Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 17.01.2022 – 29 U 30/21

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt am Main, 26. Januar 2021, 2-31 O 281/18, Urteil

nachgehend BGH, 7. August 2024, VII ZR 20/22, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 31. Zivilkammer - vom 26.01.2021 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 164.346,59 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.05.2017 zzgl. Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.415,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.09.2018 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 31% und die Beklagte 69% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restliche Vergütung aus einem Gleisbauvorhaben im Bundeland1.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Bauvertrag vom 03.02.2014 (Anlage K 1) mit der Durchführung von Kabeltiefbauarbeiten an der Eisenbahnstrecke … Stadt1 - Stadt2 für das Bauvorhaben „Elektrifizierung TSM - NBR" im Bundesland1, wobei die vorläufig vereinbarte Vergütung auf Einheitspreisbasis 610.17,33 € betrug.

Bestandteil des Vertrags war gem. § 3 des Bauvertrages die Leistungsbeschreibung nebst Anlagen, darunter insbesondere:

- Leistungsverzeichnis/Leistungstext (Anlage K 2 mit LV-Ebene 3 „Kabeltiefbau“ sowie Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.10.2019 mit LV-Ebene 4.01 „Erdbau“, Bl. 131 ff. d. A.)

- Vorbemerkungen/Baubeschreibung (Anlage K 3)

- Zeichnungen / Pläne

Das von der Beklagten erstellte und von der Klägerin bepreiste Leistungsverzeichnis (Anlage K 2) enthielt in Titel 03 neben der Ausführungsplanung für die Kabeltrasse u. a. die Errichtung eines Betonkabelkanals (Position 03.01.0020) sowie den Einbau eines aufgeständerten GFK-Kabelkanals (Position 03.01.0050). Für die Herstellung des Betonkabelkanals war eine voraussichtliche Gesamtlänge von 5.100 m zu einem Einheitspreis von 49,83 € pro m, für den GFK-Kabelkanal war eine Länge von 4.070 m zu einem Einheitspreis von 9,45 € pro m vorgesehen.

Punkt 2.2.2 der Vorbemerkungen/Baubeschreibung (Anlage K 3) enthält unter der Überschrift „Betonkabelkanäle“ u. a. folgende Regelungen:

Die Einbaubereiche der Betonkabelkanäle sind Anlage 3.3 (Beispielsplan: Anlage B 1) zu entnehmen.

Die endgültige Festlegung des Kabeltrassenverlaufes im Rahmen einer Ortsbesichtigung, an der die techn. Bauüberwachung und der Anlagenverantwortliche Fahrbahn teilnimmt…

Dokumentation der Festlegungen in Listenform mindestens im 100m-Raster wird nicht besonders vergütet.

Die Verlegung erfolgt neben den Gleisen, OK Deckel bündig mit Erdreich.

Die (interne) Technische Mitteilung Nr. 072/2006 der X AG (Anlage K 4) sieht vor, dass aufgeständerte Kabelführungssysteme nur im Ausnahmefall einzusetzen sind.

In Punkt 2.2.3 der Vorbemerkungen/Baubeschreibung (Anlage K 3) heißt es unter der Überschrift „Aufgeständerter Kabelkanal /Kabelkanal auf Brücken“:

In einigen Streckenabschnitten reicht der Platz nicht aus, um die Kabelkanäle im vorgeschriebenen Abstand neben dem Gleis zu verlegen. Aufgrund der vorhandenen Böschungsverhältnisse ist in diesen Abschnitten eine aufgeständerte Kabeltrogtrasse (Stelzentrog) aus Kunststoff vorgesehen. Die endgültige Entscheidung über die Ausführungsvariante bleibt jedoch dem Votum des Anlagenverantwortlichen Fahrbahn vorbehalten.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war Verantwortlicher, d. h. „Vertreter der vertragsabwickelnden Stelle“ im Sinne des Bauvertrags (S. 1, 9 der Vertragsurkunde) der Projektleiter Y.

Nach Vertragsschluss fand eine Trassenbegehung statt. Daran nahm für die Beklagte - zeitweise - der von ihr mit Aufgaben der Bauüberwachung betraute Zeuge Z teil.

Die aufgrund der Begehung erstellte Ausführungsplanung der Klägerin enthielt eine Strecke von 9.457,70 m Betonkabelkanal und 258 m GFK-Kabelkanal. Mit E-Mail vom 20.05.2014 (Anlage K 7) übersandte die Klägerin Herrn Y einen Bauablaufplan, aus dem sich die Strecke des Betonkabelkanals ergab. Ferner übersandte die Klägerin der Beklagten die Ausführungsplanung, in der die von ihr vorgesehenen Ausführungsbereiche der Betonkanäle und der aufgeständerten GFK-Kanäle ausgewiesen waren.

In dem X-internen Schreiben vom 28.05.2014 (Anlage K 6) erklärte Herr Heinrich Marx gegenüber dem Projektleiter Y die „Freigabe der Ausführungsunterlagen nach VV Bau“. Ziffer IV. 6. dieser Freigabeerklärung enthält folgende Regelung:

„Die Baumaßnahme ist entsprechend dieser Freigabe und den geprüften Ausführungsunterlagen auszuführen. Für die Ausführung sind die freigegebenen Ausführungsunterlagen maßgebend. …“

Die interne Erklärung vom 28.05.2014 wurde der Klägerin anschließend zugeleitet.

Hinsichtlich des weitergehenden Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin - auf die Widerklage - verurteilt, an die Beklagte 33.465,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 33.430,40 € seit dem 11.04.2017 bis 28.11.2018 und aus 33.465,76 € seit dem 29.11.2018 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung in Höhe von 203.610,60 €. Sie könne zunächst keine (Mehr-)Vergütung für die Verlegung von Betonkabelkanal (Position 03.01.0020) verlangen; denn diese Leistung entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung. Die Kabeltrassenpläne gem. Anlage 3.03.01-3.03.07, die nach § (3.2.6) des Bauvertrages als Planunterlagen (Anlage 3.3) Bestandteil des Bauvertrages seien, gäben die genaue Lage sowohl des Betonkabelkanals als auch des GFK-Kabelkanals an. Diese konkrete Vorgabe stehe einer Auslegung des Bauvertrages, nach der sich die Frage, an welcher Stelle Beton- bzw. Kunststoffkabelkanal zu verlegen ist, allein nach der technischen Machbarkeit bestimme, entgegen. Die Frage, ob der Vereinbarung in Ziffer 2.2.2 und 2.2.3 der Leistungsbeschreibung dahingehend auszulegen sei, dass der vorgesehene Kabeltrassenverlauf noch abgeändert und der konkrete Streckenverlauf erst nachträglich verbindlich durch den Anlagenverantwortlichen Fahrbahn bestimmt werde, bedürfe keiner Entscheidung. Die Klägerin habe - im Rahmen einer Ortsbegehung - den Kabeltrassenverlauf einseitig und ohne Abstimmung mit der Beklagten festgelegt. Sie habe weder dargelegt, noch sei es sonst ersichtlich, dass die Beklagte die Ausführungsplanung - im Bewusstsein, eine Leistungsänderungserklärung abzugeben - freigegeben habe. Auch ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung des eingebauten Betonkabelkanals gem. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B scheide aus. Die Klägerin habe darüber hinaus auch keinen Anspruch auf Vergütung der Position 04.01.0010. W habe in seinem Gutachten vom 20.09.2019 zwar dargelegt, dass überall dort, wo Betonkabelkanal verlegt worden ist, auch Profilierungsarbeiten durchgeführt worden seien. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens habe der Sachverständige jedoch klargestellt, dass die Position 04.01.0010 lediglich Profilierungen betreffe, die 80 cm unter der Schienenoberkante seien. Solche Profilsprünge habe er bei Auswertung der vorhandenen Lichtbilder nicht feststellen können. Der Geschäftsführer der Klägerin P habe im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Klägerin sämtliche Profilierungen unter Position 04.01.0010 abgerechnet habe. Diese Abrechnungsweise sei jedoch nicht korrekt, da für eine Abrechnung unter Position 04.01.0010 die dort aufgeführten Leistungsmerkmale kumulativ vorliegen müssten.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiterverfolgt.

Die Klägerin rügt:

- Die Erwägungen des Landgerichts seien widersprüchlich sowie teilweise unlogisch und offenbarten, dass das Gericht wesentlichen (Folge-)Überlegungen nicht hinreichend nachgegangen sei,

- der Anspruch der Klägerin auf Vergütung des Betonkanals in seiner vollen Länge sei - auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme - auf mehrere mögliche Anspruchsgrundlagen zu stützen: einen Anspruch auf Vergütung sowohl aus einer originären Einheitspreisvergütung nach § 2 Abs. 2 VOB/B oder zumindest aus geänderter Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B, als auch, hilfsweise, aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB/B sowie §§ 677, 683, 670 BGB;

- bei seiner Annahme, der Vertrag habe bereits eine konkrete Zuweisung der Beton- respektive GFK-Kabelkanalabschnitte enthalten, habe das Landgericht die Vertragsgrundlagen und vertraglichen Abläufe unzutreffend gewürdigt;

- es hätte der Prüfung bedurft, welche vertraglichen Folgen aus der Feststellung, dass kein Anlagenverantwortlicher der Beklagten an der Trassenbegehung teilgenommen habe, zu ziehen seien;

- tatsächlich habe es aber einen wochenlangen Abstimmungsprozess über die Ausführungsplanung (nicht nur den Trassentermin) gegeben;

- dem entspreche es, dass die beiden Zeugen V und Q bekundet hätten, es sei absolut üblich, die tatsächliche Ausführung erst im Rahmen der Begehung und anschließenden Ausführungsplanung festzulegen, die die von der Beklagten zunächst übersandte Entwurfsplanung stelle nur eine grobe Vorplanung dar;

- die Würdigung des Landgerichts, dass in der „bloßen Freigabe von Plänen“ keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B zu sehen sei, lasse die Aussage des Zeugen V, dass die von der Klägerin erstellten Ausführungspläne bei der Beklagten zur Freigabe eingereicht und dort „grün gestempelt“ worden seien, zu Unrecht außer Acht;

zu Unrecht habe das Landgericht des Weiteren einen Vergütungsanspruch aus der Position 04.01.0010 - Profilierung des Geländes - abgelehnt; die nachträgliche Profilierung sei gerade kein Bestandteil der Leistungsposition 03.01.0020; die letztgenannte Position lass die Profilierungsarbeiten unerwähnt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.01.2021 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 203.610,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.05.2017 zzgl. Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.792,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.01.2021 den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt die Auffassung, dass die Ausführungspläne von der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht - insbesondere nicht mit Schreiben vom 28.05.2014 (Anlage K 6) - freigegeben worden seien.

Wegen des weitergehenden zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Mit - nicht nachgelassenem - Schriftsatz vom 30.12.2021 hat die Beklagte zu der - im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.12.2021 geäußerten - Rechtsansicht des Senats Stellung genommen und weitere Anlagen vorgelegt.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere auch fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung der Klägerin ist teilweise, nämlich in Höhe von 164.346,59 € - begründet. Im Übrigen - in Höhe von 39.264,01 € - war sie hinsichtlich der Klage zurückzuweisen.

Die Widerklage war - auf die Berufung der Klägerin - abzuweisen.

1. Denn der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Titelsumme des Titels 03 (Kabeltiefbau) beträgt - wie von ihr berechnet - 655.715,00 €. Die von der Beklagten vorgenommene Kürzung der Titelsumme auf zuletzt 491.368,41 € gemäß Schreiben vom 20.3.2017 (Anlage B 8) ist unberechtigt. In Höhe der Differenz von 164.346,59 € steht der Klägerin ein weitergehender Restvergütungsanspruch zu.

Die Klägerin hat die Abrechnungsposition 03.01.0020 mit 471.277,19 € und die Abrechnungsposition 03.01.0050 mit 2.438,10 € richtig abgerechnet. Die seitens der Beklagten in der Rechnungsprüfung vorgenommenen Veränderungen (Kürzungen bei Positionen 03.01.0020 und 03.01.0050) des Vergütungsanspruchs sind unberechtigt.

Bei dem Bauvertrag vom 03.02.2014 (Anlage K 1) über die Durchführung von Kabeltiefbauarbeiten an der Eisenbahnstrecke … Stadt1 - Stadt2 für das Bauvorhaben „Elektrifizierung TSM - NBR" im Bundesland1 handelte es sich unstreitig um einen VOB-Vertrag; dies ist in § 3.2.8 des Bauvertrags (S. 6 der Vertragsurkunde) bestimmt. Die Klägerin kann eine - von der im Leistungsverzeichnis (Anlage K 2) für die Abrechnungsposition 03.01.0020 vorläufig ausgewiesenen Summe - abweichende (höhere) Vergütung für den Einbau des Betonkabelkanals verlangen, weil sich dessen Länge maßgeblich erhöht hat. Ihr Vergütungsanspruch hat seine Grundlage in einer zwischen den Parteien nach Vertragsschluss vereinbarten Konkretisierung der zu erbringenden Leistung. Soweit das Landgericht eine einvernehmliche Leistungsbestimmung verneint hat, können seine Feststellungen der Senatsentscheidung nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrundegelegt werden. Sie sind unvollständig und berücksichtigen die vertraglichen Vereinbarungen nicht in gebotener Weise. Soweit das Landgericht aus der Abweichung des tatsächlich gebauten mengenmäßigen Verhältnisses zwischen Betonkabelkanal und GFK-Kabelkanal von dem Ausschreibungsplan 3.3 den Schluss auf das vertragliche Leistungssoll der Klägerin gezogen und angenommen hat, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Insoweit hat es sich schon unzureichend mit der Tatsache auseinandersetzt, dass die Beklagte die Leistung der Klägerin - ohne Mangelvorbehalt - abgenommen und damit als vertragsgemäß anerkannt hat. Der im Abnahmeprotokoll vom 22.09.2016 (Anlage K 8) enthaltene Vermerk:

„Es wurde teilweise BKK statt KKK angebaut. Die Abrechnung hierfür steht noch aus“

betrifft nicht die Fehlerhaftigkeit bzw. Richtigkeit der Leistung, sondern allein die Frage der Vergütungsfähigkeit. Es hat aber insbesondere die Vorbemerkungen/Baubeschreibung außer Acht gelassen. Ihnen kommt für den nach den allgemeinen vertraglichen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu beurteilende, streitentscheidende Frage, ob die Klägerin berechtigt war, die Länge des Betonkabelkanals zu Lasten der Länge des aufgeständerten Kunststoffkabelkanals, wie geschehen, zu erweitern, maßgebliche Bedeutung zu.

Die Vertragsauslegung folgt auch bei VOB-Verträgen den allgemeinen Regeln des Zivilrechts, §§ 133, 157 BGB (BGH, NJW 2006, 3413; NZBau 2002, 500, 501; KG, NJW 2017, 3530, 3531; v. Kiedrowski, NJW 2017, 3484). Bei der Auslegung sind in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrages (BGH, NJW-RR 1993, 1109, 1110; GRUR 2011, 946; vgl. auch Prieß, NZBau 2004, 20, 23). Die Auslegung hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab (BGH, NZBau 2002, 500, 501). Grundlage der Auslegung eines Bauvertrages müssen deshalb die gesamten Umstände sein, die die Willensbildung beeinflussen. Auszugehen ist von den Vertragsurkunden, die § 1 Abs. 2 VOB/B auflistet und in ein Rangverhältnis stellt (Leistungsbeschreibung, Besondere Vertragsbedingungen, Zusätzliche Vertragsbedingungen, Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen, Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen und Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen). Danach kommt der Leistungsbeschreibung für die Festlegung des Bausolls vorrangige Bedeutung zu.

Die Leistungsbeschreibung beinhaltete nach § 3.2.4 des Bauvertrages u.a. folgende Anlagen:

- Leistungsverzeichnis/Leistungstext (Anlage K 2 mit LV-Ebene 3 „Kabeltiefbau“ sowie Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.10.2019 mit LV-Ebene 4.01 „Erdbau“, Bl. 131 ff. d. A.)

- Vorbemerkungen/Baubeschreibung (Anlage K 3)

- Zeichnungen / Pläne (darunter insbesondere Anlage 3.3)

Die Vorbemerkung/Baubeschreibung liefert maßgebliche Anhaltspunkte für die Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage. In aller Regel enthalten die Vorbemerkungen wesentliche Angaben, die zum Verständnis der Bauaufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind. Diese Angaben sind in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis und auch anderen vertraglichen Unterlagen als sinnvolles Ganzes auszulegen (vgl. BGH, ebd.). Dem wird das erstinstanzliche Urteil nicht gerecht.

Ziffern 2.2.2 und 2.2.3 der Vorbemerkungen/Baubeschreibung beschreiben die Bauaufgabe dahin, dass die Kabelkanäle, soweit möglich, auf Erdniveau zu verlegen sind. Die Formulierung:

„In einigen Streckenabschnitten reicht der Platz nicht aus, um die Kabelkanäle im vorgeschriebenen Abstand neben dem Gleis zu verlegen. Aufgrund der vorhandenen Böschungsverhältnisse ist in diesen Abschnitten eine aufgeständerte Kabeltrogtrasse (Stelzentrog) aus Kunststoff vorgesehen.“

macht deutlich, dass dort, wo der Platz ausreicht, Kabelkanäle im vorgeschriebenen Abstand neben dem Gleis zu verlegen, die Beklagte diese Einbauvariante als vorzugswürdig ansah. Das ergibt sich auch aus der - allerdings nur internen - technischen Mitteilung Nr. 072/2006 der X AG (Anlage K 4). Sie sieht vor, dass aufgeständerte Kabelführungssysteme nur im Ausnahmefall einzusetzen sind. Daraus ergibt sich die Aufgabenstellung, die Klägerin solle überall dort Betonkabelkanal einbauen, wo dies technisch möglich ist. Das Landgericht hat demgegenüber den Kabeltrassenplänen gem. Anlage 3.03.01-3.03.07, die nach § (3.2.6) des Bauvertrages als Planunterlagen (Anlage 3.3) Bestandteil des Bauvertrages sind, zu große Bedeutung beigemessen. Diese Pläne geben zwar die genaue Lage sowohl des Betonkabelkanals als auch des GFK-Kabelkanals unter Angabe der jeweiligen Gleiskilometer im Einzelnen an. Sie sind aber „nur für die Ausschreibung“ gedacht und für die Ausführung nicht verbindlich geworden. Die letztlich verbindliche Ausführungsplanung oblag vielmehr der Klägerin, die insoweit eine Freigabe der Beklagten einzuholen hatte.

Vielmehr handelt es sich bei dem aufgeständerten Kabelkanal ausweislich Ziffer 2.2.3, Satz 2 um eine „Ausführungsvariante“ zum Betonkabelkanal. Schon diese Wortwahl deutet an, dass es sich bei den im Leistungsverzeichnis bepreisten Positionen 03.01.0020 und 03.01.0050 um „Alternativpositionen“ handelte. Alternativpositionen ist vom Grundsatz her eigen, dass der Auftraggeber entscheiden muss, welche Alternative er wählt (vgl. Kniffka, a.a.O., 4. Teil, Rn. 73a). Grundsätzlich muss also eine Entscheidung des Auftraggebers herbeigeführt werden, dass die Alternativposition ausgeführt wird (vgl. Kniffka, ebd.). Dem entsprachen auch die Regelungen der Ziffern 2.2.2 und 2.2.3 der Vorbemerkungen/Baubeschreibung. Die geschuldete konkrete Ausführung des Trassenverlaufs und die Festlegung derjenigen Strecken, in denen Betonkabelkanäle verbaut werden sollten, sollte danach - nach einer gemeinsamen Ortsbegehung - durch den Anlagenverantwortlichen Bahn im Hause der Beklagten erfolgen.

Diese Ortbegehung der Trasse hat unstreitig stattgefunden, wenn auch auf Beklagtenseite nur ein Mitarbeiter - der bauleitende Zeuge Z - daran teilgenommen hat. Der Umstand, dass der - im Rechtsstreit nicht namentlich bezeichnete - Anlagenverantwortliche Fahrbahn nicht an der Trassenbegehung teilgenommen hat, rechtfertigt die Würdigung des Landgerichts, die Klägerin habe die Streckenführung und die Auswahl der Trassengestaltung (Betonkabelkanal bzw. aufgeständerter Kunststoffkabelkanal) einseitig vorgenommen, nicht.

Das Verhalten der Beklagten ist vielmehr unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots, wonach sich der Auftraggeber nicht hinter einem Schweigen verschanzen darf, sondern nach Treu und Glauben gehalten ist, sich zu erklären, auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.08.2012, 23 U 162/11, zit. nach juris, Rn. 7). Da die Beklagte sich die Festlegung der Trassengestaltung vorbehalten und dann zur Trassenbegehung den Zeugen Z entsandt hatte, musste und durfte die Klägerin nach ihrem maßgeblichen - objektiven - Empfängerhorizont jedenfalls die spätere Freigabe der Ausführungspläne als Zustimmung zu ihrer Trassenplanung auslegen.

Mit E-Mail vom 20.05.2014 (Anlage K 7) übersandte die Klägerin Herrn Y einen an die geänderten Ausführungsbedingungen angepassten Bauablaufplan, aus dem sich die Strecke des Betonkabelkanals ergab. Ferner übersandte die Klägerin der Beklagten die Ausführungsplanung, in der die Ausführungsbereiche der Betonkanäle und der aufgeständerten GFK-Kanäle ausgewiesen waren. In dem X-internen Schreiben vom 28.05.2014 (Anlage K 6) erklärte Herr Heinrich Marx gegenüber dem Projektleiter Y die „Freigabe der Ausführungsunterlagen nach VV Bau“. Ziffer IV. 6. dieser Freigabeerklärung enthält folgende Regelung:

„Die Baumaßnahme ist entsprechend dieser Freigabe und den geprüften Ausführungsunterlagen auszuführen. Für die Ausführung sind die freigegebenen Ausführungsunterlagen maßgebend. …“

Die interne Erklärung vom 28.05.2014 wurde der Klägerin anschließend seitens der Beklagten zugeleitet. Damit hat die Beklagte ihr Wahlrecht hinsichtlich möglicher Kabelkanäle und Alternativen (Betonkabelkanal bzw. aufgeständerter Kabelkanal aus Kunststoff) klar und deutlich ausgeübt.

Dem Landgericht ist zwar im Grundsatz darin zu folgen, dass einem rein passiven Verhalten grundsätzlich kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beizumessen ist. Schweigen im Rechtsverkehr bedeutet grundsätzlich Ablehnung. Im konkreten Fall hat die Beklagte aber nicht lediglich „geschwiegen“. Vom Schweigen abzugrenzen ist nämlich die stillschweigende Erklärung, die vorliegen kann, wenn sich die Vertragspartner stillschweigend auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellen, etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragsparteien oder deren Vertreter bei einem Baustellengespräch oder im Rahmen eines Schriftwechsels (vgl. Kniffka, a.a.O, 4. Teil, Rn. 177) bzw. der Freigabe einer von den Vertragsunterlagen abweichenden auftragnehmerseitigen Fertigungsliste o.ä. (vgl. Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1460 m.w.Nw.). Diesen Schriftwechsel der Parteien gab es hier am 20.05./28.05.2014.

Dass eine konkludente Anordnung oder sonstige rechtsgeschäftliche Erklärung möglich ist, hat auch das Landgericht nicht verkannt. Es hat aber zu Unrecht allein darauf abgestellt, ob der Beklagten während der jeweiligen Arbeiten überhaupt bewusst gewesen sei, dass die Klägerin von den ursprünglich vereinbarten Kabeltrassenplänen abweiche. Damit hat es nicht berücksichtigt, dass die Auslegung des Verhaltens sich am objektiven Empfängerhorizont der Klägerin zu orientieren hat.

Auch ist die Preisbildung der Klägerin nicht zu beanstanden. Da beide Kanalvarianten mit Einheitspreisen versehen waren, durfte die Klägerin ihrer Schlussrechnung zu Positionen 03.01.0020 und 03.01.0050 die tatsächlichen Einheiten (Meter) zugrundelegen. Die tatsächliche Strecke von 9.457,70 m Betonkabelkanal war mit dem Einheitspreis von 49,83 € pro Meter und die Strecke von 258 m GFK-Kabelkanal war mit dem Einheitspreis von 9,45 € pro Meter zu vergüten. Das folgt aus § 2 Abs. 2 VOB/B, wonach die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet wird, wenn keine andere Berechnungsart (z.B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist.

Die seitens der Klägerin im Bietergespräch zur Angebotsaufklärung vom 03.02.2014 (Anlage B 2) abgegebene Erklärung, den in der Position 03.01.0050 geforderten GFK Kabelkanal aus bestehendem Lagerbestand kostenneutral beizustellen, war nicht geeignet, eine andere Berechnungsart zu begründen. Denn diese Erklärung bezog sich nicht auf den Betonkabelkanal und ließ die übrigen Vertragsgrundlagen unberührt.

2. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

Die Beklagte hat die Schlussrechnungsposition 04.01.0010 zu Recht um 72.729,71 € gekürzt.

Denn die Würdigung des Landgerichts, dass die Geländeprofilierungen, soweit sie über die von der Beklagten anerkannten 300 m hinausgehen, nicht nach Position 04.01.0010 abzurechnen seien, ist nicht zu beanstanden. Die dazu in erster Instanz getroffenen Feststellungen können der Senatsentscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrundegelegt werden.

W hat in seinem Gutachten vom 20.09.2019 zwar dargelegt, dass überall dort, wo Betonkabelkanal verlegt worden ist, auch Profilierungsarbeiten durchgeführt worden seien. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens hat der Sachverständige jedoch konkretisierend ausgeführt, dass dies nicht bedeute, dass die gesamten Profilierungsarbeiten der Position 04.01.0010 unterfielen, da diese Position lediglich Profilierungen betreffe, die 80 cm unter der Schienenoberkante seien. Solche Profilsprünge habe er bei Auswertung der vorhandenen Lichtbilder nicht feststellen können. Auch der Geschäftsführer der Klägerin P hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die unter Position 04.01.0010 abgerechneten Profilierungen nicht sämtlich einen Profilsprung von 80 cm aufweisen würden, vielmehr habe die Klägerin sämtliche Profilierungen unter dieser Position abgerechnet.

Auf der Grundlage dieser sachverständigen Feststellungen ist die Annahme des Landgerichts, dass für eine Abrechnung unter Position 04.01.0010 die dort aufgeführten Leistungsmerkmale kumulativ vorliegen müssten, nicht zu beanstanden.

Die dagegen gerichteten Berufungsangriffe der Klägerin greifen nicht durch.

Dass die Leistungsposition 03.01.0020 Profilierungsarbeiten unerwähnt lässt, begründet keinen Anspruch auf Mehrvergütung. Denn die Profilierungsarbeiten waren zur Herstellung erforderlich und damit vom Leistungssoll des Bauvertrags umfasst. Sie unterfielen der Formulierung:

Betonkabelkanal…liefern und einbauen, zwischen und neben den Gleisen, einschließlich Auflegen der Deckel, einschließlich Verlegen der Deckel, einschließlich Verlegen der erforderlichen Sonderbauteile, ausgenommen…, Oberkante Deckel bündig mit Erdreich,

Einschl. aller erforderlichen Erdarbeiten…“

Insoweit handelte es sich um eine pauschalierte Leistungsposition.

3. Aus den Ausführungen zur Höhe der Restwerklohnforderung ergibt sich auch die Unbegründetheit der Widerklage. Die Klägerin ist nicht überzahlt.

4. Der Zinsanspruch ist aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B ab 06.05.2017 begründet. Gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B geriet die Beklagte mit Ablauf der 30-Tages-Frist des § 16 Abs. 5 Nr. 3, Satz 3 VOB/B in Verzug, ohne dass es einer Nachfristsetzung bedurfte. Denn die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin spätestens am 06.04.2017 erhalten; dies folgt auch ihrer Rechnungsprüfung.

Der Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten beruht auf §§ 280 Abs. 1, 2 in Verbindung mit 286 BGB. Er steht der Klägerin als Verzugsschaden aus der berechtigten Klageforderung (164.346,59 € netto) in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr (2.395,90 €) zuzüglich Auslagenpauschale von 20,00 €, demnach insgesamt in Höhe von 2.415,90 €, zu.

5. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu teilen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

6. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 30.12.2021 war nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es bestand kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.