auszuschließen ist, dass die Kammer, die die ihr gesetzte Obergrenze nicht unterschreiten wollte, bei Berücksichtigung der niedrigeren Obergrenze eine noch niedrigere Strafe verhängt hätte, konnte der Senat insoweit (auch ohne diesbezüglichen Antrag der Generalstaatsanwaltschaft) in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 382; BGH NStZ 2001, 645; OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März 2006 - Ss 36/06, Rn. 8 ; KG Berlin, Beschluss vom 17. Februar 200 - 1 Ss 418/99 Rn. 5 ; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 354 Rn. 10).

4. Das Landgericht hat es zudem versäumt, die zur Anrechnung der 100 Stunden gemeinnütziger Arbeit, die der Angeklagte in Erfüllung der ihm zugleich mit dem Urteil des AG Stadt1 vom 11. April 2019 erteilten Bewährungsauflage erbracht hat, gemäß § 58 Abs. 2 i. V. m. § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB gebotene Entscheidung zu treffen. Durch die Einbeziehung der in diesem Urteil verhängten Einzelstrafen in das angefochtene Urteil gemäß § 55 Abs. 1 StGB ist die ursprünglich gewährte Strafaussetzung zur Bewährung entfallen. In derartigen Fällen ist gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB ein Ausgleich für die Nichterstattung der erfüllten Auflage geboten. Dieser „Härteausgleich“ dafür, dass diese Arbeitsleistung nicht mehr zum Erlass der zur Bewährung ausgesetzten Strafe führen kann, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber regelmäßig nicht im Rahmen der Gesamtstrafenbildung, sondern durch eine die Strafvollstreckung verkürzenden Anrechnung auf die Gesamtstrafe zu bewirken (BGH NStZ-RR 2014, 138 = BeckRS 2014, 6116; BGH NStZ-RR 2009, 201; BGH NStZ-RR 1996, 162 = BeckRS 9998, 24127; BGH NJW 1990, 1674; Senat, Beschluss vom 19. Juli 2019 - 3 Ws 150/19). Diese Entscheidung holt der Senat, ebenfalls in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO, nach. Dabei sind für 100 Stunden gemeinnützige Arbeit vorliegend, bei einer Orientierung an sechs Stunden pro Tag und einer entsprechenden Aufrundung, 20 Tage als verbüßt anzurechnen (vgl. zum Anrechnungsmaßstab BGH NStZ-RR 2009, 201). Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht eine Anrechnung in größerem Umfang vorgenommen hätte (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 201; Senat, Beschluss vom 19. Juli 2019 - 3 Ws 150/19; jeweils a. a. O.).

5. Der erzielte geringe Teilerfolg der Revision macht es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten des Rechtsmittels zu belasten, § 473 Abs. 1 und Abs. 4 StPO.